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Beatriz Rojas Venegas David Cienfuegos Salgado

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

BEATRIZ ROJAS VENEGAS DAVID CIENFUEGOS SALGADO

BREVE ANÁLISIS DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN O MATERNIDAD SUBROGADA

EL DILEMA DE LA CONCEPCIÓN HUMANA ASISTIDA

Los avances biomédicos en el plano de la reproducción asistida han provocado una dinamización del derecho. El presente estudio explora algunas cuestiones jurídicas relativas a la “gestación por sustitución” o “maternidad subrogada”, aunque caben otros conceptos. A través de la labor legislativa se han tratado de eliminar antinomias que pudieran generar o permitir la inseguridad jurídica entre las partes, especialmente en el ámbito del derecho familiar. Ello explica la presencia de un tema crucial: la probable afectación del interés superior del menor. Tratándose de derechos, encontramos que la ﬁgura en análisis se vincula con un amplio abanico de ellos: el derecho a la intimidad, la salud, la familia, los derechos sexuales y reproductivos, los cuales devienen esenciales para alcanzar el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos. Pues bien, el alcance y protección de éstos y otros derechos más están relacionados con esta “maternidad subrogada”. El marco regulatorio nacional sitúa tal ﬁgura como un contrato, sin embargo, atendiendo estrictamente a la doctrina civil, su objeto comprende bienes que no se considera estén dentro del comercio; por tanto, el contrato no puede actualizarse pues carecería de efectos jurídicos. Tales inquietudes y las soluciones que presentan legisladores y jueces nacionales y locales son aquí revisadas.

monografías

EL DILEMA DE LA CONCEPCIÓN HUMANA ASISTIDA BREVE ANÁLISIS DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN O MATERNIDAD SUBROGADA

EL DILEMA DE LA CONCEPCIÓN HUMANA ASISTIDA Breve análisis de la gestación por sustitución o maternidad subrogada

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DILEMA DE LA CONCEPCIÓN HUMANA ASISTIDA Breve análisis de la gestación por sustitución o maternidad subrogada

BEATRIZ ROJAS VENEGAS DAVID CIENFUEGOS SALGADO

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

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A José Luis BRV FRIDA Y EL ABORTO1

A mi madre DCS “…cada hijo, tiene necesariamente un padre que lo fecundó y una madre que lo alumbró” Varsi-Rospigliosi.

Consúltese: Kalho Frida, FRIDA Y EL ABORTO, oleo 1932, Museo Dolores Olmedo http://www.museodoloresolmedo.org.mx/coleccperm.html y https://www. pinterest.com.mx/pin/391391023863709011/

ÍNDICE INTRODUCCIÓN............................................................................. 13 Capítulo 1 LA GENÉTICA, LA BIOTECNOLOGÍA, Y LA BIOÉTICA............... 19 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

La Biotecnología.................................................................. 25 La Bioética........................................................................... 26 Características de la Bioética................................................ 29 Declaración de Principios Bioéticos...................................... 31 Comité de Bioética de la UNESCO....................................... 32 Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras............................................................... 33

Capítulo 2 EL RESGUARDO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS AVANCES BIOTECNOLÓGICOS.......................................................... 35 Capítulo 3 BIOLOGÍA DE LA REPRODUCCIÓN, ASPECTOS GENERALES... 43 3.1. 3.2. 3.3. 3.4.

El aparato reproductor femenino......................................... 44 El aparato reproductor masculino........................................ 47 El proceso de reproducción humana..................................... 48 El cigoto............................................................................... 49

Capítulo 4 PROBLEMAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA.............................. 51 4.1. Esterilidad e Infertilidad....................................................... 52 4.2. Causas de Infertilidad.......................................................... 53 Capítulo 5 TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA (TRHA).................... 55 5.1. Inseminación artificial (IA)................................................... 56 5.2. Ovodonación y Embriodonación......................................... 56 5.3. Fecundación in vitro (FIV)................................................... 57

Índice

Capítulo 6 MATERNIDAD Y GESTACIÓN, ¿CONCEPTOS SINONÍMICOS?.. 59 6.1. La maternidad...................................................................... 59 6.2. La gestación......................................................................... 62 Capítulo 7 GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN O MATERNIDAD SUBROGADA................................................................................................. 65 7.1. Tipos de Gestación por sustitución o Maternidad subrogada......................................................................................... 67 7.2. ¿En qué consiste la gestación por sustitución o maternidad subrogada?........................................................................... 68 7.3. La gestación subrogada o maternidad subrogada, ¿es una necesidad?............................................................................ 70 Capítulo 8 FUNDAMENTACIÓN DE LA FERTILIZACIÓN ASISTIDA: REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE SALUD EN MATERIA DE INVESTIGACIÓN PARA LA SALUD.............................. 73 Capítulo 9 PROBLEMÁTICA JURÍDICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA VÍA CONTRATO CIVIL, EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA................................................................................................. 77 Capítulo 10 ESTUDIO DE ALGUNAS LEGISLACIONES MEXICANAS QUE PREVÉN LA “MATERNIDAD O GESTACIÓN SUBROGADA”. 83 10.1. Maternidad Subrogada en la Ciudad de México.................. 87 10.1.1. Aspectos esenciales de la normativa aprobada en 2010......................................................................... 88 10.2. Gestación subrogada y reproducción asistida en el estado de Sinaloa................................................................................. 91 10.3. Maternidad Subrogada o Asistida en el Estado de Tabasco.. 101 Capítulo 11 MATERNIDAD SUBROGADA EN OTROS PAÍSES.......................... 117 11.1. Argentina............................................................................. 119 11.2. Francia................................................................................. 125

Índice

11.3. Portugal............................................................................... 132 11.4. Gran Bretaña e Irlanda......................................................... 136 11.5. Uruguay............................................................................... 143 Capítulo 12 ALGUNAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS EN MÉXICO, EN RELACIÓN CON LA GESTACIÓN O MATERNIDAD SUBROGADA................................................................................................. 149 12.1. Propuestas presentadas en órganos legislativos federales...... 149 12.2. Propuestas presentadas en órganos legislativos locales......... 151 12.3. Desglose de la iniciativa de la senadora Ortiz Domínguez (2012).................................................................................. 152 12.4. Desglose de la iniciativa de la senadora Sánchez Cordero (2018).................................................................................. 154 Capítulo 13 ELEMENTOS PARA UNA PROPUESTA DE REGULACIÓN Y MODIFICACIÓN LEGISLATIVA................................................. 157 13.1. Objeto.................................................................................. 157 13.2. Planteamiento del problema que la iniciativa pretende resolver........................................................................................ 157 13.3. Argumentos que la sustentan................................................ 158 13.4. Definiciones......................................................................... 167 Capítulo 14 REFLEXIONES FINALES.................................................................. 173 Capítulo 15 ANEXOS............................................................................................ 179 15.1. MAPA QUE MUESTRA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL MUNDO................ 179 15.2. ALGUNAS LEGISLACIONES INTERNACIONALES QUE REGULAN ASPECTOS DE LA GESTACIÓN O MATERNIDAD SUBROGADA......................................................... 180 15.2.1. República de Argentina............................................ 180 15.2.2. República de Portugal.............................................. 183 15.2.3. República de Uruguay.............................................. 202 15.2.4. Reglamentación de la Ley 19.167 relativa a las técnicas de reproducción humana asistida (Uruguay).... 257 15.2.5. Estados Unidos Mexicanos....................................... 272

Índice

15.2.6. Legislaciones vigentes en los Estados Unidos Mexicanos........................................................................ 348 OBRA CONSULTADA....................................................................... 361 ÍNDICE ANALÍTICO......................................................................... 369

INTRODUCCIÓN La figura que abordaremos en las siguientes líneas es conocida como “maternidad subrogada”, o sustituta, útero subrogado o renta de útero. Aunque se utilizan otras expresiones para identificarla, las cuales tienen un sentido que va más allá de lo jurídico, como “renta de vientre” o “alquiler de vientre”. Trascienden sus implicaciones jurídicas, por ser un medio de reproducción humana asistida, mediante la intervención de una tercera mujer, que será la “portadora” o “gestante” y que llevará a término el embarazo. La doctrina ha utilizado diversos términos para denominar esta realidad, siendo los más usuales: ‘maternidad subrogada’, ‘gestación de sustitución’, ‘alquiler de útero’ o ‘maternidad portadora’, esta última denominación fue utilizada por el Comité of Experts on Genetic Enginearing, creado por el Consejo de Europa en 1982, para referirse a la técnica que consiste en que una mujer lleve en su cuerpo implantado un embrión hasta el nacimiento para beneficio de otra mujer o pareja.1 El dilema se centra en la ausencia de regulación, suficiente y eficiente (al menos en el plano nacional), que garantice los derechos y obligaciones de las partes en esta figura novedosa y polémica, máxime que los criterios que se han adoptado por diversos tribunales supranacionales no han sido contestes. La discusión sigue y suman adeptos las diversas interpretaciones, en las cuales, aparecen con frecuencia principios novedosos o, al menos, interpretaciones derivadas de concepciones particulares de los derechos humanos. La cuestión sobre la denominación jurídica que puede usarse, de manera generalizada, se podría zanjar con una “acción de gestación por sustitución”, en la cual se establecieran cláusulas esenciales de derechos y obligaciones entre las partes; empero, el resguardo legal de los principios civilistas no permite realizar un contrato cuando el objeto o cosa está fuera del comercio. Como puede inferirse, el tema decanta así diversas polémicas debido a las consideraciones éticas, jurídicas y sociales que se han vertido al respecto, ya que, si bien

Souto Galván, Beatriz, “Aproximación al estudio de la gestación de sustitución desde la perspectiva del bioderecho”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Madrid, Universidad Complutense, Nueva época, núm. 1/2005, p. 276.

Beatriz Rojas Venegas y David Cienfuegos Salgado

representa un avance científico y tecnológico, lo cierto es que implica algo más que un simple procedimiento, por estar involucrado un valor universal y humano, que es, “la vida”, concatenado a la libertad de procrear de los “padres de intención”. Todos coincidimos en que el derecho debe intervenir en la salvaguarda de los valores y principios fundamentales de la persona, especialmente, cuando se involucra la investigación biológica y sus aplicaciones. Un cúmulo de instrumentos internacionales y nacionales han mostrado el camino para preservarlos. En este sentido, resulta evidente que deben reglamentarse las actividades bio-científicas fijando normas para su control, instaurando incluso sanciones penales, para responder a los casos de manipulación o abuso en las técnicas de reproducción humana asistida o en otras actividades de naturaleza invasiva o agresiva para la integridad de los individuos o de la especie misma. La problemática del tópico traído a colación en este estudio, genera superposiciones de carácter ético y jurídico; toda vez, que en su positivización el legislador ha sido omiso en elaborar una regulación que evite situaciones que desembocarán, incluso, en contiendas de carácter judicial. Estos conflictos llevados ante los tribunales traen aparejados polémicos procedimientos de interpretación y ponderación jurídica, así como interpretaciones con sesgos morales y religiosos que trascienden, a través de los medios de comunicación, los intereses de quienes están “involucrados” en aquellas contiendas judiciales. En esa tesitura, el presente abordaje tiene como principal finalidad, el orientar, de manera general, las cuestiones jurídicas relativas a la “gestación por sustitución” o “maternidad subrogada”. Primeramente, será necesario dimensionar los alcances que la biotecnología pone a disposición de la humanidad, y asociar las resultas jurídicas, las cuales, en ocasiones, nos permiten advertir cómo la “realidad” supera al presupuesto jurídico. El abordaje de la figura desde el concepto de “gestación por sustitución”, es una dimensión que se comparte desde la posición de Beatriz Souto Galván y Eleonora Lamm, porque en realidad denominar “maternidad subrogada”, orienta a pensar que después de que nazca el bebé, es decir, a posteriori, la “madre gestante” buscará una familia que lo abrigue y proteja, pues tal es el sentido

El dilema de la concepción humana asistida

principal de maternidad. Sin embargo, es la “madre gestante”, la que se limita a llevar a un estado final la gravidez, porque con antelación, los “padres de intención” la han seleccionado como viable para tal actividad. El sentido de la acción y voluntad en el primer concepto, ilustra de manera clara, las intenciones y consecuencias de quienes participan en tal acto jurídico. Hemos podido advertir que la problemática que incide en esta figura, presenta diversas facetas: la ausencia de medidas claras en la práctica y la falta de directrices para delegar la filiación del niño, la protección del estado de salud de la madre gestante, entre otros puntos. Además, trataremos de exponer de manera general los derechos humanos sexuales y reproductivos, el orden legal internacional, y el marco regulatorio nacional. Asimismo, de manera somera examinaremos conceptos que nos servirán para entender los diversos contornos jurídicos, éticos, científicos y económicos, que presenta la figura central de la presente investigación. Ello, a la luz de que, en los últimos años, la necesidad de algunas mujeres y hombres por ser “padres biológicos” o “padres”, ha servido para desarrollar un debate intenso que abarca dichas esferas, e incluso otras, como la moral, la médica, la social y la religiosa. Por tanto, en el presente análisis, como ha quedado de manifiesto nos referiremos a la figura de la “gestación por sustitución”; misma que es reconocida y regulada en algunos órdenes normativos como “maternidad subrogada”. Sin embargo, debemos precisar que las regulaciones nacionales, por un lado, son incipientes y conllevan un inusitado número de consecuencias jurídicas desfavorables para las partes intervinientes, o bien, los actos consecuentes de dicha práctica no se encuentran debidamente desarrollados por el legislador, o se encuentran planteados en términos laxos o ambiguos, lo que permite numerosas interpretaciones de los textos normativos. Lo anterior, es compartido por el ordenamiento jurídico mexicano, toda vez, que la figura en comento es oscura y compleja y se aplica a cuestiones algunas veces “dudosas”, De ahí que resulte la necesidad urgente de establecer criterios legales, vinculatorios y exigibles, que, desde un lenguaje liso y llano, permita a los justiciables o interesados su comprensión. A mayor abundamiento, a septiembre de 2020 no existe interpretación jurisprudencial en nuestro país sobre el tema;

Beatriz Rojas Venegas y David Cienfuegos Salgado

dejando espacio a las diversas argumentaciones sobre el particular a partir de las pocas normas que pueden resultar aplicables. Pese a que la figura en análisis suele tratarse desde la perspectiva del “derecho privado”, es obvio que su regulación repercute en una cuestión de carácter público. Lo anterior, pensando que no podemos soslayar la clásica dicotomía que se da entre el derecho como norma y el derecho como institución, donde las instituciones se suelen dividir, según el ámbito o categoría del derecho, en instituciones de derecho público o privado. Así, las instituciones de derecho privado son ámbitos conformados por distintos tipos de reglas y que a su vez generan normas estrictamente privadas cuyo efecto se circunscribe a tales instituciones, como es el caso del “contrato” o de la filiación. Las instituciones de derecho público están igualmente conformadas por reglas o normas, normalmente de rango primario o constitucional (o como desarrollo de éstas), pero además son, a su vez, generadoras de normas con pretensión de universalidad,2 como lo son los derechos humanos. Finalmente, como podremos señalar en las siguientes líneas, urge un encuadre nomotético claro, que brinde protección en las prácticas biotecnológicas de Reproducción Humana Asistida (RHA), particularmente en la “gestación por sustitución”; esta razón, obedece al resguardo de los derechos humanos de dignidad y libertad de la persona en la dimensión de sus derechos sexuales y reproductivos,3 aunque también en otros aspectos al derecho de formar una familia o, como lo señala la Constitución mexicana, a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos.4 Sin obviar, por supuesto, el impacto que tiene un principio de reciente cuño, pero de notables alcances: el interés superior del menor,5 que ha sido ocasión para el dictado de importantes criterios judiciales y la

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MacCormick, Neil, Instituciones del derecho, trad. Fernando Atria, Madrid, Marcial Pons, 2011, pp. 71-80. Cienfuegos Salgado, David, Derechos fundamentales de los mexicanos. Implementación y efectividad, México, Miguel Ángel Porrúa, 2018, pp. 379-381. Ibídem, pp. 27-30. Ibídem, p. 315.

El dilema de la concepción humana asistida

elaboración de protocolos de actuación de las autoridades judiciales6 a partir de estándares internacionales. Por otro lado, la precaria regulación nacional, que sobre el tópico analizado existe, pone de manifiesto el atraso competitivo entre el derecho y las circunstancias sociales imperantes. Lo anterior porque, lejos de cualquier criterio en pro o en contra de esta técnica, vivimos inmersos en procesos y adelantos tecnológicos que revelan realidades y posibilidades (antes inalcanzables) y, ahí es donde debe surgir el derecho como modelador o matizador de las aristas y conflictos que se presentan, para no perjudicar a ningún miembro de la sociedad o para, pretender al menos, satisfacer las necesidades de justicia de quienes acuden a las instancias idóneas a reclamar derechos que están en vías de ser configurados legislativamente.

Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren a niñas, niños y adolescentes, 2ª ed., México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2014.

Capítulo 1

LA GENÉTICA, LA BIOTECNOLOGÍA, Y LA BIOÉTICA Permítasenos hacer un recuento que mezcle los avances científicos con los fenómenos que surgen en el seno de las sociedades modernas. Solo a efecto de ver como el avance de disciplinas científicas provee de instrumentos que en ocasiones sirven para resolver problemas de carácter personal, con impacto social. La genética tuvo sus raíces en el siglo XIX, con los trabajos de Gregor Mendel (1822-1884), quien propuso el mecanismo de herencia de los caracteres; empero, su verdadero desarrollo comienza en el siglo XX7 mostrando adelantos que superan de manera exponencial el conocimiento sobre los seres vivos y sus procesos evolutivos. En los últimos años, la ciencia médica ha conocido grandes progresos, circunstancia que ha posibilitado el surgimiento de nuevas ramas, como la ingeniería genética, la biología molecular y la genómica.8 En las últimas décadas del siglo XX, la ciencia tomó un auge inusitado, lo que a juicio de los científicos trajo como consecuencia “la difusión de la verdad objetiva”.9 Hacia 1989, la intrincada carrera de descubrimientos científicos, de contenido genómico, en Estados Unidos, se inició con la búsqueda de saber cómo estaba conformado el “genoma humano”, lo que trajo aparejada la exigencia de un mayor conocimiento en el área médica de la biotecnología, procesos moleculares, etcétera. Fue muy relevante, en el campo de la medicina bioética, el Proyecto Genoma Humano, que inició en 1990, patrocinado por los Institutos Nacionales de Salud de Estados Unidos, y concluyó en 2003,

Barahona Echeverría, Ana Rosa, “Una mirada a la historia de la genética” en Rodríguez González, Noemí, 60 años del ADN, México, UNAM, 2014, p. 51. Varsi, Rospigliosi, Enrique, Derecho Genético: principios generales, 6ª ed., Lima, Editorial Grijley, 2014, p. 3. Barahona, Ana; Pinar, Susana, y Ayala, Francisco, J., La genética en México. Institucionalización de una disciplina, Estudios sobre la Ciencia, México, UNAM, 2003, p.19.

Beatriz Rojas Venegas y David Cienfuegos Salgado

consiguiéndose la secuencia completa del genoma humano. Así, la descripción de la estructura del ácido desoxirribonucleico (ADN), permitió entender el mecanismo de la duplicación del material genético. Estos avances, son dos de los tres acontecimientos que marcaron la historia de la biología moderna y dieron paso al entendimiento del concepto “genes”.10 La descripción de la estructura del ADN, a partir de los trabajos de James Watson, Francis Crick y Rosalind Franklin, permitió entender la forma en la que se organiza la información genética y esto pronto se popularizó a través de revistas de divulgación científica. En ese sentido, los resultados exitosos de estudios e investigaciones sobre el ADN, consolidaron aportaciones científicas al paradigma de la genética humana que posibilitó el entendimiento generalizado del origen biológico y genético del ser humano.11 Esto sirvió para redimensionar la noción del Hombre o Humanidad, a la vez que permitió advertir la necesidad de protocolos o códigos éticos para continuar tales indagaciones, a la luz de las posibilidades de modificar la estructura natural biológica no solo del hombre, sino de cualquier ser vivo. Algunos años antes, un hecho insólito generó una gran controversia pública, se trataba del contrato de un “vientre subrogado”. A partir de ello, se cuestionaban las implicaciones en relación con la recién nacida, lo que arrastró la discusión sobre el análisis de un tópico por demás polémico, ambiguo y carente de regulación jurídica (del cual el common law americano no había dictado precedente alguno); en esa tesitura, al no estar razonado por una Corte, tuvo la dificultad inicial de la post regulación judicial. Fue el caso conocido como Baby M. El asunto se puede resumir así: Una vez certificada la limitante biológica de Elizabeth Stern para procrear, quien técnicamente no era infértil, el matrimonio “contrató” a una tercera, la señora Mary Beth Whitehead, para que fuese inseminada con el material genético del señor Stern; obligándose ésta, que al término del estado de gravidez

Recillas Targa, Félix, “Controlar la doble hélice del determinismo a la epigenética”, en Rodríguez González, Noemí, 60 años del ADN, México, UNAM, 2014, p. 17. Ibídem, p.18.