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EL ESTADO DE LA CULTURA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania).

Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EL ESTADO DE LA CULTURA

SANTIAGO GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ

tirant lo blanch Valencia, 2021

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Santiago González-Varas Ibáñez

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El arte es aquello que establece su propia regla (Schiller)1

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Si bien la frase del texto es aquella que sirve mayormente de inspiración a este ensayo, también es interesante este bello texto: ”O weckt, ihr Dichter! Weckt sie vom Schlummer auch, Die jetzt noch schlafen, gebt die Gesetze, gebt uns Leben, siegt, Heroen! Ihr nur habt der Eroberung Recht, wie Bacchus”. («¡Despertaos poetas! Despertad del letargo también aquellos que aún duermen, dadnos vosotros las leyes, dadnos vida, venced, héroes! Como Baco, tan sólo vosotros tenéis el derecho de conquista”). Hölderlin (An unsre grossen Dichter).

Índice Primera parte Perspectiva Jurídica 1. INTRODUCCIÓN AL ESTADO DE LA CULTURA............................. 13 2. CONTRATACIÓN DE OBRAS DE ARTE............................................ 16 A. Introducción................................................................................... 16 B. Procedimientos con negociación (artículos 166 a 171 de la LCSP, en especial artículo 168).................................................................. 18 3. ENSAYO SOBRE LA TRASLACIÓN DEL ESTADO DE LA CULTURA A LAS CIUDADES........................................................................ 45 A. El Estado de la cultura y sus consecuencias..................................... 45 B. «Lege lata»...................................................................................... 50 B.«Lege ferenda». Urbanismo estético y rehabilitación integral........... 56 C. Mecanismos jurídicos tradicionales para conseguir el logro estético de la ciudad................................................................................ 59 D. De nuevo sobre el reto cultural de la rehabilitación siguiendo la estética como ratio.......................................................................... 68 E. Praxis de agente rehabilitador......................................................... 71 4. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ESTÉTICA EN EL DERECHO URBANÍSTICO............................................................................................. 73 A. La estética en el urbanismo moderno.............................................. 73 B. Estética en el «urbanismo histórico». El esplendor de la estética y su crisis........................................................................................... 74 C. El planteamiento jurídico de la estética........................................... 82 D. La realización de la estética a través del criterio de la «adaptación al ambiente» de las construcciones.................................................. 83 E. La realización, jurídicamente, de la estética a través de las ordenanzas locales................................................................................. 89 F. La realización de la estética en las zonas de marcado interés cultural................................................................................................... 93 G. La defensa de las perspectivas, paisajes o «visiones exteriores» como cauce jurídico de realización de la estética............................. 96 H. La estética a través del planeamiento urbanístico............................ 98 I. Teoría jurídica de la estética............................................................. 99 J. El artículo 20 de la Constitución y el problema de la estética de lo moderno: ¿a favor o en contra de la estética?.................................. 110 K. El fomento económico de la estética y el embellecimiento de la ciudad............................................................................................. 115 L. Ensayo final sobre el Estado de la Cultura y el Estado de Derecho.. 115

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Índice

5. CATÁLOGOS URBANÍSTICOS DE EDIFICIOS SINGULARES E INDEMNIZACIONES A FAVOR DE LOS PARTICULARES.................. 116 A. Planteamientos................................................................................ 116 B. Desarrollos jurisprudenciales posteriores......................................... 128 6. EL AGENTE EDIFICADOR................................................................. 130 7. ACTUACIÓN SECTORIAL EN EL ÁMBITO DE LA CULTURA......... 132 A. Referencias al marco normativo...................................................... 132 B. El régimen de doble autorización y pautas procedimentales............ 134 C. Necesidad de habilitación normativa competencial......................... 136 D. La intervención municipal deja a salvo la posible intervención de Cultura........................................................................................... 139 E. Las licencias condicionadas............................................................. 140 F. Posibles excesos competenciales de Cultura..................................... 143 G. Entornos y bienes inventariados...................................................... 147 H. Posibilidad de que solo el Ayuntamiento ostente competencia........ 150 I. Recapitulación.................................................................................. 154 Segunda parte. Perspectiva literaria La utopía del Estado de la cultura 1. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA DE LA IMPOSIBILIDAD DE LA CULTURA........................................................................................... 157 2. LA CULTURA PIDE UN “DISEÑO SOCIAL” CONCRETO O ADECUADO. PERO LA SOCIEDAD ES QUIEN DECIDE CÓMO “DISEÑARSE” A SÍ MISMA......................................................................... 157 3. EL “LUGAR DE LA CULTURA”. LA “NEUTRALIDAD DEL ESTADO”.................................................................................................... 163 4. LA CULTURA EXPONE SU MODELO............................................... 166 5. PROFUNDIZANDO EN LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO DE LA CULTURA Y EL ESTADO DE DERECHO............................. 170 6. LA CULTURA NO PUEDE SER, PORQUE ES TRADUCCIÓN DE OTRAS DISCIPLINAS........................................................................ 174 7. LO PRIORITARIO SON LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL ORDEN SOCIAL..................................................................................... 178 8. LA CULTURA APORTA UN SENTIDO “TRASCENDENTE” QUE NI HACE FALTA, NI ES ADECUADO..................................................... 179 9. LA CULTURA CONLLEVA UN CIERTO ELEMENTO OBLIGACIONAL.................................................................................................... 180 10. EL EMPEÑO DE LA CULTURA EN SU PROPIA DESAPARICIÓN.. 182 11. LA IMPOSIBILIDAD DE LA CULTURA, UNA CUESTIÓN QUE NOS DESBORDA............................................................................... 186

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Índice

12. ¿CONTRIBUYE LA CIENCIA AL OCASO DE LA CULTURA?........ 188 13. EN EL ORDEN SOCIAL ES CARACTERÍSTICA LA IDEA DE “COMPETENCIA”, CON LA QUE NO CASA LA CULTURA........... 189 14. LAS VÍAS DE LA CULTURA.............................................................. 190 15. LA NECESIDAD DE LO IMPOSIBLE................................................ 191 16. LA CULTURA, UNA COMPAÑERA INFIEL..................................... 196 17. LA CULTURA HA MUERTO DE ÉXITO.......................................... 196 18. LA CULTURA MÁS ALLÁ DE LA CULTURA................................... 197 19. EL SIGNIFICADO DEL ESTADO DE LA CULTURA, EN EL CONTEXTO DEL ESTADO DE DERECHO.............................................. 212 20. LIBERTAD PARA ARTISTAS, O SOCIEDAD CONFORME AL ARTE.................................................................................................. 219 21. EMOCIONES Y POLÍTICA................................................................ 221 22. ASÍ PUES, PARECE QUE, CONCLUYENDO, ES MEJOR QUE TODO SIGA COMO ESTÁ...................................................................... 223 Tercera parte sigue ¿Es posible una realidad intelectual?

1. LA REALIDAD INTELECTUAL........................................................... 225 A. La realidad intelectual descrita por los intelectuales........................ 225 B. Ensayos que otorgan a la realidad intelectual un lugar propio......... 231 C. La segunda realidad, algo religioso sin serlo.................................... 232 D. La vida no es real porque solo el teatro lo consigue........................ 234 E. Pero la realidad intelectual tampoco existe...................................... 238 F. La segunda realidad no es simple contestación................................. 240 G. La realidad es un puro subsuelo del que hay que salir..................... 241 H. La realidad a través de encantos..................................................... 242 I. Filósofos y realidades paralelas......................................................... 245 J. La negación de la realidad. Creando realidad................................... 247 2. LA REALIDAD INTELECTUAL TAMPOCO EXISTE......................... 248 A. La diferencia entre actividades y disciplinas.................................... 248 B. Citas literarias que expresan este fenómeno..................................... 261 C. La realidad y lo aleatorio................................................................ 266 D. Lo intelectual es un puro espejismo engañoso................................. 269 3. LA CRISIS DE LO INTELECTUAL...................................................... 274 A. Debate sobre los intelectuales.......................................................... 274 B. ¿Un nuevo sentido para la intelectualidad en nuestro tiempo?......... 277 C. El efecto mariposa. Enajenación. Espectáculo. Patología. Normalización. Despotismo. Huida. Melancolía........................................ 284 D. El miedo o rechazo a lo intelectual. La emoción.............................. 291

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Índice

E. Rescates menores, rescates finales.................................................... 298 3. UNA EXPLICACIÓN DE LOS TOTALITARISMOS............................. 300 A. A modo de introducción: literatura no es realidad........................... 300 B. El riesgo de la segunda realidad. Una explicación del totalitarismo político............................................................................................ 306 4. LA POLÍTICA, ESO QUE NEGAR, ES MEJOR................................... 315 A. Los intelectuales, sin trascender el orden social y constitucional...... 315 B. Variantes “intelectuales”.................................................................. 323 C. Recapitulación................................................................................ 332 5. LA REALIDAD MATERIAL, AUNQUE NO EXISTA, TIENE VARIOS ATRACTIVOS..................................................................................... 334 B. La burla........................................................................................... 334 C. Máscaras y disfraces....................................................................... 335 D. La risa............................................................................................. 338 E. Los adornos y ornamentos.............................................................. 341 F. La distorsión.................................................................................... 341 G. La metamorfosis............................................................................. 344 H. Teoría del falseamiento; sus tipos.................................................... 348 Cuarta parte Conclusiones. El gusto 1. ESTADO DE LA CULTURA, GUSTO, Y ESTADO DEMOCRÁTICO.. 357 2. REFERENCIAS SOBRE “EL GUSTO” EN LOS FUNDADORES DE NUESTRO MODELO SOCIAL.......................................................... 359 A. El modelo social de los individuos y el modelo estético-cultural...... 359 B. ¿Qué presupone Hume en sus referencias estéticas?......................... 361 C. El gusto en teóricos de lo político, social o jurídico. Montesquieu y Voltaire........................................................................................ 364 D. Más allá del “gusto” por la ley. Rousseau........................................ 371 E. La cuestión después, en el siglo XIX................................................ 373 F. El siglo XX y la consolidación del poder (y gusto) popular dominante............................................................................................... 376 G. ¿Posibles soluciones? La utopía del Estado de la Cultura................ 380 H. El modelo de gestor cultural........................................................... 383

Primera parte

Perspectiva Jurídica

1. INTRODUCCIÓN AL ESTADO DE LA CULTURA A lo largo de este libro se harán numerosas alusiones al concepto mismo del Estado de la cultura. Mucho y poco se ha hablado de él.

Aparece y desaparece como un fantasma, expresando su realidad misma, en los propios textos constitucionales. Es un deseo, una ambición y, en este libro, una utopía. Algo a lo que puede llegarse, ensayando, en el sentido más puro del término.

Siguen distintos enfoques. La primera parte del libro es una aproximación desde el punto de vista jurídico. En especial jurídico-administrativo. Sobre su dimensión constitucional, se encuentran dispersas las menciones a lo largo del libro. Después la obra presenta una dimensión radicalmente distinta a la anterior, debatiéndose si lo intelectual es real, con qué grado o en virtud de qué códigos. Es el Estado de la cultura visto por dentro. Se debatirán igualmente los riesgos y la utopía del Estado de la cultura.

Finalmente, se plantean ideas de debate intelectual no exentas de alguna posible exageración o provocación.

Así pues, desde un punto de vista jurídico-constitucional, el tema del Estado de la cultura lleva a estudiar los artículos 20 1 y 44.1 de la Constitución española2 (“los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho. 2. Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica

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2

J. Cabrera Rodríguez, “El derecho fundamental a la libertad de investigación científica [art. 20.1.b) CE] como principio organizativo. el caso de las reales academias”, Revista de Administración Pública 193, enero-abril (2014), pp. 127 a 162 Puede verse J. Tajadura Tejada, “La constitución cultural”, Revista de Derecho Político, (43), 1997; del mismo autor, “El servicio de la cultura como deber y atribución esencial del Estado”, Revista de Derecho Político, nº50, 2001, pp.83 a 95.

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en beneficio del interés general”), pero también del artículo 149.2 CE 3 cuando viene a establecer que, sin perjuicio de las competencias que puedan asumir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas de acuerdo

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“En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el Estado y las Comunidades Autónomas pueden ejercer competencias sobre cultura con independencia el uno de la otras, aunque de modo concurrente en la persecución de unos mismos objetivos genéricos o, al menos, de objetivos culturales compatibles entre sí (STC 11/1986, de 28 de enero, FJ 3, entre otras). Además, el Tribunal ha reconocido que no solo el Estado y las Comunidades Autónomas pueden ejercer competencias en materia de cultura, sino también otras comunidades «pues allí donde vive una comunidad hay una manifestación cultural respecto de la cual las estructuras públicas representativas pueden ostentar competencias» (STC 49/1984, de 5 de abril, FJ 6). Como es lógico, el mandato general a los poderes públicos que contiene el art. 44 engloba también a las Entidades Locales que, de acuerdo con el principio de autonomía local (arts. 137 y 140 CE), tendrán competencias en la materia siempre que la misma afecte a la gestión de sus respectivos intereses”. “La llamada a la actuación favorable de los poderes públicos que contiene el art. 44 CE para que promuevan y tutelen el derecho de acceso a la cultura y promuevan la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general se concreta en el orden constitucional de distribución de competencias sobre estas materias. En efecto, el art. 149.1.15.ª y 28.ª CE atribuye competencia exclusiva al Estado en materia de fomento y coordinación de la investigación científica y técnica, así como para la defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por las Comunidades Autónomas. La competencia estatal se contiene también en el citado art. 149.2 CE. Por su parte, el art. 148.1.17.ª CE establece que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias para el fomento de la cultura, de la investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma. Previamente, el art. 148.1.15.ª CE establece que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en materia de museos, bibliotecas y conservatorios de música de interés para la Comunidad Autónoma, y el art. 148.1.16.ª CE que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias sobre patrimonio monumental de interés de la Comunidad Autónoma. Estos títulos y la atribución de competencias que realizan los Estatutos de Autonomía de las respectivas Comunidades Autónomas en estas materias han dado lugar a una rica doctrina constitucional sobre el carácter concurrente de las competencias en las materias del art. 44 CEE” (E. Nieto Garrido, “Mandato a los poderes públicos: la cultura y la investigación científica y técnica como competencia concurrente”, Comentarios a la Constitución española: XL Aniversario de la Constitución, Madrid 2018).

Perspectiva Jurídica

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con ellas4. Asimismo, desde esta perspectiva pueden estudiarse temas como la “neutralidad del Estado” en materia artística y las relaciones entre el Estado de Derecho y el Estado de la cultura, que plantearán constantes discusiones en este libro.

Desde un punto de vista jurídico-administrativo, puede abordarse la proyección del Estado de la cultura sobre el urbanismo, o puede observarse su impronta en la legislación de contratos, o en la legislación de patrimonio histórico, o estudiarse el patrimonio inmaterial.

Pueden también tratarse la organización administrativa de la cultura, las galerías de arte, los archivos, bibliotecas, museos y centros culturales, las subvenciones al arte, el sector del libro, las artes escénicas y musicales, el cine, la educación y, ampliando el círculo, las propias universidades…5.

En un plano jurídico-privado, algunos temas son la propiedad intelectual, el comercio del arte, la libertad de circulación y las obras de arte, la exportación de bienes culturales, el mecenazgo. Además, se sitúa la perspectiva del Derecho internacional de las obras de arte, así como la penal de los delitos en relación con el arte.

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5

La cultura actúa como guía de la unidad, dice K. Stern. Afirma que en un contexto político de diversidad, “la cultura y la lengua alemana han sido por varios decenios, junto a la historia, el vínculo distintivo y unificador de mi patria” (K.Stern, Los valores culturales en el derecho constitucional alemán”, Anuario lberoamericano de Justicia Constitucional, nº 8, 2004 con numerosa doctrina y jurisprudencia. Por contraste, en España en cambio la cultura, como es notorio, en vez de favorecer su sentido propio de vertebración del Estado, es un elemento usado especialmente al servicio de factores disgregadores).

L. Martín Domínguez, “La educación durante la ilustración española”, Revista de historia, 1990; J. Nicolás Muñiz, “Los derechos fundamentales en materia educativa en la Constitución española”, Revista española de derecho constitucional, nº 7, 1983; S. Fernández Ramos, Legislación española en materia de cultura, http:// atalayagestioncultural.es/capitulo/legislacion-espanola-materia-cultura

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2. CONTRATACIÓN DE OBRAS DE ARTE A. Introducción La especificidad cultural de las obras de arte, o del arte mismo, lleva a modulaciones respecto del régimen general de contratación. Nos interesa observar cómo el arte inquieta los moldes generales de la legislación contractual. No es que queden al margen de la contratación pública, pero sí que la legislación dispone un régimen que atiende a sus peculiaridades. Es más, el propio marco legal queda muchas veces roto, en términos de pura praxis, si se conoce cómo contratan realmente los museos más emblemáticos la adquisición de obras de arte.

El arte rompe en este plano los moldes del ordenamiento.

En el marco legal de referencia, una primera referencia la encontramos en el artículo 25 de la LCSP6. Antes ese tema se regulaba en los artículos 18 a 21 del TRLCSP 3/2011. Conforme a la LCSP 2017 los contratos administrativos se celebran por una Administración y son bien los nominados (contratos cuyo objeto directo sea la ejecución de obras y de servicios públicos del Estado, así como los de suministros

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Afirma este precepto: tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública: a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios. No obstante, tendrán carácter privado los siguientes contratos: 1.º Los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6. 2.º Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. b) Los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella. 2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas».

Perspectiva Jurídica

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y otros mencionados en la ley contractual), bien los que estén vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella, en el contexto de los contratos administrativos especiales. Se regulan por dicha Ley tanto en su adjudicación como en la ejecución o cumplimiento.

Es interesante la mención legal (tradicional en nuestro Derecho) al carácter privado de los contratos que tengan por objeto la creación artística (…). En estos casos en efecto el contrato es privado, sin perjuicio de que su adjudicación pueda someterse a los procedimientos de la legislación pública contractual. Ahora bien, lo interesante es que tal sujeción (conforme a la regulación de los procedimientos negociados prevista en la propia LCSP, y las anteriores) significa en efecto la simple sujeción a un procedimiento negociado con la singularidad de que podrá contratarse directamente con el artista en cuestión, siempre que se motive en el expediente que carece de sentido la concurrencia en atención a que solo puede haber un único proveedor al fin que interesa. En el contexto del presente artículo 25 LCSP 2017 la referencia es a la obra (artística) no creada, sino que, precisamente, es objeto de encargo su realización. De lo contrario, estaremos ante contratos de suministros, pero sujetos igualmente a tales prescripciones del procedimiento negociado «con exclusividad», es decir con la opción de contratar con un único proveedor tal como explicamos al comentar infra tal procedimiento en tal contexto de las razones artísticas o técnicas o de propiedad intelectual que justifican tal forma de contratar. De ser, la parte contratante, una entidad administrativa sujeta al Derecho privado (caso característico de museos o institutos de arte públicos regulados de tal forma por su ley especial) con mayor motivo el contrato será en todo caso privado, pero sujeto a estas pautas conforme a los actos separables (planteando debate la posible remisión al Derecho privado de la ley reguladora).

En este contexto puede citarse el Informe 1/2004, de 1 de julio de 2004 de la Junta de Extremadura («Naturaleza jurídica y tramitación aplicable a la contratación de obras de arte») confirmando que son contratos privados aquellos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los espectáculos (conforme al artículo 5.2.a y artículo 5.3 del TRLCAP, pese a que puedan aplicarse las reglas del contrato de suministros del artículo 210 letra B del TRLCAP).

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Entiende este informe que si la prestación que debe realizar el artista exige un trabajo de elaboración intelectual, porque la obra de arte no existe todavía, estamos ante un contrato de creación artística calificado por la legislación de contratos como contrato privado en virtud de lo dispuesto en el artículo 5.2 en el que el artista asume una «obligación de hacer» coincidiendo con el contrato civil de arrendamiento de servicios (artículos 1088 y 1544 del Código Civil); y, si se trata de la adquisición de una obra de arte ya creada, en este caso el contrato debería subsumirse en el tipo de suministro siendo la compraventa el negocio jurídico civil y la prestación del contratista se cataloga como una obligación de dar (artículos 1088 y 1445 del Código Civil). De lo anterior se deduce que las obligaciones del artista son distintas en cada contrato porque, mientras que en el contrato de suministro el contratista cumple lo pactado con la mera entrega de la obra de arte en la forma tiempo y lugar fijados conforme al artículo 185.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el contrato privado de creación artística su trabajo intelectual debe ajustarse a las prescripciones impuestas por la administración debiendo determinar el órgano de contratación en el momento de recepcionar la obra si la misma se ajusta a las características previamente establecidas en virtud del artículo 213 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas7. Los contratos especiales, regulados en el artículo 25 LCSP, quedan al margen del presente estudio.

B. Procedimientos con negociación (artículos 166 a 171 de la LCSP, en especial artículo 168) En materia de contratación de obras de arte, en esencia, conforme a las sentencias y resoluciones de órganos consultivos, que citaremos seguidamente, es posible la contratación con exclusividad, es decir sin concurrencia y con único proveedor, razonando en el expediente el

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Puede verse « LCSP 2017. Contrato de creación e interpretación artística y literaria y de espectáculos: naturaleza, objeto y procedimiento», Revista de Derecho Local (Lefebvre, El Derecho) N.º 60, febrero 2018; P. Forte, «Breves consideraciones sobre la adquisición de obras de arte en la regulación europea de los contratos públicos», REALA 8 2017.

Perspectiva Jurídica

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porqué, cuando se trate de ámbitos artísticos, técnicos o por razones de propiedad intelectual (art. 168 LCSP)8. Y ello siempre que pueda adquirirse la obra que interesa solo de modo único y sin concurrencia.

Antes de avanzar en este estudio, veamos dónde se inserta el referido artículo 168 LCSP, y hagamos un par de referencias introductorias al procedimiento negociado, a los solos efectos de enmarcar o contextualizar el régimen jurídico de los contratos artísticos.

8

Según el artículo 168.1 de la LCSP: «Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos: a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que (…) 2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial. La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato».

Sobre el presupuesto «cuando no exista una alternativa o sustituto razonable» puede citarse la resolución del Tribunal administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 295/2018 de 18 de octubre de 2018, siendo objeto de impugnación el anuncio de licitación y los pliegos que permiten una adjudicación a favor de Correos de forma directa mediante el procedimiento negociado.

Primero, esta resolución justifica el procedimiento negociado a favor de Correos para realizar las notificaciones administrativas de carácter tributario, frente a la alegación de la recurrente con apoyo en la Ley 43/2010, de 30 de diciembre que promueve a su juicio el libre acceso y la concurrencia en el ámbito de los servicios postales, habiéndose limitado injustificadamente (a juicio de la recurrente) el acceso a otros operadores para la adjudicación del contrato. Y ello conforme a la garantía de fehaciencia que legalmente solo es predicable de la actuación del operador postal designado, que justifica el procedimiento negociado al amparo del artículo 168.1.a.2 de la LCSP. Segundo, esta resolución en cambio no justifica el procedimiento negociado ni la invocación de este artículo 168.1.a.2 de la LCSP para el resto de notificaciones ordinarias objeto de contratación, pues no puede presumirse que sea Correos el único operador que pueda prestar el servicio con las debidas garantías de calidad y tiempo de reparto pudiendo existir «alternativa o sustituto razonable en la terminología empleada por aquel precepto legal».

Debe haber, pues, concurrencia, y no derecho exclusivo.

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Pues bien, en cuanto a lo primero, el artículo 166 («caracterización y delimitación de la materia objeto de negociación») afirma que «en los procedimientos con negociación la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos». En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas (…).La información facilitada será lo suficientemente precisa como para que los operadores económicos puedan identificar la naturaleza y el ámbito de la contratación y decidir si solicitan participar en el procedimiento. Salvo que se dieran las circunstancias excepcionales que recoge el artículo 168, los órganos de contratación deberán publicar un anuncio de licitación.

En el artículo 167 se recogen los supuestos de aplicación del procedimiento de licitación con negociación (…). En el artículo 169 se recoge la tramitación del procedimiento de licitación con negociación (anuncio de licitación y en el artículo 170 las especialidades en la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad9.

R. Carrodeguas Méndez, «El ocaso del procedimiento negociado sin publicidad. ¿Y ahora qué?», El Consultor de los Ayuntamientos, N.º 9, mayo 2017, p. 1185; C. Forés Furió, «¿Cómo negociar en el procedimiento de contratación negociado sin publicidad?», en: Contratación Administrativa Práctica, n.º 133/2014. Según la Circular Informativa de AVS 7/2015 de 21 de mayo de 2015 son recomendables ciertas prácticas en torno a este procedimiento negociado: «el procedimiento negociado tiene por objeto, como indica su nombre, obtener la mejor oferta mediante la negociación. Además, en algunos supuestos excepcionales, por la imposibilidad o inconveniencia de promover la concurrencia, no debe existir publicidad. Cuando se emplee el procedimiento negociado, los aspectos objeto de negociación deben figurar en los PCAP, previéndose en los mismos una negociación efectiva, que habrá de quedar acreditada documentalmente en el expediente. También deben establecerse los criterios de valoración de las sucesivas ofertas que, durante la negociación, vayan presentando las empresas participantes. En consecuencia, resulta necesario que: a) Se justifique suficientemente y se acredite la concurrencia del supuesto legal que permite utilizar este procedimiento de adjudicación excepcional. b) Se cursen invitaciones a empresas que cuenten con la capacidad y solvencia requerida, para lo cual podrán efectuarse las actuaciones previas precisas que permitan su comprobación, dejando constancia en el expediente. c) Se evite cursar invitaciones a entidades vinculadas o que guarden relación, lo que permitirá limitar la existencia de posibles prácticas colusorias. d) Se produzca una negociación real y efectiva, aunque exista un

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