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EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN Y LA ÉTICA PÚBLICA

(Coordinadores)

CARMEN MARÍA ÁVILA RODRÍGUEZ FRANCISCO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ

tirant lo b anch Valencia, 2011

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ÍNDICE PRESENTACIÓN................................................................................

FRANCISCO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ Defensor del Ciudadano/a. Diputación de Málaga CARMEN MARÍA ÁVILA RODRÍGUEZ Dra. en Derecho Administrativo. Profesora de Derecho Administrativo.

Universidad de Málaga

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PRÓLOGO ...........................................................................................

YOLANDA GARCÍA CALVENTE Decana de la Facultad de Derecho

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1. “EXISTE UN DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACIÓN” ..............................................................................................

DR. LUCIO PEGORARO Catedrático de Derecho Público Comparado de la Universidad de Bolonia 2. “DE LOS DERECHOS HUMANOS AL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN” ....................................................

LORENZO MARTÍN-RETORTILLO BAQUER Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid 3. “EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN. DIMENSIONES CONSTITUCIONAL Y ESTATUTARIA” ..........

DR. GERARDO RUIZ-RICO RUIZ Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Jaén 4. “EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA BUENA ADMINISTRACION DE INSTITUCIONES PÚBLICAS Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO” ..........................................................

DR. JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de la Coruña 5. “MARCOS DE MEJORA DE CALIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS” ...........................................................

DR. ÁNGEL SÁNCHEZ BLANCO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga 6. “LA BUENA ADMINISTRACIÓN. ¿OBJETO DE PROTECCIÓN O CRITERIO DE SUPERVISIÓN DE LA ACTIVIDAD

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ÍNDICE

ADMINISTRATIVA PARA LAS INSTITUCIONES DE LOS DEFENSORES DEL PUEBLO?”................................................

DR. CARMEN MARÍA ÁVILA RODRÍGUEZ Profesora Ayudante Doctora de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga 7. “LA ÉTICA PÚBLICA Y LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA ADMINISTRATIVA VS CORRUPCIÓN Y ESCÁNDALOS POLÍTICOS” ............................................................................................

DR. MANUEL VILLORIA MENDIETA Catedrático de Ciencia Política y de la Administración de la Universidad Rey Juan Carlos 8. “DEFENSORES Y ÉTICA PÚBLICA” .......................................

DR. JOSÉ CHAMIZO DE LA RUBIA Defensor del Pueblo Andaluz.

9. “ÉTICA Y GESTIÓN PÚBLICA. EL DEFENSOR DEL PUEBLO” ................................................................................................

PILAR LUCENDO DE LUCAS Asesora del Defensor del Pueblo 10. “EL DEFENSOR UNIVERSITARIO COMO GARANTE DEL DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACIÓN Y A LA ÉTICA PÚBLICA”................................................................................

DRA. ISABEL GONZÁLEZ RÍOS Profesora Titular de Derecho Administrativo y Adjunta a la Defensora de la Comunidad Universitaria de la Universidad de Málaga 11. “SENTIDO Y ALCANCE DEL DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACIÓN” .........................................................................

DR. JOSÉ MARÍA SOUVIRÓN MORENILLA Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga

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PRESENTACIÓN La buena administración y la ética pública son conceptos y exigencias ciudadanas que existen en el imaginario social y están incuestionablemente ligadas. Pero cuál sea su naturaleza jurídica y cómo distintos Ordenamientos Jurídicos las han configurado es el objeto de esta obra colectiva e interdisciplinar que es el fruto de una estrecha y satisfactoria experiencia de colaboración entre la Diputación de Málaga y la Universidad de Málaga concretada en la celebración de las Jornadas Internacionales sobre el derecho a una buena administración y la ética pública, en el mes de enero de 2010.

En aquellas jornadas y, por tanto, en esta obra colectiva, han participado los mejores especialistas sobre la materia desde el ámbito académico e institucional. El profesor DR. LUCIO PEGORARO, Catedrático de Derecho Público Comparado de la Universidad de Bolonia, que nos provoca ya desde en el primer capítulo, interrogándonos sobre si existe, o no, el derecho a una buena administración.

El profesor DR. LORENZO MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, que en el capítulo segundo, hace un brillante análisis de la evolución del derecho a una buena administración en la espera de derecho de la unión europea desde su tímido primer reconocimiento hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa donde adquiere fuerza vinculante y naturaleza de derecho fundamental.

El profesor DR. GERARDO RUIZ-RICO RUIZ, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Jaén, que en el tercer capítulo, examina el derecho a una buena administración en sus dimensiones constitucional y estatutaria profundizando en la conexión del derecho a una buena administración y el derecho a participar en los asuntos públicos especialmente en el ámbito local.

El profesor DR. JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de La Coruña, que en el capítulo cuarto, concreta, bajo el prisma del Derecho Administrativo, el derecho a una buena administración en el derecho fundamental a la buena administración de instituciones públicas.

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FCO. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ - CARMEN Mª ÁVILA RODRÍGUEZ

El profesor DR. ÁNGEL SÁNCHEZ BLANCO, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga, que en el capítulo quinto nos ilustra y profundiza en situaciones intrínsecas al derecho a una buena administración y la ética pública cuales son los marcos históricos y presentes que encuadran la calidad de las Administraciones públicas en su actividad diaria y cotidiana.

La profesora DRA. CARMEN MARÍA ÁVILA RODRÍGUEZ, Profesora Ayudante-Doctor de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga, que en el capítulo sexto, introduciendo el papel a las instituciones del Defensor del Pueblo y análogas en el análisis del derecho a una buena administración, estudia si nos encontramos ante un auténtico derecho, susceptible de protección por la actividad de tutela del Defensor del Pueblo de los Derechos del Título I de la Constitución, o ante un criterio de control de la actividad administrativa en la función de supervisión que el Defensor del Pueblo hace de las Administraciones Públicas.

El profesor DR. MANUEL VILLORIA MENDIETA, Catedrático de Ciencia Política de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, que en el capítulo séptimo, iniciando las reflexiones sobre la ética pública, nos expone un análisis centrado en datos sobre la corrupción política y el papel que juegan y pueden llegar a jugar los Códigos Éticos de Conducta Administrativa; El DR. JOSÉ CHAMIZO DE LA RUBIA, Defensor del Pueblo Andaluz, que en el capítulo octavo, reflexiona sobre dos conceptos, a su juicio en correlativa correspondencia, la “ética ciudadana” y la “ética pública” ad intra y ad extra de las instituciones públicas en su conjunto y de las autoridades públicas y de los servidores púbicos en su individualidad.

La DRA. PILAR LUCENDO DE LUCAS, Asesora del Defensor del Pueblo, que en el capítulo noveno, se centra en la ética pública, en la gestión pública aplicada a la idea de servicio a los ciudadanos que debe ser el eje central de funcionamiento de todo empleado público y en el papel del Defensor del Pueblo en la lucha para que primen las consideraciones éticas en la actividad de la Administración.

La profesora DR. ISABEL GONZÁLEZ RÍOS, Adjunta a la Defensora de la Comunidad Universitaria de la Universidad de Málaga y Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga, enmarca, en el capítulo décimo, el concepto de la buena administración y ética pública en el ámbito universitario analizando la nor-

PRESENTACIÓN

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mativa estatal, autonómica e institucional de la UMA, dibujando el papel del Defensor universitario como garante de la buena administración y de la ética pública.

Finalmente, y a modo de cierre, el profesor DR. JOSÉ MARÍA SOUVIRÓN MORENILLA, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga, en el capítulo undécimo, reflexiona sobre el alcance y el sentido del derecho a una buena administración proponiéndonos el continuo interrogante de si estamos ante un derecho o un principio general.

Desde la coordinación de esta obra colectiva agradecemos a todos los participantes sus valiosas reflexiones y opiniones, así como su disponibilidad. Deseamos que para los lectores de esta obra, sus páginas sean fuente de inspiración y contribuyan a crear conciencia para hacer de nuestra Administración y nuestra sociedad una realidad más buena y más ética.

Francisco Gutiérrez Rodríguez Defensor del Ciudadano/a Carmen María Ávila Rodríguez Dra. En Derecho y Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga

PRÓLOGO El artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagró el derecho a una buena administración del que gozan todos los ciudadanos. Sin embargo, lo cierto es que dicho reconocimiento no supuso el nacimiento de un nuevo fenómeno, sino la inclusión bajo un nombre relativamente novedoso de una serie de derechos y principios por los que la Administración debía guiarse hace tiempo.

En efecto, aunque resulta evidente que la relación entre ciudadanos y Administración es compleja, y que es difícil cohonestar las exigencias de la eficacia administrativa con los derechos ciudadanos, hace ya tiempo que se viene trabajando en este sentido. Así, en los últimos tiempos se ha profundizado tanto a nivel legislativo como por parte de la doctrina en la configuración del complejo entramado de derechos y obligaciones que amparan el buen hacer de la Administración y las garantías ciudadanas. Pero no es lugar este prólogo para entrar en disquisiciones doctrinales ni para criticar el desarrollo legislativo del derecho a una buena administración. Permítanme que deje esa tarea a los magníficos autores que colaboran en este libro y que afirme que, pese a lo anterior, aún queda mucho por hacer.

Entiendo que mi tarea no es otra que introducirles en la lectura de este libro, cuya lectura estoy convencida de que le resultará especialmente gratificante.

En las páginas que conforman esta obra se habla de buena administración y de ética pública, términos ambos que aunque se utilizan frecuentemente no han conseguido aún afianzarse de forma correcta en nuestra actividad diaria. Creo que es interesante recordar que la segunda de las acepciones del término “buena” se describe en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como “Útil y a propósito para algo”. Y es evidente que en el caso de la Administración, ésta será buena cuando resulte útil y actúe a propósito para algo.

Pues bien, la magnífica obra que el lector tiene entre sus manos es fruto de la colaboración entre dos administraciones: la Diputación de Málaga, a través de la Oficina del Defensor del Ciudadano, y la Universidad de Málaga. El esfuerzo conjunto de ambas permitió la celebración de las Jornadas Internacionales sobre el Derecho a la Buena Administración y a la Ética Pública, los días 21 y 22 de enero

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YOLANDA GARCÍA CALVENTE

de 2010, y supuso un paso adelante tanto en el análisis como en la investigación y en la práctica diaria de los órganos administrativos.

La Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga acogió aquellos días tanto a profesores universitarios como a funcionarios concienciados de la necesidad de trabajar en pos de este derecho. Dichas jornadas resultaron útiles, porque permitieron a los estudiosos debatir y proponer y a quienes se dedican en su trabajo diario a administrar y a relacionarse con los ciudadanos avanzar en el entendimiento de lo que supone hacerlo bajo los presupuestos del derecho a la buena administración. Lo mismo puede decirse de este libro. ¿Actuaron también a propósito para algo? El propósito con el que se celebraron era debatir, discutir y hacer propuestas encaminadas a conseguir que la ética impere en todas y cada una de las actuaciones que se desarrollan en las administraciones públicas, y no cabe la más mínima duda de que se consiguió. En consecuencia, fueron un claro ejemplo de lo que debemos entender por buena administración, y espero que hayan servido para iniciar un camino de colaboración mutua en la lucha por la consecución de una sociedad más justa ética.

Se habló y debatió también en aquellos días, y así se refleja en este libro, de ética pública, concepto con el que quienes nos dedicamos a la Ciencia del Derecho no nos encontramos tan familiarizados como debemos. Sin embargo, cada día es más necesario que ésta sea tenida en cuenta en nuestros estudios, y que sepamos transmitirla a nuestros alumnos y a la sociedad en general. La crisis económica en la que por desgracia nos vemos inmersos tiene una enorme relación con el olvido en el que durante tanto tiempo se ha mantenido la necesidad de aplicar la ética en todos los aspectos de la vida pública y privada.

Los términos ética y moral se utilizan con frecuencia como sinónimos, y etimológicamente proceden de dos palabras que tenían significados muy similares, aunque provenían de idiomas distintos: ethos en griego y mos o mores en latín. Ambas se traducían como costumbres, caracteres, formas de vivir y de actuar. Sin embargo, la oposición filosófica entre Kant (filósofo de la moral) y Spinoza (filósofo de la ética) han desembocado en dos definiciones diferentes, que hacen referencia a dos cuestiones distintas. Aunque pueden encontrarse multitud de definiciones de ambas, quizá la que mejor sirva a nuestros fines es la recogida por COMTE-SPONVILLE en la voz “Ética” de su Diccionario filosófico. Este conocido filósofo entiende por moral “el discurso normativo e imperativo que resulta de la oposición del

PRÓLOGO

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Bien y del mal, considerados como valores absolutos o trascendentes. Está formada por obligaciones y prohibiciones: es el conjunto de nuestros deberes. La moral responde a la pregunta: “¿Qué debo hacer?”. Se pretende una y universal. Tiende hacia la virtud y culmina en la santidad (en el sentido kantiano en que una voluntad santa es una voluntad conforme en todo a la ley moral)”. Ética sería “un discurso normativo pero no imperativo (o sin otros imperativos que hipotéticos), que resulta de la oposición entre lo bueno y lo malo, considerados como valores simplemente relativos. Está hecha de conocimientos y elecciones: es el conjunto meditado y jerarquizado de nuestros deseos. Una ética responde a la pregunta: “¿Cómo vivir?”.

Siempre es relativa a un individuo o a un grupo. Es un arte de vivir: tiene la mayoría de las veces hacia la felicidad y culmina en la sabiduría”. La ética incluye la moral, careciendo por tanto de sentido el tratar de elegir entre ellas.

Cuando hablamos de ética pública añadimos a la definición anterior un sujeto activo: la Administración Pública. Es ella quien debe comportarse de forma ética, y quien debe por tanto alejarse de comportamientos poco acordes con la búsqueda de lo bueno para todos.

Pero no nos confundamos, hablar de ética pública no supone una exigencia sólo para los políticos o para los altos cargos de la Administración, sino para todos y cada uno de los que somos Administración, sea cual sea nuestro nivel de responsabilidad, y evidentemente también para el conjunto de los ciudadanos, que no pueden limitarse a exigir derechos sin contribuir con su comportamiento a que éstos sean patrimonio de toda la sociedad.

Para finalizar, debo agradecer a los directores de este trabajo la invitación a prologarlo, que me ha permitido conocer en profundidad una obra magnífica y reflexionar sobre cuestiones que tendemos por comodidad a no tratar con la importancia que merecen. Estoy convencida de que la buena administración y la ética pública son dos pilares imprescindibles en la construcción del nuevo modelo de sociedad que debe surgir de un momento de crisis como el que vivimos.

Yolanda García Calvente Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga

1. ¿EXISTE UN DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN? (ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL AB(USO) DE LA PALABRA “DERECHO”)

LUCIO PEGORARO Catedrático de Derecho Comparado de la Universidad de Bolonia

1. PREMISA: UN DÍA LLENO DE “DERECHOS” Deseo iniciar estas breves consideraciones sobre el llamado derecho a una buena administración con algunas interrogantes retóricas.

Por la mañana cuando me despierto tengo “derecho” de bajarme de mi cama por la parte de ella que yo elija? E inmediatamente después también tengo “derecho” de afeitarme o no afeitarme mi barba y si decido rasurarme puedo hacerlo usando un rastrillo manual o una rasuradora eléctrica? Tengo “derecho” de tomarme un café en vez de una taza de leche? De ponerme zapatos negros o zapatos marrones? Tengo “derecho” de trasladarme a la universidad a pie o en bicicleta? Tengo “derecho” de no ser atropellado por un automovilista irresponsable? Y si el tráfico es bastante ruidoso, tengo “derecho” a viajar en silencio y a un poco de paz? Una vez estando ya en la universidad tengo el “derecho” de leer los libros que solamente yo deseo? Que los libros que se hallen en la biblioteca de mi escuela estén debidamente dispuestos y organizados: tengo “derecho” a ello? Es un “derecho” propio de mi persona que la junta de consejo de mi facultad cite a junta cuando menos cinco días antes de su celebración y que la burocracia que se presenta o se da en las universidades no me fastidie poniéndome trabas y obstáculos con requisitos como cambio de módulos, exigiendo firmas, en suma fastidiosos y cansados requerimientos? Tengo así mismo “derecho” de tener los financiamientos regularmente obtenidos en tiempos razonables? Puedo en general, tener “derecho” de que las investigaciones sean apoyadas y sostenidas también económicamente? Tengo “derecho” de recibir respuesta por escrito por parte de las autoridades directivas y administrativas a las solicitudes que les dirija?

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LUCIO PEGORARO

Si en la pausa que disfruto al mediodía veo un telediario, tengo “derecho” a que el Primer Ministro no diga todas las mentiras que normalmente dice? Si cambio el canal, tengo “derecho” de escuchar por lo menos por una ocasión todo lo argumentado por la oposición existente? Es un “derecho” propio que el vecino que esté a mi lado respete la prohibición de fumar? Tengo “derecho” a una información democrática y pluralista? Tengo “derecho” a la democracia? Tengo “derecho” a un legítimo Estado de derecho?

Cuando ya cansado regreso a casa después de haber dado un euro como ayuda a un emigrante que huyó del hambre y de la guerra: —tiene “derecho” a vivir un poco mejor, me digo a mi mismo, y debo compartir sus sufrimientos!— pienso en la contaminación y en la reunión de Copenhague: tengo “derecho” a un mejor ambiente? Las cosas no marchan muy bien, pienso cuando escucho las noticias respecto a la política italiana. Tengo “derecho” a ser administrado mejor? Mientras tanto, intento relajarme con un interesante partido de futbol de mi equipo preferido, pero para mi mala fortuna el juego es transmitido por el llamado pago por evento. Tendría “derecho” a un poco de bienestar y diversión gozando al ver por televisión la enésima victoria del Inter de Milán lo cual haría mi vida más placentera al tener una tarde felicísima?

Emocionalmente, contestaría a todas las preguntas “sí”: al escuchar el uso que se hace de la palabra “derecho”, me da la impresión de que mi día y toda la vida no es si no una interminable lista de derechos.

Sin embargo, los casos elencados, con ironía, son muy diferentes entre ellos. No obstante Jellinek y los que siguieron, me parece que no hay un orden debido respecto al léxico en el empleo de la palabra “derechos”, que muchos estudios y tantas discusiones no nos han llevado a un idem sentire, donde me parece que aún la confusión señorea soberana. Específicamente ahí donde no se ha conceptualizado la correspondiente distinción entre las acepciones: “dogmáticas” o “internas” u “ordinamentales”, y acepciones “teóricas”, o “externas” y “comparadas”.

2. DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA “DERECHO” Se debe tener presente que no siempre, en el “formante” normativo, una situación jurídica favorable es señalada con un sustantivo

¿EXISTE UN DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN?…

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que nos ofrece una denominación jurídica precisa (derecho, libertad, poder, facultad, interés legitimo, interés generalizado, etc.), acompañada eventualmente por una calificación (cívica, política, humana, social, fundamental, etc.). A veces en efecto la afirmación de que un sujeto tiene un derecho se determina a través de conexiones entre normas y partes de normas, como lo han evidenciado Hart, Ross y después Scarpelli1; comúnmente, las fórmulas utilizadas son del tipo que “nadie puede ser desligado del juez asignado por la ley”; o “ninguna pena puede ser dictada si no se fundamenta en la ley”, o “el secreto de la correspondencia es inviolable”. A veces se emplea la definición básica de “derecho”, es decir el “deber”, como donde se escribe que “es deber del Estado asegurar una educación adecuada a todos los ciudadanos”. En estos casos, compete a la doctrina y a la jurisprudencia calificar la situación protegida como “derecho”, identificar —cuando es necesario— las correspondientes situaciones jurídicas desfavorables (deberes, obligaciones), establecer si el “derecho” en cuestión pertenece a una tipología particular y extraer las consecuencias relativas al nivel de protección y tutela, eficaz e inmediata (o no), etc.2 Quien desee usar la palabra “derecho” no tendría por lo tanto dificultad en configurar o establecer como derechos, por ejemplo, todas las situaciones jurídicas favorables consecuentes, la pretensión

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De H.L.A. HART v. por lo menos The Ascription of Responsability and Rights, en Proceedings of the Aristotelian Society, 1948-49, rist. en AA.Vv., Logic and Language, 1st series, coordinado por A. Flew, Blackwell, London, 1951, trad it., L’ascrizione di responsabilità e di diritti, en Contributi all’analisi del diritto, coordinado por V. Frosini, Giuffrè, Milano, 1964, p. 3 ss.; de A. ROSS, además de algunas paginas en On Law and Justice, Stevens & Sons Ltd, London, 1958, trad. it. Diritto e giustizia, Einaudi, Torino, 1965, spec. p.

149 ss., el famoso ensayo Tû-Tû, publicado también en italiano en U. SCARPELLI (a cura de), Diritto e analisi del linguaggio, Comunità, Milano, 1976, p.

165 ss.; de U. SCARPELLI, Diritti positivi, diritti umani: un’analisi semiotica, en S. CAPRIOLI, F. TREGGIARI (a cura di), Diritti umani e civiltà giuridica, Pliniana, Perugia, 1992, p. 37 ss.

Pueden servir, naturalmente, las rubricae legis con las cuales estas situaciones son catalogadas; al contrario, como no siempre se encuentra en los textos constitucionales o legislativos una calificación de un caso de favor como “derecho” (u otro), a veces las propias referencias a categorías generales realizadas por las rubricas de las partes, de los títulos, de los capítulos, de las secciones en las cuales un texto es regulado pueden orientar en la obra de clasificación.

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LUCIO PEGORARO

que tenga observancia un determinado código penal (tengo derecho a que no se me cause la muerte, tengo derecho a no ser robado, etc.), u normas administrativas como la prohibición de fumar en un lugar público. De la misma manera quien use (y abuse) la misma palabra puede obtener los derechos de cualquier prestación a cargo del Estado o de terceros.

Los puntos que entiendo abordar, para decir si existe o no existe, y donde existe un “derecho a una buena administración”, conciernen la coincidencia (o menos) entre “derecho” en el sentido común y en el sentido jurídico (§ 2.1); “derecho” en sentido “interno”3 y en sentido “comparado” (§ 2.2); y “derecho” en el significado positivo y en el sentido ideal (§ 3.3).

2.1. “Derecho” en el sentido común y en el sentido jurídico Cada comunidad científica tiene sus propios lenguajes especializados y se hace comprender internamente4 Por ejemplo; además de

3

4

Uso aquí las palabras “en sentido interno” desde un punto de vista diferente de aquel empleado por U. SCARPELLI, en varios escritos, como la voz Metodo giuridico, en la Enciclopedia Feltrinelli Fisher, Diritto 2, coordinado por G. Crifò, Milano, 1972, p. 418, o sea con referencia a la perspectiva de la cual se observan las normas: perspectiva “interna” respecto a estas, es por este A. (y otros) aquel de quien las asume, respecto a un ordenamiento jurídico, “a guía de la conducta y criterio de valor”, mientras el punto de vista “externo”, es aquel por el cual “la experiencia es concebida como conjunto de hechos, conectados por relaciones causales, dialécticas etc.”. (Cfr. También la critica de R. GUASTINI, Conoscenza senza accettazione, en L. GIANFORMAGGIO, M. JORI (coord.), Scritti per Uberto Scarpelli, Giuffrè, Milano, 1997, p.

407 ss.)

La atribución de significado a un término es condicionada por vínculos facticos, los cuales excluyen que pueden ser usadas atribuciones de significado a “derechos” que no estén cubiertos, aunque en términos generales, en la amplia gama de los usos lingüistas actuales. Son por lo tanto excluidos, en la investigación de un núcleo duro de significado, y en la paralela reducción de su “franja gris” o “zona de penumbra”, usos no conformes a los empleados por nuestros lenguajes especializados, o que son sin embargo excéntricos.

Un segundo problema se conecta a la existencia de vocablos que se parecen en otros idiomas, igualmente usados para representar fenómenos lato sensu similares a aquellos que designan “derechos” en la experiencia comparada.

¿EXISTE UN DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN?…

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uno o más significados en el lenguaje común, las palabras “norma” o “regla” tienen diversos significados, o al menos no tienen una total coincidencia, si se les usa en la ciencia de la física, en derecho, en ciencia política. Los problemas surgen sobre todo cuando se usan sin el conocimiento preciso de su alcance o peor aun si se emplean en modo ambiguo confundiéndose consecuentemente al mezclar estos conceptos con otras ciencias buscando hacerse comprender o explicar dentro de una misma comunidad5.

En el caso de los “derechos” —algunos emplean estos términos en plural para evitar toda ambigüedad6 respecto a la palabra “derecho (objetivo)”— no creo que haya un riesgo concreto de mezclar estos conceptos con lenguajes especializados distintos al jurídico, como sucede con muchos vocablos usados por las otras ciencias jurídicas7 o en algún modo de sus ciencias auxiliares, como la sociología o la ciencia política (como por ejemplo: “federalismo”,“poder”, “control político”, etc.)8.

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8

Para una clasificación general, v. U. SCARPELLI, Semantica giuridica, voz del Novissimo digesto italiano, Utet, Torino, 1969, vol. XVI, e ID., Contributo alla semantica del linguaggio normativo, nueva ed.coordinada por A. Pintore, Giuffrè, Milano, 1985.

O falta de claridad de la intención (sentido, connotación). En otros idiomas, como el inglés o el alemán, el problema de confundir el derecho objetivo con el subjetivo ni siquiera se considera, dada la diferencia entre los vocablos respectivamente usados.

Sobre el porque no se razona ya de “ciencia jurídica”, sino de “ciencias jurídicas”; véase A. FEBBRAJO, voz Scienze giuridiche, en Enciclopedia Feltrinelli Fisher, Diritto 2, cit., p. 432 ss., siguiendo los argumentos de N. BOBBIO, Essere e dover essere nella scienza giuridica, en ID., Studi per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 1970, p. 139 ss.

Remito, sobre la palabra “control”, a mi Semántica de “control político” (elementos reconstructivos para un anáyisis comparado), en M. NÚÑEZ TORRES, G.J. ENRÍQUEZ FUENTES (cur.), El control político en el derecho comparado, en imprenta, y en general a Comparazione giuridica e uso “esterno” delle scienze diverse, también por publicarse por C. AGURTO GONZALES, S. L. QUEQUEJANA MAMANI (coords), Estudios de derecho civil, Vol. I, Motivensa editora jurídica, Lima, 2010. Sobre las conotaciones de “federalismo” o de “devolution”, sea a nivel doctrinal que normativo y politico, v. por ejemplo mis Federalismo, regionalismo, descentralización. Una aproximación semántica a las definiciones constitucionales y doctrinales, en Pensamiento Constitucional, n. 8, 2001, p. 383 ss. y en L. PEGORARO, Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades, Porrua, Ciudad de Mexico, 2006, p. 233 ss.; El debate sobre el federalismo en Italia y la

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LUCIO PEGORARO

Y viceversa el hecho de que los términos se usan de forma imprecisa incluso en los estudios de Derecho Constitucional demuestra que el lenguaje técnico se confunde con el lenguaje común.

Cuando se usa la palabra “derecho” (en sentido subjetivo), acompañada por adjetivos que dependen de las diferentes tipologías clasificatorias, la “tentación de resolver de forma rápida el problema semiótico dando una connotación emotiva a la palabra”9, no es inusual que buena parte de los estudiosos se dejen atraer por el utopismo del iusnaturalismo, del idealismo, y del absolutismo axiológico consecuente.

“La palabra derecho” —como nos lo recuerda Scarpelli10—“en la historia de la cultura se revistió de una fuerza emotiva favorable e intensa, hasta constituirse en un instrumento argumentativo de notable eficacia. Es mucho más inquietante y persuasivo […..] pretender algo como derecho, respecto de pedirlo y subordinarlo a la buena voluntad del destinatario”. La palabra “derechos” enmascara continuamente juicios de valor no intrínsecos a una investigación jurídica, a la par de los términos que lo acompañan a menudo: “fundamentales”, “naturales”, “humanos”, “de tercera generación” (o “de la cuarta”: estos últimos conceptos nos sugieren la idea de novedad, de dinamismo, y crean por lo tanto sensaciones positivas)11.

9 10 11

revisión constitucional de 2001, in Revista peruana de Derecho público, n.

3, 2001, p. 87 ss.; Il diritto comparato nel dibattito sulle proposte di riforma costituzionale in materia di decentramento territoriale, en Il diritto della regione, n. 5-6, p. 59 ss.

U. SCARPELLI, Diritti positivi, diritti umani: un’analisi semiotica, cit., p. 39.

U. SCARPELLI, Diritti positivi, diritti umani: un’analisi semiotica, cit., p. 40.

Remito en general, a L. PEGORARO, J. DELGADO GAITÁN, Derechos “fundamentales”: consideraciones sobre la elaboracón del concepto y su implicación posivitiva en el contexto del costitucionalismo contemporáneo, en Revista Derecho del Estado, 2001, n. 10, p. 41 ss., en Revista jurídica del Perù, 2001, n. 26, p. 1 ss. y en L. PEGORARO, Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades, cit., p. 289 ss.; trad. en portugués Os direitos “fundamentais”: considerações sobre a elaboração do conceito e sua implicação positiva no contexto do constitucionalismo contemporâneo, en A. DE ALMEIDA FILHO (coord.), Estado de direito e direitos fundamentais. Homagem ao Jurista Mario Moacyr Porto, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 443 ss. En versión parcialmente diferente se recuerda también en L. PEGORARO, A. RINELLA, Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Cedam, Padova, 2002, p. 169 ss.; v. también Metodologia e modelli per una ricerca sui diritti fondamentali (con particolare riferi-

¿EXISTE UN DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN?…

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2.2. “Derecho” en sentido interno y en sentido comparativo Hablar científicamente de “derechos” desde una óptica o punto de vista interno (en el sentido de “ordenamiento”12) resulta menos complejo respecto de otros términos del lenguaje jurídico (“federalismo”, “poder”, “control político”, etc.), sin duda porque la base común del estudio y de la aceptación del significado de la palabra en cuestión es mucho más amplio de cuanto no lo sea para otras categorías. (Existe un lenguaje común inter-nacional si no universal.)

Cada uno de los estudiosos nacionales tiene la libertad de elegir si va a empezar por sus textos normativos, y sobre estos a construir categorías interpretativas de la realidad, o bien si va a empezar por los modelos y por las construcciones conceptuales, de los cuales están impregnados, y en estos esquemas enmarcar su propio ordenamiento13. Sobre los “derechos” es más común encontrar esta segunda hipótesis (dado que existe una base común más amplia fuera del ordenamiento particular). Esto se deriva de doctrinas políticas que han un tanto uniformado el sentido de “derechos”, pero es (también) una consecuencia de las relaciones entre los varios formantes14. En

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mento alle transizioni costituzionali), en Studi in onore di L. Carlassare, Jovene, Napoli, 2009, p. 1123 ss., y Diritto costituzionale comparato e uso connotativo di “diritti” (e degli aggettivi che li accompagnano), en las Atti del Convegno “L’età dei diritti. A work in progress”, Forlì, 13 novembre 2009 (coord. por F. Rescigno), trad. en portugués en Revista brasileira de Estudos constitucionais - RBEC, en proceso de publicación.

V. nota 3.

Para una crítica del “platonismo” que revela este enfoque, v. G. TUSSEAU, Modelli di giustizia costituzionale. Saggio di critica metodologica - Contre les “modeles” de justice constitutionnelle. Essai de critique metodologique, B.U.P., Bologna, 2009. V. tambien ID., voz Modelli, en L. PEGORARO (coord.), Glossario di Diritto pubblico comparato, Carocci, Roma, 2009, p. 182 ss. Me vienen a la mente a este propósito aquellos que J. Locke habría denominado “modos mixtos”…, o sea que contienen “elementos no visibles, instituidos arbitrariamente, criaturas del intelecto, entes sin una existencia fuera de la invención humana”: así U. SCARPELLI, Il linguaggio giuridico: un ideale illuministico, en P. DI LUCIA (coord.), Nomografia. Linguaggio e redazione delle leggi, “Quaderni di filosofia analitica del diritto”, n. 10, Milano, Giuffrè, 1995, p. 10.

La expresión “formantes del ordenamiento”, originariamente empleada en la fonética, ha sido utilizada por R. Sacco para indicar los diferentes grupos