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CONOCIMIENTO E IMPUTACIÓN EN LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA APROXIMACIÓN

A UNA TEORÍA

DE LA INTERVENCIÓN COMO PARTÍCIPE EN EL DELITO

CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA

GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA

DE LA

MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

CONOCIMIENTO E IMPUTACIÓN EN LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA APROXIMACIÓN A UNA TEORÍA DE LA INTERVENCIÓN COMO PARTÍCIPE EN EL DELITO Fernando Miró Llinares

Colección: Atelier Penal Directores: Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF) Ricardo Robles Planas (Profesor de Derecho penal de la UPF)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2009 Fernando Miró Llinares © 2009 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-33-8 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

A la memoria de mi padre, para quien «La Universidad» era una digna meta a la que yo debía aspirar

A mi mujer y a mis hijas, porque hacen posible todos los días que siga aspirando a merecerla

ÍNDICE

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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NOTA

PRELIMINAR

CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN. DOS CASOS (DE MUCHOS) Y UNA MISMA PROBLEMÁTICA . . . . . . 1. El porqué de empezar por dos supuestos de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La participación de Mounir el Motassadeq en los atentados del 11-S . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Lo que sabían Zohuier y Suárez Trashorras en su colaboración con los atentados terroristas del 11-M . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Consideraciones de teoría de la participación en el delito derivadas de los casos, y objetivos y estructura del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO II SOBRE EL FUNDAMENTO DEL INJUSTO DEL PARTÍCIPE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Intervención delictiva: presupuestos dogmáticos de los que se parte . . . . 2. La evolución de la dogmática penal sobre el fundamento del injusto de participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Planteamiento del estudio doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Los intentos de fundamentación autónoma del injusto de participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La fundamentación total o parcialmente derivada del injusto de participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Nuevos planteamientos desde la idea de la realización conjunta del injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Del fundamento al límite mínimo desde las conductas neutrales. Tendencias e incoherencias de la doctrina en la resolución de las «Neutrale Handlungen» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Evolución de la dogmática penal sobre la participación y conductas neutrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3.2. De la apariencia delictiva por lo subjetivo, a la búsqueda de la solución en lo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Las soluciones objetivas: ¿real o aparentemente objetivas? . . . . . . . . 3.4. ¿Es posible el objetivismo puro en la resolución de las conductas neutrales? Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. La excepción alemana: jurisprudencia y escasa doctrina buscan la solución a las conductas neutrales ¡en el dolo! . . . . . . . . . . . . . . . 4. Notas jurisprudenciales sobre el fundamento de la participación . . . . . . . 5. Recapitulación y algún adelanto de la toma de posición . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO III SIGNIFICACIÓN Y RELEVANCIA DEL CONOCIMIENTO PARA LA IMPUTACIÓN EN DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ¿El orden de los factores altera el producto? Conocimiento e imputación ¿objetiva? en el injusto de participación . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. La polémica doctrinal sobre lo subjetivo en la imputación objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1. La crítica a la teoría de la imputación objetiva desde el finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.2. Contraataque y defensa de la teoría de la imputación objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.3. Otras críticas desde otras posiciones teóricas (especial atención a la crítica de Kindhäuser) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Otra sistemática del injusto es posible: Enseñanzas desde la versión moderna de la clásica teoría de la imputación en Hruschka y Sánchez-Ostiz Gutiérrez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Toma de postura: función y relevancia del conocimiento en el injusto típico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO IV APROXIMACIÓN

A UNA TEORÍA DE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA EN FORMA DE PARTICIPACIÓN. LA PARTICIPACIÓN COMO UN INTEGRARSE EN EL INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

..... 1. Toma de postura sobre el fundamento del injusto de participación: «El integrarse» del partícipe en el injusto —que era— del autor . . . . . . . 2. El conocimiento del partícipe en el injusto de participación: presupuesto esencial, que no criterio central, para la participación dolosa . 3. El «sentido único de integrarse en el injusto» como criterio de interpretación para la limitación de la participación punible . . . . . . . 3.1. Aclaraciones metodológicas y sistemáticas previas sobre los criterios (de ¿imputación? ¿objetiva?) para la delimitación de la participación punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El «Deliktischer Sinnbezug» y el desarrollo por la doctrina de una referencia «objetiva» para la limitación de la participación punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La normativización de la «prestación de ayuda» en Kindhäuser . . . 3.4. Sobre la tesis de Robles Planas de la conexión o relación de sentido conjunto con el autor. A su vez, unos primeros pasos hacia la toma de postura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Conocimiento e imputación en la participación delictiva

3.5. La integración del partícipe mediante un comportamiento con sentido único de «integrarse en el injusto» . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.1. Toma de postura: el denominado sentido único de «integrarse en el injusto» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2. Criterios valorativo-normativos para la limitación de la participación punible reconducibles a la idea del sentido único de «integrarse en el injusto» . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO V CONOCIMIENTO DEL PARTÍCIPE, IMPUTACIÓN DEL HECHO Y VALORACIÓN DEL INJUSTO «DOLOSO» DE PARTICIPACIÓN: SIGNIFICACIÓN Y FUNDAMENTOS . . . . 1. Breve recapitulación y fijación de las bases de necesaria resolución para la posterior concreción del contenido del conocimiento del partícipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sobre la voluntad del partícipe: «el otro» presupuesto exigido para la imputación del hecho de participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La voluntad en la clásica discusión sobre el contenido del dolo . . 2.2. El dolo de participación en doctrina y jurisprudencia como conocimiento y voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Conocimiento y control, o voluntad, del partícipe (mejor que dolo) para la imputación del hecho . . . . . . . . . . . . . . . 3. ¿Cómo se constituye el conocimiento exigido para el dolo? Acerca de lo psicológico y lo normativo del proceso de determinación del conocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Una última aclaración metodológica: el conocimiento primero se imputa, luego se valora. Sobre la función del conocimiento en el tipo doloso de participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO VI IMPUTACIÓN DEL CONOCIMIENTO DE PARTICIPACIÓN DELICTIVA A TÍTULO DE DOLO. CONOCIMIENTO EXIGIDO Y REGLAS PARA SU IMPUTACIÓN . . . . . . . . . . 1. El conocimiento del partícipe para la imputación del hecho valorado como injusto de participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Sobre el ·»contenido» del conocimiento del partícipe para doctrina y jurisprudencia: el denominado doble dolo de participación . . . . 1.2. El conocimiento del comportamiento de «integrarse» en el injusto ajeno base de la imputación del hecho de participación . . . . . . . . . 1.2.1. ¿Qué conocimientos se requieren para la imputación al partícipe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2. ¿Qué conocimientos no se requieren para la imputación al partícipe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Conocimiento del partícipe, imputación del hecho y resultados delictivos del autor. La cuestión del exceso del autor . . . . . . . . . . . 2. La imputación del conocimiento del partícipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Las denominadas «reglas para la imputación del conocimiento». Los criterios de Ragués i Vallés y su aplicación a la participación delictiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Especificidades de la aplicación de las reglas de imputación a la participación delictiva: el conocimiento del propósito del autor . .

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3. Imputación al partícipe y resultado del delito: la imputación del conocimiento de la aptitud lesiva del injusto en el que se integra, antes y después del inicio de la ejecución del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. De la imputación a la valoración. De nuevo el sentido único del comportamiento y la integración en el injusto para la valoración del hecho imputado como injusto de participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO VII ¿PUEDE IMPUTARSE LA PARTICIPACIÓN SIN CONOCIMIENTO DE LA INTEGRACIÓN? APUNTES SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN A TÍTULO IMPRUDENTE . . 1. Introducción a la problemática: sobre los «tipos» de participación imprudente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Argumentos técnicos, político criminales y teóricos a favor y en contra de la responsabilidad por la participación imprudente . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Argumentos en contra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Argumentos a favor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La punición de la participación sin conocimiento (completo) del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Acerca de la punición de la participación imprudente en el Código penal español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Injusto imprudente y teoría de la imputación. Imputación extraordinaria al partícipe que actúa sin conocimiento (completo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Lo que sabe, lo que ignora y lo que incumbe al partícipe imprudente. Intento de delimitación de la participación imprudente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO VIII RESOLUCIÓN DE

LOS CASOS PLANTEADOS DESDE LA RECAPITULACIÓN DE LAS CONCLUSIONES DEL TRABAJO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRÓLOGO Constituye un motivo de especial satisfacción prologar una obra como la que el lector tiene en sus manos, pues con su lectura descubrirá —si es que no lo ha hecho ya con alguno de los muchos y excelentes trabajos publicados por su autor— que tiene ante sí una obra impresionante y de primera calidad, así como que quien la ha realizado posee profundos conocimientos dogmáticos y, a la vez, una lúcida y clara visión político-criminal de los problemas que analiza. Si la memoria no me falla, conocí a Fernando Miró Llinares allá por el año 1999 durante una estancia en Freiburg i.Br., a través de nuestro común amigo Javier Valls Prieto. Debo reconocer que, desde un primer momento, y a pesar del ambiente distendido y relajado en el que comentábamos nuestras impresiones sobre el Derecho Penal y su Ciencia, amén de charlar también sobre lo divino y lo humano, me llamó enormemente la atención la capacidad que el autor posee para detectar el núcleo de los problemas que aborda, su enorme destreza para utilizar y construir argumentos favorables a las tesis que defiende, su destacada visión crítica de los planteamientos que no acaban de convencerle y su talento para crear y ofrecer nuevas ideas que puedan dar respuesta a los problemas cuya adecuada resolución busca incesantemente. La verdad es que tengo que reconocer que una de las pocas virtudes de las que me ha dotado la vida es la de poder reconocer —y, por fortuna, no es la primera vez que me pasa— a las personas que son verdaderamente inteligentes. Es cierto que no pocas personas alcanzan un grado de madurez y sabiduría a base de un considerable esfuerzo personal y de constancia en el estudio. Pero es que en el caso de Fernando Miró —y soy testigo personal de ello— esto último se combina con un talento muy especial para detectar los problemas y desarrollar ideas con las que poder dar respuesta a los mismos de modo original y, por qué no decirlo también, contundente. Desgraciadamente, la dificilísima situación por la que atraviesa la Universidad española desde hace más de una década —algo que, por cierto, ha conducido a la pérdida de numerosas vocaciones universitarias— ha hecho que sus enormes cualidades persona13

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les y profesionales no hayan ido siempre acompañadas de un adecuado reconocimiento en el escalafón administrativo universitario. Efectivamente, Fernando Miró obtuvo muy brillantemente la plaza de Profesor Titular de Universidad a finales de 2009, tras haber sido muy justamente acreditado por la ANECA para el concurso a la misma. Pero, debo decirlo, tengo la convicción personal de que en Justicia debió serlo mucho antes y que sólo los numerosos obstáculos que se le cruzaron por el camino le impidieron obtener antes dicho puesto. Pero para dar a conocer en su integridad el perfil del autor de esta magnífica obra, no basta en absoluto con la descripción de sus sobresalientes aptitudes intelectuales, sino que resulta también imprescindible hacer mención de la incesante actividad académica y docente que lleva a cabo en la Universidad Miguel Hernández de Elche. Debo decir que durante los últimos años he visto desfilar por las aulas y seminarios de dicha Universidad una buena parte de la doctrina más cualificada de la Ciencia Penal española. A pesar de la escasez de recursos económicos que, como es sabido, posee la Universidad para la organización de eventos científicos, Fernando Miró ha sabido granjearse el apoyo financiero de numerosas instancias e instituciones para materializarlos y poder brindar a los invitados y asistentes un exquisito debate sobre las cuestiones más punteras y contemporáneas que se debaten sobre el Derecho Penal y la Criminología. Basta, además, con observar la admiración y devoción que le tienen sus alumnos, a quienes sin duda apasiona con cada tema que trata, para convencerse de que estamos en presencia de un universitario en su más pura esencia, algo que desgraciadamente constituye —descontextualizando a Gimbernat— uno de los «bienes más escasos» de la educación superior española. En coherencia con esta descripción personal que he hecho del autor, dejándome en el tintero otras muchas cualidades que posee, el tema y el contenido del trabajo que presento es de indudable interés y está muy rigurosamente tratado. Sin duda que la teoría de la codelincuencia ha merecido la atención de la doctrina española desde hace ya algún tiempo. Pero nuevamente Fernando Miró ha sabido detectar un tema en el que, quienes hemos abordado tal forma de aparición del delito, no le hemos prestado la suficiente atención y nos hemos centrado más en el examen de los elementos objetivos de los tipos de autoría y participación. De ahí que ya la propia elección del tema sea el primer aspecto positivo a destacar de la obra que el lector tiene entre sus manos, puesto que se adentra en aspectos que no han sido suficientemente tratados y suministra una visión actualizadísima del mismo de la mano de las perspectivas más contemporáneas que existen sobre cuestiones nucleares de la teoría jurídica del delito. Siguiendo el estilo sugestivo del discurso que caracteriza a su autor, el estudio comienza poniendo de manifiesto la indudable trascendencia práctica que el problema suscita y con el planteamiento de dos casos reales de indudable relevancia que sirven de base para introducir el tema que se aborda en el libro. A continuación, pone de relieve el objetivo esencial de la obra, a saber, dilucidar el papel que desarrolla el conocimiento del partícipe en la imputación del hecho y su valoración, así como, anudado a ello, su trascendencia para el 14

Conocimiento e imputación en la participación delictiva

fundamento de la participación punible. Por ello el capítulo II del trabajo se dedica en exclusiva a estudiar las diferentes teorías que se han formulado sobre el fundamento del castigo de la participación, haciendo un exhaustivo repaso de los diversos planteamientos doctrinales, de algún aporte jurisprudencial y exponiendo su propia postura al respecto. En este tema destaca especialmente el replanteamiento de la tesis de Schumann de la solidaridad (¿objetiva?) con el injusto ajeno como sendero para afianzar definitivamente la tesis de que el partícipe realiza un injusto propio que no puede fundamentarse ni siquiera en parte sobre el del autor. En este punto, pues, el Prof. Miró se adscribe a la idea de que los partícipes también realizan el tipo correspondiente de la Parte especial y que todos los codelincuentes (autores y partícipes) forman parte de un proyecto global —siguiendo aquí a Jakobs— que es desvalorado por la norma y cuyo injusto se imputa a unos y a otros. La duda que surge al que escribe es si no pasamos entonces de un injusto derivado (en parte, al menos) del hecho del autor a una suerte de injusto o fundamentación colectiva de la responsabilidad prohibida por la vertiente personalista del principio de culpabilidad. Ello, con independencia de que existen elementos del injusto del autor que no son imputables a los partícipes y, viceversa, que hay elementos del injusto del partícipe que no realiza el autor. Recuérdese que, por ejemplo, también entre el injusto del autor y el de los partícipes el legislador distingue algunos niveles de imputación del injusto en delitos especiales (ej., art. 65.3 CP y § 28 StGB alemán). El capítulo II de este excelente trabajo termina abordando aspectos esenciales del límite mínimo de la participación delictiva, a saber, la fundamentación de la punición o impunidad de las denominadas acciones neutrales respecto de las cuales el autor concluye la necesidad imperiosa de tener en cuenta para su determinación los conocimientos especiales de quienes desarrollan estas conductas limítrofes; Fernando Miró lo señala muy gráficamente: «el conocimiento no hace el hecho, pero la valoración del hecho exige partir de lo que el sujeto conocía». De este modo, no bastaría con una imputación objetiva del hecho sino que debería procederse a una imputación total que atienda especialmente al conocimiento y voluntad de la persona que interviene para valorar su peligrosidad. El tercer capítulo de la obra lo dedica el autor, de la mano de SánchezOstiz aunque sobre todo de Kindhäuser y Hruschka, a poner de relieve «lo subjetivo» de la teoría de la imputación objetiva, poniendo de manifiesto el papel mucho más limitado (aunque se llega incluso a cuestionar la utilidad de la formulación de su formulación) que debe jugar dicha teoría en la determinación del injusto del hecho. Básicamente se concluye que con anterioridad a valorar la conducta del sujeto, es necesario saber si éste tenía control sobre el hecho (identificándolo como elemento volitivo) y si tenía conocimiento del mismo (cognitivo). Únicamente entonces puede formularse el juicio de atribución o imputación de lo realizado. Pero ello no presupone ya un juicio sobre la antijuricidad de la conducta, sino que sencillamente delimita el objeto de valoración de si con el mismo se vulnera o no la norma. En mi opinión, básicamente, sobre tales premisas queda por contestar cómo se realiza el «filtro normativo» 15

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de los hechos sobre los que el sujeto debe poseer el control y de cuya realización y alcance debe tener conocimiento exacto, pues resulta evidente que sólo un reducidísimo número de comportamientos humanos traspasan, si se me permite la expresión, la barrera de lo que debe integrar el juicio de valoración normativa. Con otras palabras: hay un juicio de identificación previa —naturalmente, de carácter normativo— que delimita del conjunto de comportamientos humanos, aquellos que deben pasar por el tamiz de lo que debe ser objeto de control y conocimiento. El problema es identificar y concretar los parámetros de esa selección que luego pasará por las sucesivas membranas del complejo juicio de imputación jurídico-penal. Con estos presupuestos, de una trascendencia dogmática y metodológica innegable, se lanza el autor en el Capítulo IV de su trabajo a trasladar las consecuencias que se derivan para la participación delictiva y, en concreto, para la delimitación más exacta del injusto del partícipe. Tomando como presupuesto la idea de solidarización del injusto de Schumann, Fernando Miró desarrolla con extraordinaria habilidad la tesis de la integración del partícipe en el injusto del autor. En su opinión, la idea de integración se libera de posibles implicaciones subjetivas indeseables, para explicar por qué se castiga a los partícipes, a saber, porque no sólo interaccionan con el hecho del autor sino que con sus conductas pasan a formar parte del hecho —colectivo— perpetrado por todos. El partícipe se integraría así en el proceso de negación de la norma llevado a cabo por el actor principal del hecho. Gráficamente, afirma Fernando Miró que «el inductor responde no porque él realice algo que socialmente es considerado como matar, sino porque, al determinar a otro a la realización de un comportamiento con tal sentido, y al producirse posteriormente el inicio de la tentativa por parte del autor, podemos entonces decir que su conducta, no siendo matar, si puede considerarse que integra tal proceso de matar». A ello se añade de modo decisivo el conocimiento del partícipe, pues la valoración de la aportación de éste depende esencialmente del conocimiento que el mismo tuviera sobre su aportación como integración en el injusto del autor; con otras palabras: si no conocía que su contribución favorecía del delito de otro la misma no podría ser socialmente valorada como integración en el injusto del autor. De la mano, además, de esta idea de la integración delictiva unida al necesario sentido único que la misma debe poseer en el injusto del autor, alcanza Fernando Miró un criterio para delimitar la relevancia de conductas de aparente neutralidad. Sólo cuando la aportación tiene como «único sentido» la integración en el injusto de otro, adquiere relevancia jurídico-penal el favorecimiento desarrollado. Los Capítulos V y VI del libro los dedica su autor a concretar, en el marco del injusto doloso de la participación, los criterios que del conocimiento (aspecto cognitivo), control del hecho (volitivo) y de la valoración del mismo son determinantes para la configuración del injusto realizado por los partícipes. Y ello, naturalmente, dejando muy claro el camino metodológico a seguir: el conocimiento y el control del hecho primero se imputan a través de las reglas que disciplinan tal atribución y, en un segundo momento, se valora bajo los corres16

Conocimiento e imputación en la participación delictiva

pondientes parámetros normativos. No se dejan de lado cuestiones de tan relevante interés como la trascendencia que tiene el conocimiento del partícipe para la imputación del resultado producido y, concretamente, para la escabrosa cuestión de en qué medida pueden o no imputarse a los intervinientes accesorios los excesos cometidos por el autor. Como colofón a esta impresionante obra, su autor sigue extrayendo consecuencias de sus formulaciones para cuestiones tan espinosas y difíciles de abordar como es el problema de la participación imprudente. Al respecto, y frente a lo preceptuado por el StGB alemán, Fernando Miró entiende que no existe obstáculo en considerar punible tanto la participación imprudente en un hecho también imprudente, como la participación dolosa en un delito imprudente. Resulta evidente, y comparto plenamente los argumentos por él empleados, que en un Estado social y democrático de Derecho no puede renunciarse a una necesaria individualización de la responsabilidad criminal, frente al «café para todos» —si se me permite la expresión— que representa la defensa en este tipo de infracciones de un sistema unitario de autor. El estado actual de la Dogmática se encuentra suficientemente desarrollado y perfilados como para poder adoptar criterios que permitan defender aquí también un sistema restrictivo de autor y aportar también aquí los elementos diferenciales —objetivos y subjetivos— entre la autoría y la participación. La aportación que en este punto hace Fernando Miró es una buena muestra de ello, desde la óptica de la relevancia del conocimiento para la imputación del hecho y su posterior valoración. El trabajo se cierra con la resolución de los casos que sirvieron de pórtico a la obra, demostrando así, una vez más, la utilidad de los criterios formulados y desarrollados, así como con una recapitulación de sus conclusiones. A lo largo de estas palabras puse de manifiesto que la investigación que he tenido el honor de presentar sirvió a su autor para la obtención de la plaza de Profesor de Universidad. La profundidad, seriedad y rigurosidad de la misma, la sitúan en cambio a la altura de un trabajo de cátedra, algo de lo que sinceramente estoy convencido que obtendrá Fernando Miró en un futuro no muy lejano, como justo reconocimiento a su brillantísima trayectoria científica y académica. En Santiago de Compostela, a 4 de marzo de 2010 Miguel Olmedo Cardenete Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Granada

NOTA PRELIMINAR El presente trabajo de investigación surgió, como mera idea, en verano del año 2006, durante una estancia en Tübingen, a propuesta del profesor Joachim VOGEL ante mi interés en iniciar una nueva línea de investigación que me sirviera, además, para los procesos de habilitación nacional en marcha en aquel momento. Lo mejor que obtuve de todo aquello fue el inicio de un trabajo que empezó con la pretensión de delimitar el «dolo de participación» y acabó siendo otra cosa, no sé si mejor, pero sí más apasionante (como, por otra parte, suele ocurrir). El libro que presento es una aproximación a la participación delictiva realizada desde la hipótesis de partida de que el conocimiento del partícipe debe tener relevancia en el injusto de participación, y apoyada en algunos presupuestos esenciales de la doctrina de la imputación en Derecho penal que, gracias a autores como HRUSCHKA o SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, resiste, aunque aún en cierta penumbra. Al tratarse, pues, de un estudio aproximativo hay temas que tan sólo se apuntan y que requerirán ser desarrollados con mayor profundidad en el futuro: desde la propia construcción de una teoría de la intervención en el delito que no ha sido abordada con carácter general, hasta el estudio de las particularidades de cada una de las figuras de participación que incorpora nuestro Código penal. Espero poder, algún día, afrontar tales tareas con los mismos mimbres de dedicación y paciencia con los que he abordado ésta cuyo resultado ahora se presenta. En cambio, y como parte del mismo proceso de investigación, el estudio abarca el análisis de otras cuestiones problemáticas de la Dogmática penal como la propia sistemática del injusto y, particularmente, la posición de «lo subjetivo» en la teoría del delito, o el concepto, contenido y determinación de lo que se ha denominado siempre como «dolo», y todo ello desde las enseñanzas de una nueva-vieja forma de entender la imputación en Derecho penal. Por otra parte, y en terminología que aparecerá recurrentemente en este libro y a la que quiero comenzar a acostumbrar al lector, el presente trabajo de investigación está integrado por múltiples aportaciones, no siempre reali19

Fernando Miró Llinares

zadas con conocimiento de la significación que las mismas iban a tener en mi redacción final, pero sí con el suficiente para atribuirles a sus gentes parte de la responsabilidad por la obra. El primero de mis agradecimientos debe dirigirse a la persona que me sugirió el tema, o así creí entenderlo yo. El profesor Joachim VOGEL, maestro, amigo y anfitrión que me recibió, junto con su magnífico equipo, en tres estancias de investigación en su «Forschungstelle für Europäisches Strafrecht», y no sólo me abrió los ojos respecto a la existencia de un campo de investigación de mucho interés, sino que me recondujo al principio cuando yo giraba hacia las conductas neutrales y me apartaba del que él señaló como tema esencial y apenas tratado por la doctrina: el dolo (al fin y al cabo, conocimiento) del partícipe. Tal inducción del Profesor alemán, dolosa o imprudente, acabó por convertirse en decisión personal propia cuando mi maestro, el Profesor Bernardo DEL ROSAL BLASCO, no sólo me animó a profundizar en «esa parte tan sensible del Derecho penal que es la participación delictiva», sino que me advirtió de lo que a ello me llevaría (y efectivamente me llevó): replantearme lo poco que creía cierto de la Teoría del delito. De su apoyo, en la decisión de afrontar esta investigación, pero también en las principales decisiones de mi carrera universitaria, le estoy muy agradecido. Con otros Profesores expertos en la materia de la participación delictiva tuve la suerte, algo buscada, de dialogar durante el seminario sobre participación delictiva que organicé en mi Universidad entre 2006 y 2007. Miguel OLMEDO CARDENETE, Isidoro BLANCO CORDERO, Bernardo FEIJOO SÁNCHEZ, y Ricardo ROBLES PLANAS, no sólo mostraron su magisterio intelectual en magníficas ponencias para «El Seminario», sino que aguantaron y respondieron pacientemente a mis incipientes pero múltiples dudas. Ellos saben la admiración y afecto que les tengo por ello. A alguno, en todo caso, le tengo que agradecer incluso algo más en relación con este libro. A Ricardo ROBLES, además de por ser el autor del primer y último libro que leí antes de publicar este trabajo, le agradezco, como director de esta prestigiosa colección, haber puesto todo el empeño para publicar este modesto libro. A él, a la editorial Atelier, y también al otro director de la colección, el profesor Jesús Mª. SILVA SÁNCHEZ, les doy las gracias. En cuanto a Miguel OLMEDO, le debo tanto en los últimos años en los que ha hecho por mí tanto que no tenía por qué hacer, que, con ánimo de no cansar, me limitaré a agradecerle que firmara, como pionero de la dogmática sobre la participación en nuestro país, el prólogo de este libro. También podría agradecerle que me invitara, conjuntamente con el Profesor Lorenzo MORILLAS CUEVA, en quién siempre he encontrado la amistad y el apoyo de un maestro, a un seminario sobre la imputación objetiva que tuvo lugar en Granada y en el que pude conocer personalmente, después de haber leído sus obras, a Pablo SÁNCHEZOSTIZ GUTIÉRREZ quien me brindó, posteriormente, la posibilidad de realizar una estancia corta de investigación en la Universidad de Navarra que sería esencial para la definitiva finalización del trabajo. Pablo SÁNCHEZ-OSTIZ ha sido un apoyo fundamental para la finalización del trabajo: a él, bien sea por medio de sus textos, de su trabajo de incorporación a la Dogmática penal española de la 20

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doctrina de la imputación, de sus revisiones de algunas de las partes de este libro, o bien por medio de las charlas que compartimos en Pamplona y en Elche, le debo muchas de las ideas de este libro. Por ello, y por el trato que él y el resto de compañeros de la Universidad de Navarra me brindaron en febrero de 2009, quedo eternamente agradecido. Por último, debo también hacer referencia a los que de forma más cercana han contribuido a este trabajo. Al primero que citaré será a José María MERLOS FERNÁNDEZ, Magistrado la Audiencia Provincial de Alicante, miembro del Seminario de Teoría jurídica del delito, apasionado y clarividente penalista práctico (y teórico, a mi parecer), y gran discutidor, quien tuvo la deferencia de leerse en verano de 2009 un primer manuscrito inacabado de lo que después sería este libro. Como siempre hago, tuve sus apreciaciones muy en cuenta. Por supuesto no puedo olvidar a Samuel Rodríguez Ferrández, Becario de Investigación de la Universidad Miguel Hernández, que, como siempre, trabajó sin descanso, de forma titánica al final, en múltiples tareas de corrección, homogeneización, etc.; tampoco a Elena Beatriz Fernández Castejón, Becaria de Colaboración del Departamento que hizo una profunda labor de búsqueda jurisprudencial al principio del trabajo; y no olvido a todos los miembros del Seminario de Teoría jurídica del delito de las cuatro ediciones que hemos celebrado (Paco Uned, Elena GM, Ruth, etc.), por venir los viernes a las 18:30 por la tarde a hablar de Derecho penal y por ser catalizadores de maravillosas discusiones siempre enriquecedoras. Me queda agradecer a mi familia, muy especialmente a mi mujer, su apoyo incondicional para que este trabajo viera la luz. En momentos que no fueron fáciles para ellos, se volcaron en ayudarme. El resultado, de menor importancia que el significado de lo por ellos hecho, aquí está.