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Directores

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Manuel Maroto Calatayud (Coords.) Mª Pilar Marco Francia

Derecho Penal económico y Derechos Humanos

Eduardo Demetrio Crespo (Dirs.) Adán Nieto Martín

Eduardo Demetrio Crespo Adán Nieto Martín

Coordinadores

Manuel Maroto Calatayud Mª Pilar Marco Francia

Derecho penal económico y Derechos Humanos

alternativa

A pesar de estar plenamente constatada la extraordinaria capacidad de vulneración de Derechos Humanos que ostentan las empresas multinacionales, son todavía muchos los interrogantes y problemas que se plantean en relación con el «Derecho penal económico transnacional» o el «Derecho penal internacional económico» como ámbitos, en particular este último, poco elaborados conceptual y jurídicamente. No obstante, el lector encontrará desarrollos muy interesantes en los trabajos que componen esta obra, que recoge contribuciones que abarcan desde aspectos político-criminales, criminológicos y procesales, hasta cuestiones específicas relativas a los delitos contra los trabajadores, la seguridad alimentaria, el medio ambiente, los mercados, los consumidores o los delitos fiscales. La intención del libro es abrir múltiples perspectivas de análisis para afrontar un reto central: que las vulneraciones masivas de los Derechos Humanos por parte de empresas multinacionales no pueden ni deben quedar sin respuesta y que corresponde hacer un esfuerzo muy serio de reflexión acerca de los instrumentos jurídicos adecuados, incluyendo el Derecho penal internacional, para prevenir y sancionar las terribles consecuencias que aquellas provocan.

DERECHO PENAL ECONÃ“MICO Y DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DERECHOS HUMANOS

Directores

EDUARDO DEMETRIO CRESPO ADÁN NIETO MARTÍN Coordinadores

MANUEL MAROTO CALATAYUD Mª PILAR MARCO FRANCIA

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-916-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Nota Preliminar......................................................................................................... 9 Presentación: Vulneración de Derechos Humanos por empresas multinacionales: ¿De un Derecho penal económico transnacional a un Derecho penal internacional económico?................................................................................................. 11 Eduardo Demetrio Crespo

PARTE I DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DERECHOS HUMANOS: ASPECTOS POLÍTICO-CRIMINALES, CRIMINOLÓGICOS Y PROCESALES Financiarización y criminología del saqueo............................................................. 27 Daniel Jiménez Ignasi Bernat Alejandro Forero David Whyte Steve Tombs

Derecho internacional, responsabilidad social corporativa y derechos humanos............................................................................................................................... 53 Ignacio Forcada Barona

Responsabilidad penal de las personas jurídicas y derechos humanos. Una valoración desde la reforma de 2015 de la legislación española................................... 87 Laura Zúñiga Rodríguez

Los programas de cumplimiento normativo y el derecho penal............................ 111 Gonzalo Quintero Olivares

Investigaciones en los delitos económicos y financieros: cuestiones jurisdiccionales y protección del principio de ne bis in idem..................................................... 157 John A. E. Vervaele

Criminología, Derecho Penal económico y Derechos Humanos........................... 191 Mª Pilar Marco Francia

PARTE II DERECHOS LABORALES, SEGURIDAD ALIMENTARIA Y PROTECCIÓN PENAL DEL MEDIO AMBIENTE Explotación laboral, trabajo forzoso, esclavitud ¿Retos político-criminales para el siglo XXI?............................................................................................................... 213 Juan María Terradillos Basoco

Índice

Hacia un derecho penal internacional medioambiental: catástrofes ambientales y «ecocidio»................................................................................................................ 245 Rosario de Vicente Martínez

La responsabilidad penal de empresas multinacionales y la seguridad alimentaria................................................................................................................................ 279 Adán Nieto Martín

La protección penal de los medicamentos y productos sanitarios.........................

307

Diego J. Gómez Iniesta

«Fraudes» masivos y responsabilidad penal por el producto.................................. 335 Mirentxu Corcoy Bidasolo

Derechos humanos, compliance e industrias extractivas en América Latina........... 365 Dino Carlos Caro Coria

PARTE III MERCADOS, FISCALIDAD Y PROTECCIÓN PENAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Delito de manipulación de mercado y regulación europea: necesidad de reforma penal española e interpretación conforme........................................................ 393 Carlos Gómez-Jara Díez

La arquitectura financiera internacional: situación europea y reflexiones en torno a la tipicidad penal............................................................................................... 419 Juan Munguira González

Blanqueo de dinero, reformas penales de 2015, secreto bancario y paraísos fiscales............................................................................................................................ 445 Miguel Abel Souto

Nota Preliminar Este libro está compuesto por las ponencias presentadas en el Curso de Postgrado Derecho penal económico y Derechos Humanos celebrado en Toledo del 11 al 26 de enero de 2017 en el marco de la XVII Edición de los cursos de postgrado en Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha. En esta ocasión el tema elegido se vinculó al Proyecto de investigación «El Derecho penal europeo en el proceso de globalización jurídica» financiado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (PEII-2014027-P), cuyo investigador principal ha sido mi compañero el Prof. Dr. Adán Nieto Martín, que funge además como codirector de esta obra. Agradezco muy sinceramente a los coordinadores, Dres. Maroto Calatayud y Marco Francia, su ingente esfuerzo al frente de las innumerables tareas para la preparación y adecuado desarrollo de esta actividad académica. También a la Dirección de los Cursos de Postgrado, a todos los autores, y, cómo no, a la Editorial Tirant lo Blanch, por aceptar llevar a cabo la publicación.

Eduardo Demetrio Crespo Catedrático de Derecho penal Universidad de Castilla-La Mancha

Presentación: Vulneración de Derechos Humanos por empresas multinacionales: ¿De un Derecho penal económico transnacional a un Derecho penal internacional económico? Eduardo Demetrio Crespo

Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo)

1. INTRODUCCIÓN No es posible entrar en este breve artículo, siquiera superficialmente, en las múltiples cuestiones problemáticas que plantean el «Derecho penal económico transnacional» y, en particular, el «Derecho penal internacional económico», este último todavía poco elaborado conceptualmente, en relación con la vulneración de Derechos Humanos por las empresas multinacionales. El lector encontrará, no obstante, desarrollos muy interesantes en los trabajos que componen esta obra, por lo que en lo que sigue se pretende solo hacer un planteamiento general de carácter introductorio. La creciente movilidad del capital y el hecho de que las compañías multinacionales sean aún más capaces de dividirse en una compleja red de entidades legales, están volviendo cada vez más difícil su regulación efectiva. Ante esta realidad se han hecho intentos de dar respuesta a esta laguna de regulación mediante el concepto de human rights due diligence (Bright, 2015)1/2. Al mismo tiempo se plantea el reto para el Derecho penal internacional de cómo exigir responsabilidades por la vulneración de Derechos Humanos por parte de empresas multinacionales3. En las discusiones previas a la aprobación del Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998 de la

Sobre el particular versó la interesante conferencia pronunciada por Claire Bright, de la London School of Business and Management, en el Instituto Universitario Europeo el 12/05/2016, a la que tuve oportunidad de asistir. Cfr., p. ej.: Hernández Zubizarreta (2009) y Hernández Zubizarreta / González / Ramiro (2014). Cfr., entre otras referencias, Bartalyos Thurner (2012); Schmidt (2015); Jeßberger et al. (Hg.) (2015).

Eduardo Demetrio Crespo

Corte Penal Internacional (CPI), estuvo sobre la mesa la cuestión de si este debía abarcar la responsabilidad penal solo de las personas físicas o también la de las personas jurídicas. A favor la inclusión de estas últimas, especialmente defendida por la delegación francesa, se alegaba el criterio del pago de reparaciones (que aparecía como mucho más realista por parte de multinacionales que de particulares), la infamia asociada al enjuiciamiento de la empresa y las consecuencias negativas para su régimen operativo, así como el efecto preventivo-general de la responsabilidad penal (Bartalyos Thurner, 2012, pág. 237). Sin embargo, finalmente no se pudo llegar a un consenso en torno a este tema, lo que ha sido considerado acertado por autores como Kai Ambos debido a que su inclusión hubiera distraído la atención del objeto central de la jurisdicción de la Corte, centrado en los individuos, al tiempo que, debido a su no reconocimiento como tal en muchos estados, hubiera hecho inoperativo el principio de complementariedad4. Bartalyos Thurner (2012), por su parte, se pronuncia a favor de la International Corporate Liability en orden a la defensa de los Derechos Humanos. Su argumento principal es que al entendimiento tradicional según el cual estos se pueden ver vulnerados tanto por individuos como por los Estados, habría que sumar la idea de que —debido a los cambios sociales y la evolución económica sobre todo durante la segunda mitad del siglo pasado— ha surgido una nueva categoría de sujetos jurídicos, las empresas multinacionales, que también tienen esta capacidad. Y añade que, debido a la falta de instrumentos jurídicos adecuados para captar esta realidad, vulneraciones masivas de Derechos Humanos cometidas a través o en interés de las mismas no son perseguidas y sancionadas (pág. 279). Sobre esta base propone la creación de un Derecho penal empresarial internacional (internationales Unternehmensstrafrecht), el cual podría articularse bien mediante un código propio (international corporate criminal code) o a través de un enmienda al actual Estatuto de Roma (pág. 282). En su opinión, en el caso de delitos dolosos, culpabilidad y pena podrían imputarse de manera accesoria respecto a las conductas imputadas a título individual llevadas a cabo a través o en interés de las empresas multinacionales. Pero, junto a ello, estas responderían también en el sentido de un originario injusto de la organización cuando como consecuencia de graves defectos organizativos se les pueda exigir responsabilidad por determinados delitos imprudentes debido a la no implementación de las medidas necesarias para impedir la concreción de determinados peligros típicos (pág. 282).

Cfr., Bartalyos Thurner (2012, pág. 239), citando a Kai Ambos.

Presentación: Vulneración de Derechos Humanos por empresas multinacionales

2. EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS: PRINCIPIOS RECTORES DE LA ONU López Hurtado (2011, págs. 7 ss.), da cuenta de la evolución que ha acontecido en el desarrollo normativo de la esta materia a nivel internacional desde el establecimiento en 1973 de la Comisión de NU sobre Empresas Transnacionales, que preparó un proyecto de código de conducta (documento ONU E/C 10/1982/6)5/6. A su vez, en 1976 la OCDE adoptó las Directrices para Empresas Multinacionales7 y un año después la OIT hizo lo propio con la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social, cuya quinta edición data de marzo de 20178. Aclara este autor que un segundo movimiento para establecer o aclarar las responsabilidades de las empresas en materia de Derechos Humanos se observa en la década de los 2000, dando inicio en realidad con el Pacto Mundial propuesto en 1999 por el Secretario General de la ONU, que no cuajó hasta la redacción en el año 2003 de las Normas sobre Responsabilidades de las Empresas trasnacionales y otras Empresas comerciales en la esfera de los Derechos Humanos (López Hurtado, 2011, pág. 7)9/10. Este documento parte de las siguientes «obligaciones generales»: «Los Estados tienen la responsabilidad primordial de promover y proteger los Derechos Humanos consagrados en la legislación internacional y nacional, asegurar que se cumplan, respetarlos y hacerlos respetar, incluso velando por que las empresas transnacionales y otras empresas comerciales respeten los Derechos Humanos. Dentro de sus respectivas esferas de actividad e influencia, las empresas transnacionales y otras empresas comerciales tienen la obligación de promover y proteger los Derechos Humanos consagrados en el Derecho internacional y en la legislación nacional, incluidos los derechos e intereses de los pueblos indígenas y otros grupos vulnerables, asegurar que se cumplan, respetarlos y hacerlos respetar». En el año 2005 la Comisión de Derechos Humanos nombró a un experto independiente, que resultó ser el Prof. John Ruggie de la Universidad de Harvard como Representante especial del Secretario General

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http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2893. Cfr., en este volumen, el detallado artículo de Ignacio Forcada Barona. http://www.oecd.org/daf/inv/mne/MNEguidelinesESPANOL.pdf. http://www.ilo.org/empent/Publications/WCMS_124924/lang--es/index.htm. http://observatoriorsc.org/normas-sobre-las-responsabilidades-de-las-empresas-transnacionales-y-otras-empresas-comerciales-en-la-esfera-de-los-derechos-humanos/ Sobre el particular, Cfr.: Amnistía Internacional (2004).

Eduardo Demetrio Crespo

sobre la cuestión de los Derechos Humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, cuyos trabajos culminaron en el año 2011 con la presentación de su informe final, el cual estuvo precedido por uno previo («Proteger, respetar y remediar: un marco para las empresas y los Derechos Humanos») que diseñó el marco conceptual11. En el Punto 3 de la Introducción de este documento que data del año 2008 se dice que la causa última de la difícil situación de los Derechos Humanos en relación con las empresas reside en las lagunas de gestión debidas a la globalización. Estas se relacionan con dos factores, el alcance y los efectos de las fuerzas y actores económicos, por un lado, y la capacidad de las sociedades para gestionar sus consecuencias adversas, por otro. Se afirma además que estas lagunas crean un entorno permisivo para actos ilícitos de las empresas de todo tipo sin que haya sanciones o reparaciones adecuadas. El problema fundamental queda delimitado entonces en torno a cómo reducir y superar las lagunas relacionadas con los Derechos Humanos. El Informe se estructura en dos grandes bloques relativos al deber estatal de proteger y la responsabilidad empresarial de respetar los Derechos Humanos. En las conclusiones insiste en que, si bien el debate en curso sobre las empresas y los Derechos Humanos se originó en la década de 1990 (cuando la liberalización, la tecnología y las innovaciones en las estructuras empresariales se combinaron para expandir los límites establecidos anteriormente en cuanto a los lugares y la manera en que las empresas podían operar) y entretanto muchos países, desarrollados o en desarrollo, han aprovechado ese nuevo panorama para aumentar la prosperidad y reducir la pobreza, la rápida expansión del mercado ha creado también lagunas de gestión en numerosos ámbitos normativos, siendo la esfera de las empresas y los Derechos Humanos uno de ellos. El Informe Definitivo del año 2011 incluye los Principios Rectores sobre las empresas y los Derechos Humanos12. Estos parten del reconocimiento de las actuales obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los Derechos Humanos y las libertades fundamentales, el papel de las empresas como órganos singulares de la sociedad que desempeñan funciones especializadas y que deben cumplir todas las leyes aplicables y respetar los

Vid.: http://observatoriorsc.org/la-empresa-y-los-derechos-humanos-la-puesta-enpractica-del-marco-proteger-respetar-y-remediar/ 12 Vid.: http://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_ sp.pdf.

Presentación: Vulneración de Derechos Humanos por empresas multinacionales

Derechos Humanos, y la necesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompañados de recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento. A su vez, dentro de los principios generales, aclara que su ámbito de aplicabilidad se extiende a todos los Estados y a todas las empresas, tanto transnacionales como de otro tipo, con independencia de su tamaño, sector, ubicación, propietarios y estructura; que deben entenderse como un todo coherente y ser interpretados, individual y colectivamente, en términos de su objetivo de mejorar las normas y prácticas en relación con las empresas y los Derechos Humanos a fin de obtener resultados tangibles para las personas y las comunidades afectadas, y contribuir así también a una globalización socialmente sostenible; que en ningún caso debe interpretarse que establezcan nuevas obligaciones de Derecho internacional ni que restrinjan o reduzcan las obligaciones legales que un Estado haya asumido, o a las que esté sujeto de conformidad con las normas de Derecho internacional en materia de Derechos Humanos; y que deben aplicarse de manera no discriminatoria, prestando atención especial a los derechos, necesidades y problemas de las personas pertenecientes a grupos o poblaciones con mayores riesgos de vulnerabilidad o marginación, y teniendo debidamente en cuenta los diversos riesgos que pueden enfrentar mujeres y hombres. Dentro del apartado destinado al deber de los Estados de proteger los Derechos Humanos, se menciona, entre los principios fundacionales, que los Estados deben proteger contra la violación de los Derechos Humanos cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas; y que, a tal efecto, deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia. En segundo lugar, que los Estados deben enunciar claramente que se espera de todas las empresas domiciliadas en su territorio y/o jurisdicción que respeten los Derechos Humanos en todas sus actividades. A su vez, como principios operativos, se dice que los Estados vienen obligados en cumplimiento de su deber de protección a hacer cumplir las leyes que tengan por objeto o por efecto hacer respetar los Derechos Humanos a las empresas, evaluar periódicamente si tales leyes resultan adecuadas y remediar eventuales carencias; asegurar que otras leyes y normas que rigen la creación y las actividades de las empresas, como el Derecho mercantil, no restrinjan sino que propicien el respeto de los Derechos Humanos por las empresas; asesorar de manera eficaz a las empresas sobre cómo respetar los Derechos Humanos en sus actividades; en fin, alentar y si es preciso exigir a las empresas que expliquen

Eduardo Demetrio Crespo

cómo tienen en cuenta el impacto de sus actividades sobre los Derechos Humanos13.

Se detallan seguidamente las siguientes obligaciones: 1º) Adoptar medidas adicionales de protección contra las violaciones de Derechos Humanos cometidas por empresas de su propiedad o bajo su control, o que reciban importantes apoyos y servicios de organismos estatales, como los organismos oficiales de crédito a la exportación y los organismos oficiales de seguros o de garantía de las inversiones, exigiendo en su caso, la debida diligencia en materia de Derechos Humanos; 2º) Ejercer una supervisión adecuada con vistas a cumplir sus obligaciones internacionales de Derechos Humanos cuando contratan los servicios de empresas, o promulgan leyes a tal fin, que puedan tener un impacto sobre el disfrute de los Derechos Humanos; 3º) Promover el respeto de los Derechos Humanos por parte de las empresas con las que lleven a cabo transacciones comerciales; 4º) Puesto que el riesgo de violaciones graves de los Derechos Humanos es mayor en zonas afectadas por conflictos, deben tratar asimismo de asegurar que las empresas que operan en tales contextos no se vean implicadas en abusos de este tipo, adoptando entre otras las siguientes medidas: colaborar en la fase más temprana posible con las empresas para ayudarlas a determinar, prevenir y mitigar los riesgos que entrañen sus actividades y relaciones empresariales para los Derechos Humanos; prestar asistencia adecuada a las empresas para evaluar y tratar los principales riesgos de abusos, prestando especial atención tanto a la violencia de género como a la violencia sexual; negar el acceso al apoyo y servicios públicos a toda empresa que esté implicada en graves violaciones de los Derechos Humanos y se niegue a cooperar para resolver la situación; asegurar la eficacia de las políticas, leyes, reglamentos y medidas coercitivas vigentes para prevenir el riesgo de que las empresas se vean implicadas en graves violaciones de los Derechos Humanos; 5º) Asegurar que los departamentos y organismos gubernamentales y otras instituciones estatales que configuran las prácticas empresariales sean conscientes de las obligaciones de Derechos Humanos del Estado y las respeten en el desempeño de sus respectivos mandatos, en particular ofreciéndoles la información, la capacitación y el apoyo pertinentes; 6º) Mantener un marco normativo nacional adecuado para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de Derechos Humanos cuando concluyan acuerdos políticos sobre actividades empresariales con otros Estados o empresas, por ejemplo, a través de tratados o contratos de inversión; 7º) Cuando actúen en calidad de miembros de instituciones multilaterales que tratan cuestiones relacionadas con las empresas: tratar de asegurarse de que esas instituciones no limiten la capacidad de los Estados miembros de cumplir su deber de protección ni pongan trabas a la observancia de los Derechos Humanos por las empresas; alentar a esas instituciones, en el marco de sus respectivos mandatos y capacidades, a promover el respeto de los Derechos Humanos entre las empresas y a ayudar a los Estados que lo soliciten a cumplir su deber de protección contra las violaciones de los Derechos Humanos cometidas por empresas, en particular mediante iniciativas de asistencia técnica, fomento de la capacidad y sensibilización; por último, inspirarse en estos Principios Rectores para promover el mutuo entendimiento y la cooperación

Presentación: Vulneración de Derechos Humanos por empresas multinacionales

En el apartado referente a la responsabilidad de las empresas de respetar los Derechos Humanos se hallan los siguientes principios fundacionales: 1º) Las empresas deben respetar los Derechos Humanos, lo que significa que deben abstenerse de infringir los Derechos Humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos en las que tengan alguna participación. 2º) Dicha responsabilidad de las empresas de respetar los Derechos Humanos se refiere a los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos, que abarcan, como mínimo, los derechos enunciados en la Carta Internacional de Derechos Humanos y los principios relativos a los derechos fundamentales establecidos en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. 3º) Esto exige de las empresas que eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos y que hagan frente a esas consecuencias cuando se produzcan; y, por otro lado, que traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos. 4º) Lo anterior se aplica a todas las empresas independientemente de su tamaño, sector, contexto operacional, propietario y estructura. Sin embargo, la magnitud y la complejidad de los medios dispuestos por las empresas para asumir esa responsabilidad puede variar en función de esos factores y de la gravedad de las consecuencias negativas de las actividades de la empresa sobre los Derechos Humanos. 5º) Para cumplir con su responsabilidad de respetar los Derechos Humanos, las empresas deben contar con políticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y circunstancias, a saber: un compromiso político de asumir su responsabilidad de respetar los Derechos Humanos; un proceso de diligencia debida en materia de Derechos Humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los Derechos Humanos; y unos procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos que hayan provocado o contribuido a provocar.

internacional en la gestión de problemas relacionados con las empresas y los Derechos Humanos.

Eduardo Demetrio Crespo

Como principios operativos se asume un compromiso político consistente en una declaración que sea aprobada al más alto nivel directivo de la empresa14. Además, con el fin de identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los Derechos Humanos, las empresas deben proceder con la debida diligencia en materia de Derechos Humanos15/16.

Esta declaración tendría que basarse en un asesoramiento especializado interno y/o externo, establecer lo que la empresa espera en relación con los Derechos Humanos de su personal, sus socios y otras partes directamente vinculadas con sus operaciones, productos o servicios, hacerse pública y difundirse interna y externamente a todo el personal, los socios y otras partes interesadas, y quedar reflejada en las políticas y los procedimientos operacionales necesarios para inculcar el compromiso asumido a nivel de toda la empresa. Este proceso debe incluir una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los Derechos Humanos, la integración de las conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas. La debida diligencia en materia de Derechos Humanos debe abarcar, además, las consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos que la empresa haya provocado o contribuido a provocar a través de sus propias actividades, o que guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales; variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el riesgo de graves consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones; y será un proceso continuo, ya que los riesgos para los Derechos Humanos pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de las empresas. Más concretamente, tendrían que: 1º) Identificar y evaluar las consecuencias negativas reales o potenciales sobre los Derechos Humanos en las que puedan verse implicadas ya sea a través de sus propias actividades o como resultado de sus relaciones comerciales. Para ello deben recurrir a expertos en Derechos Humanos internos y/o independientes; e incluir consultas sustantivas con los grupos potencialmente afectados y otras partes interesadas, en función del tamaño de la empresa y de la naturaleza y el contexto de la operación. 2º) Integrar las conclusiones de sus evaluaciones de impacto en el marco de las funciones y procesos internos pertinentes y tomar las medidas oportunas. En este sentido se dice que para que esa integración sea eficaz es preciso que la responsabilidad de prevenir esas consecuencias se asigne a los niveles y funciones adecuados dentro de la empresa; y que la adopción de decisiones internas, las asignaciones presupuestarias y los procesos de supervisión permitan ofrecer respuestas eficaces a esos impactos. También se matiza que las medidas que deban adoptarse variarán en función de que la empresa provoque o contribuya a provocar las consecuencias negativas o de que su implicación se reduzca a una relación directa de estas consecuencias con las operaciones, productos o servicios prestados por una relación comercial, así como de su capacidad de influencia para prevenir las consecuencias negativas. 5º) Hacer un seguimiento de la eficacia de su respuesta. 6º) Estar preparadas para comunicar las medidas que toman exteriormente, sobre todo cuando los afectados o sus representantes planteen sus inquietudes.

Presentación: Vulneración de Derechos Humanos por empresas multinacionales

3. EL CONCEPTO DE COMPLICITY El concepto de complicidad empresarial, desarrollado en el 2008 por la Comisión Internacional de Juristas (CIJ)17, resulta clave en la exigencia de responsabilidad a las empresas18. Se parte de la condena a los directivos de algunas empresas por colaborar activamente con el régimen nacionalsocialista alemán en la comisión de algunos de sus peores crímenes, tales como suministrar gas venenoso a los campos de concentración sabiendo que se usaría para exterminar seres humanos, solicitar mano de obra esclava para trabajar en sus fábricas, además de colaborar o ayudar en su deportación, etc.19. También después de la II Guerra Mundial se han producido hechos de enorme gravedad vinculados a las empresas petroleras y mineras que desean conseguir concesiones públicas y seguridad para sus actividades, a las que se ha acusado de entregar dinero, armas, vehículos y apoyo aéreo a las fuerzas militares o a grupos rebeldes, que luego éstos usan para atacar, matar y causar la «desaparición» de civiles (CIJ/2010, V. 1, pág. 1). Se explica que el término «complicidad» se ha convertido en habitual en los trabajos sobre actividad empresarial y Derechos Humanos, como herramienta para explicar de forma simple que las empresas se pueden ver involucradas en violaciones de Derechos Humanos e incurrir por ello en responsabilidad (pág. 3). En el Volumen 2, en cambio, dedicado de manera específica al Derecho penal y los crímenes internacionales, se

7º) Reparar o contribuir a reparar por medios legítimos las consecuencias negativas que se determine que han provocado o contribuido a provocar. 8º) Cumplir todas las leyes aplicables y respetar los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos, dondequiera que operen; buscar fórmulas que les permitan respetar los principios de Derechos Humanos internacionalmente reconocidos cuando deban hacer frente a exigencias contrapuestas; y considerar el riesgo de provocar o contribuir a provocar violaciones graves de los Derechos Humanos como una cuestión de cumplimiento de la ley dondequiera que operen. 9º) Cuando sea necesario dar prioridad a las medidas para hacer frente a las consecuencias negativas, reales y potenciales, sobre los Derechos Humanos, tratar de prevenir y atenuar las consecuencias que sean más graves o que puedan resultar irreversibles si no reciben una respuesta inmediata. Cfr.: Comisión Internacional de Juristas (2008) Vol. 1, 2 y 3 (versión española por la que se citan del año 2010). Cfr., por todos, Aksenova (2016). Cfr. Naucke (2012), que retrotrae el tratamiento de los delitos económicos relacionados con la crisis financiera a los procesos económicos de Núremberg, trazando una línea que llega hasta la actualidad. Sobre el concepto de «delito económico-político» planteado por este autor Cfr., entre otras referencias, Kubiziel (2013), Demetrio (2014, págs. 15 y ss.), Bung (2015), Sarrabayrouse (2015).

Eduardo Demetrio Crespo

emplea el término «participación», aquí ya con un carácter más técnico. Se especifica, además, que el informe realizado no entra en la cuestión del Derecho internacional de los Derechos Humanos como mecanismo para exigir responsabilidad legal, sino que se concentra en el Derecho penal y, en particular, en el Derecho penal internacional (pág. 6). Nos interesa pues centrarnos en los aspectos mencionados en último lugar. La cuestión central planteada en el Vol. 2 es, por tanto, bajo qué circunstancias el Derecho penal internacional (y, en su caso, también el Derecho penal nacional) podría declarar a las empresas y sus empleados responsables penalmente cuando participen con otros sujetos en la comisión de violaciones manifiestas de los Derechos Humanos que constituyan crímenes conforme al Derecho internacional. A la vez, el Panel examina también brevemente el importante papel que tiene el Derecho penal para garantizar que los sujetos respondan por sus actos ante la sociedad y para prevenir la impunidad de cualquier persona involucrada en esas violaciones (CIJ/2010, Vol. 2, pág. 1). Como ya se advirtió, los expertos se decantan aquí por el término «participación» en lugar del de «complicidad», al considerar que este último se emplea en el Derecho penal en el sentido técnico de «cooperación no necesaria», que contraponen expresamente al «concepto político de complicidad empresarial en violaciones de los Derechos Humanos». Además de esta primera modalidad, y con el fin de indicar apropiadamente la zona de riesgo legal que se piensa que puede existir para las empresas cuando están involucradas con otros sujetos en violaciones manifiestas de los Derechos Humanos que constituyen delitos conforme al Derecho internacional, se tienen en cuenta otros títulos de posible imputación de responsabilidad penal que forman parte del Derecho penal internacional como son «instigar, ordenar, planear y conspirar para cometer un delito», y «la responsabilidad del superior jerárquico por no impedir o castigar la comisión de un delito»20. Además de los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, también se refiere el Panel a «otras violaciones manifiestas de los Derechos Humanos que constituyen delitos conforme al Derecho internacional», entendiendo por tales el genocidio, la esclavitud, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y la desaparición forzosa (pág. 5). Como es sabido, de acuerdo al Art. 5.1 del Estatuto de la CPI21, esta es competente respecto del crimen de genocidio, crímenes de lesa humani-

Cfr., por todos, Garrocho Salcedo (2016). http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf.