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PENSIONES DE VIUDEDAD Y ORFANDAD Últimas reformas y cuestiones pendientes

JUAN JOSÉ FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ MARÍA DE LOS REYES MARTÍNEZ BARROSO

tirant lo b anch Valencia, 2011

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© FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. MARTÍNEZ BARROSO, Mª R. ©

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ÍNDICE PRÓLOGO ..................................................................................................

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1. INTRODUCCIÓN................................................................................

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2. AUXILIO POR DEFUNCIÓN............................................................

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3. VIUDEDAD ..........................................................................................

3.1. El intento por eliminar los denominados “matrimonios de conveniencia”. La prestación temporal de viudedad.................................

3.2. Los supuestos de separación, divorcio y nulidad matrimonial ........

3.3. La pensión de viudedad en las parejas de hecho .............................

3.3.1. Definición y modo de acreditación de la unión de hecho .......

3.3.2. Dependencia económica o situación de necesidad .................

3.3.3. Aplicación de la Ley a los hechos causantes producidos antes de su entrada en vigor y extensión a otras prestaciones ..........

3.4. Extinción de la pensión....................................................................

3.4.1. Constitución formal de una pareja de hecho ...........................

3.4.2. Condena del beneficiario en sentencia firme por homicidio o lesiones de la causante .............................................................

3.5. Complementos a mínimos ...............................................................

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4. ORFANDAD .........................................................................................

4.1. Requisitos del causante....................................................................

4.2. Beneficiarios ....................................................................................

4.3. Cuantía .............................................................................................

4.4. El fortalecimiento del principio de igualdad de los hijos con independencia de su filiación. Los hijos privativos del cónyuge supérstite y el acrecimiento de la pensión .................................................

4.4.1. Los hijos privativos del cónyuge supérstite ............................

4.4.2. El acrecimiento de la pensión de orfandad ante la ausencia de pensiones de viudedad .............................................................

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5. INDEMNIZACIONES POR FALLECIMIENTO DERIVADO DE ACCIDENTE DE TRABAJO O ENFERMEDAD PROFESIONAL .......................................................................................................

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6. APLICACIÓN DE LA REFORMA DE LAS PRESTACIONES POR MUERTE Y SUPERVIVENCIA A LOS REGÍMENES ESPECIALES ............................................................................................

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7. BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................

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PRÓLOGO Una vez más me brindan, aquéllos a quienes considero discípulos, el placer de prologar un estudio sobre una rama de la acción protectora de la Seguridad Social tan compleja como obsoleta en el plano normativo y social: la viudedad y orfandad; y, en el trasfondo, la ordenación jurídica de un problema social evidente para muchos desamparados, por lo normal indefensos. Es sabido que desde hace tiempo se viene clamando por una reforma profunda y global capaz de adaptar la norma a las nuevas realidades socioeconómicas y familiares de la población española, hoy muy diferentes a aquellas existentes en el momento en que se gestó la regulación primigenia; en breve, varón casado con una mujer dependiente de él y con hijos.

Tal clamor no ha tenido éxito de momento, pues como es bien sabido, la reforma propiciada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, trató de corregir en parte estas deficiencias, pero sólo muy parcialmente lo ha conseguido, aplazando para un futuro próximo e incierto la inexorable reforma estructural.

Como con acierto indican los autores, Juan José Fernández Domínguez (cuyo rigor y autoexigencia sobra a estas alturas subrayar) y Mª de los Reyes Martínez Barroso (profunda conocedora del tema conforme demuestran sus investigaciones previas), lejos de una reformulación completa de la pensión de viudedad, aborda el legislador tímidos retoques que incluyen la recuperación de conceptos o requisitos del pasado normativo (así, el subsidio temporal de viudedad o la necesidad de convivencia para las parejas de hecho), con una intención más encaminada a proporcionar cobertura a nuevas realidades que a resolver antiguos problemas.

Desde luego, cabe detectar un importante punto de inflexión al reconocer (bajo determinados condicionantes) las uniones de hecho, provocando con ello un desplazamiento del centro de gravedad desde el matrimonio (art. 32 CE) hacia la familia. No obstante, como con acierto precisan los autores, si bien la reforma en materia de parejas de hecho supone un paso adelante, no aparece exenta de interrogantes y desigualdades, pues el legislador no ha introducido en este supuesto la concesión de una prestación temporal de viudedad cuando falte algún requisito para lucrar la misma, y tampoco la crisis de la pareja extramatrimonial ha recibido el mismo tratamiento que la conyugal, quedando estas situaciones fuera del ámbito de protección de la prestación. Es más, de tomar en consideración que el legislador parte de la existencia de parejas de hecho constituidas formalmente al amparo de

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la legislación autonómica, procede advertir al operador jurídico sobre las divergencias a apreciar en las normas aludidas en orden a la definición de la convivencia no matrimonial, los requisitos exigidos para apreciar su existencia y la forma de acreditar la misma. Por tanto, no resulta impensable que en el futuro sea factible plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Ley, debido a las posibles desigualdades que crea en el acceso a una prestación contributiva de la Seguridad Social en función de la Comunidad Autónoma de residencia. De hecho, la norma permite que en los entes territoriales con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito legal de convivencia, la consideración de pareja de hecho y su acreditación tenga lugar “conforme a lo que establezca su legislación específica”, si bien el mero dato de ser miembro de una pareja de hecho inscrita en un registro autonómico no otorga automáticamente el acceso a la pensión de viudedad, resultando preciso ajustarse, además, a los parámetros del art. 174.3 TRLGSS. Es algo, que de manera poética, expresa magníficamente César Vallejo: “Quiere y no quiere su color mi pecho”. Como con acierto destacan los autores, resulta discutible si ambas realidades, pareja de hecho y matrimonio, son equiparables, pero una vez el autor de la norma ha tomado la decisión de permitir el acceso de la unión extramatrimonial a la pensión de viudedad, debió hacerlo en los mismos términos que los previstos para el matrimonio, quedando justificadas únicamente las diferencias formales derivadas de la necesidad de acreditar la existencia de la “relación de afectividad análoga a la conyugal”.

A la par, las últimas reformas en la materia pretenden —y no logran— un tímido acercamiento al objetivo de solventar estados de necesidad, acomodando las prestaciones a las demandas reales de quienes han de soportar estas situaciones. Sigue prevaleciendo, de este modo, el daño económico frente a la carencia real, con un mayor impacto (no discriminatorio, pero sí claramente desigual) en los convivientes de facto, pudiendo provocar el riesgo de una fragmentación social cuya solución no pasa —de seguro— por aumentar la protección de aquéllos a quienes más se exige, sino por demandar requisitos adicionales a cuantos tradicionalmente percibían el beneficio con marcado carácter indemnizatorio (“asegurativo-resarcitorio”), precisaran vitalmente o no su obtención, y someterlos a verificación periódica de tal situación. O, siguiendo al poeta, una “vía indolora en que padezco en chanclos/de la velocidad de seguir a ciegas”.

Especial interés revisten los apartados dedicados a desmenuzar los cambios que la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 ha venido a introducir en el art. 174.2 TRLGSS, regulador de la pensión de viudedad en los casos de separación y divorcio, para excepcionar la exigencia de presta-

PRÓLOGO

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ción compensatoria del art. 97 CC en aquellos supuestos en los cuales las mujeres divorciadas o separadas judicialmente puedan acreditar, por diversos medios de prueba, su condición de víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio, o el ajuste del importe de la pensión cuando su cuantía sea superior a la compensatoria. Pero sobre todo, la crítica más severa se concentra en la incomprensible vuelta atrás protagonizada para aquellos “supuestos de separación judicial o divorcio anteriores a 1 de enero de 2008”; es decir, a los acaecidos con antelación a la entrada en vigor de la LMSS, excepcionando el régimen regulador. Léase en aquél a quien se sigue: “distribuyendo España a los toros/toros a las palomas […]”.

Dato, el anterior, que si unido al escaso importe de la pensión y al hecho de que muchos viudos y viudas están indebida o innecesariamente protegidos, debería mover a “abrir el debate sobre la conveniencia de ganar en protección cuantitativa lo que pudiera perderse en protección cualitativa derivada de una disminución en los beneficiarios”, resultando claramente insuficiente el compromiso de actualización asumido por el legislador. “Liberador ceñido de grilletes”, de atender al poema que abre España, aparta de mi este cáliz, como triste apertura de aquel Volumen II de los célebres Poemas Póstumos.

En fin, como con acierto afirman aquellos que me hacen encontrar motivos para sentir que el día a día del Derecho Social merece la pena, “trátase del saliente de un iceberg —con derivas de ida y vuelta—, donde pensar y actuar parece una labor imprescindible, respetando siempre los derechos ya consolidados e introduciendo un detallado y calculado período transitorio a fin de que no sufran —al menos en demasía— las expectativas de aquel modo tradicional de convivencia que perdura en la mayor parte de los segmentos de la población”; y que tampoco se susciten reacciones viscerales frente al proyecto de cambio a pergeñar, “con una gradual implantación en el tiempo, tal vez por bloques de edad”, en una prestación que, aun no teniendo un soporte legal asistencial, la realidad indica que lo es, por constituir la principal y/o única fuente de ingresos, en atención a la edad, o el sexo, sin la cual sus perceptores (mayoritariamente mujeres) estarían abocados a la indigencia o miseria.

En cuanto a la otra prestación estudiada se refiere, la renovación del Pacto de Toledo insta a continuar profundizando “en mejoras en las pensiones de orfandad”, especialmente en los supuestos en los cuales su cuantía es muy reducida y aparece asociada a situaciones de falta de ingresos alternativos o relativamente bajos.

Bajo tal propósito, la monografía que tengo el placer de prologar aborda el estudio detallado de las diversas medidas encaminadas a conseguir tal objetivo. Especial interés revisten las reflexiones a propósito

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GERMÁN BARREIRO GONZÁLEZ

del oportunismo del legislador para, aprovechando el amparo de la Ley de Presupuestos, modificar la compatibilidad y límite de las pensiones, en relación con los huérfanos incapacitados con derecho a pensión de orfandad y su opción cuando reciban otra pensión de la Seguridad Social en razón a la misma incapacidad. En definitiva, los requisitos de acceso a la pensión de orfandad exigidos intentan limitar la condición de beneficiario a los sujetos a quienes se les presupone mayor necesidad de atención.

Pero la gran reforma pendiente es la asignación de un valor determinado de prestación al beneficiario con independencia de las unidades familiares en las cuales haya participado el causahabiente, de la relación entre los progenitores y del número de beneficiarios, a fin de evitar casuísticas complejas en las que acontecimientos producidos en las unidades familiares tengan repercusiones en estas prestaciones o en otras. Por cuanto todavía procede velar por quien “nació muy niñín, se puso rojo/ y luchó con sus células, sus nos, sus todavía, sus hambres, sus pedazos”.

En fin, y parafraseando a los autores, “reconstrucción tras reconstrucción, las prestaciones de muerte y supervivencia buscan a tientas un norte que no acaban de encontrar, quizá porque el problema no radica en los pilares ni en situar más contrafuertes, sino en proporcionar unos cimientos realmente sólidos que sostengan una estructura realmente coherente”.

Su conclusión conduce al lema de aquél a quien formé primero, y transmitió a su primera discípula, pues el brocardo que hizo popular Cicerón, el ut sementem feceris, ita metes, encuentra reafirmación en César Vallejo: “Corre de todo, andando entre protestas incoloras”.

GERMÁN BARREIRO GONZÁLEZ Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Decano de la Facultad de Ciencias del Trabajo.

Universidad de León

“Ut sementem feceris, ita metes”.

Lapidario común entre los siglos IV AC y VI DC.

1. INTRODUCCIÓN Bajo el sombrío y equívoco enunciado de “muerte y supervivencia”, el Capítulo VIII TRLGSS (arts. 171 a 179) regula una rama de la acción protectora pública tan compleja en su estructura como obsoleta, normativa y socialmente, al menos hasta la aprobación de las últimas normas aquí comentadas. Bien cabe sostener, sin ambages, que el legislador no ha sabido o querido articular una fórmula para responder al reto dado por un cambio de escenario social nada simple y, por supuesto, abierto a modificaciones constantes. Perdido en un acervo harto confuso, tanto en su significado como en su propia vigencia, el difícil equilibrio que requería una remodelación a fondo fue posponiéndose ocasión tras ocasión, hasta que la situación resultó clamorosamente intolerable.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social (LMSS), supone, en este panorama, un esfuerzo difícil de valorar en su dimensión final por dos datos fundamentales: en primer lugar, la propia reforma anuncia un replanteamiento posterior en profundidad (“integral”), es decir, se reconoce como un avance, una intención primera necesitada de subsiguientes actuaciones por estar inacabada; en segundo término, y en el ínterin, resulta realmente osado anticipar cuanto estará llamado a constituir el nuevo modelo.

Como muestra de lo afirmado, baste la comparación entre el propósito enunciado en su texto-guía, el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social de 2006 (“La pensión de viudedad debe recuperar su carácter de renta de sustitución y reservarse para aquéllas situaciones en las que el causahabiente contribuía eficazmente al sostenimiento de los familiares supérstites: matrimonio; parejas de hecho, siempre que tuviesen hijos en común con derecho a orfandad y/o existiese dependencia económica del sobreviviente respecto del causante de la pensión; o personas divorciadas perceptoras de las pensiones previstas en el Código Civil”) y su resultante, la LMSS, que introduce una serie de cambios de interés, pero renuncia a modificar ciertos aspectos estructurales que disciplinaban —y siguen haciéndolo— su régimen jurídico.

Desde luego, incorpora un importante punto de inflexión al reconocer (bajo determinados condicionantes) las uniones de hecho, provocando con ello un desplazamiento del centro de gravedad desde el matrimonio (art. 32 CE) hacia la familia. A la par, pretende —y no

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logra— un tímido acercamiento al objetivo de solventar estados de necesidad, acomodando las prestaciones a las demandas reales de quienes han de soportar estas situaciones. Sigue prevaleciendo, de este modo, el daño económico frente a la carencia real, con un mayor impacto (no discriminatorio, pero sí claramente desigual) en los convivientes de facto1, pudiendo provocar el riesgo de una fragmentación social cuya solución no pasa —de seguro— por aumentar la protección de aquéllos a quienes más se exige, sino por demandar requisitos adicionales a cuantos tradicionalmente percibían el beneficio con marcado carácter indemnizatorio (“asegurativo-resarcitorio”2), precisaran vitalmente o no su obtención, y someterlos a verificación periódica de tal situación.

Pospuesto queda un giro copernicano, rediseñando lo que claramente dista de satisfacer.

Lejos, pues, de una reformulación completa de la pensión, trátase de meros retoques que incluyen la recuperación de conceptos o requisitos del pasado normativo (así, el subsidio temporal de viudedad o la necesidad de convivencia para las parejas de hecho), con una intención más encaminada a proporcionar cobertura a nuevas realidades que a resolver antiguos problemas. Entre estos últimos, cabe dar cuenta de algunos graves e importantes en la aplicación judicial de las normas (muchos solucionados, pero algunos de absoluta actualidad), y otros de fondo, a situar no sólo en la falta de un cambio de filosofía (problema fundamental), sino en aspectos tales como el matrimonio celebrado y no registrado, la aplicación intertemporal de la norma a las parejas homosexuales o, con carácter general, la apertura a la multiculturalidad, con supuestos “clásicos” como los de los matrimonios de gitanos celebrados según sus ritos y costumbres3 o, más recientes, dados por la bigamia o poligamia 1

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3

GETE CASTRILLO, P.: “Prestaciones por muerte y supervivencia: una nueva realidad social”, Foro de Seguridad Social, núm. 17, 2007, págs. 110 y ss.

Por todos, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Pensión de viudedad y divorcio”, Relaciones Laborales, T. I, 1995, págs. 93 y ss. En la misma línea, MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P.: “La pensión de viudedad: entre la ‘contributividad automática’ y la ‘asistencialidad contributiva’. Breve crónica de cómo el paso del tiempo va poniendo —poco a poco— cada cosa en su lugar”, Justicia Laboral, núm. 41, 2010, págs. 13 y ss.

Entre otras, las STSJ Madrid 7 noviembre 2002 (Rec. 4445/2002), Murcia 7 enero 2008 (Rec. 1253/2007) o Extremadura 26 noviembre 2009 (Rec. 413/2009) consideran inexistente un vínculo matrimonial válido por la ineficacia del “rito gitano” así como que la unión generada por tal procedimiento pueda tener la consideración de pareja de hecho (“el Ordenamiento jurídico no sólo garantiza una forma de acceso civil al vinculo matrimonial con una escrupulosa neutralidad desde el punto de vista racial sino que, incluso en los casos en que se ha optado por dotar de efectos civiles a las formas de celebración confesio-

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nal de uniones matrimoniales, tampoco es posible apreciar connotaciones de exclusión étnica alguna, tampoco de la gitana”). En términos similares STCo 69/2007, de 16 de abril, con interesante estudio de ARIAS DOMÍNGUEZ, A: “Matrimonio gitano y devengo de la pensión de viudedad”, Aranzadi Social, T. II, 2007, págs. 2735 y ss. o GRACIA ALEGRÍA, G.: “Matrimonio celebrado por rito gitano (comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, de 16 de abril de 2007)”, Tribuna Social, núm. 205, 2008, págs. 49 y ss. Con anterioridad, vid. LABACA ZABALA, L.: “Rito matrimonial gitano: pensión de viudedad y orfandad”, Noticias Jurídicas, abril, 2005 (http://noticias.juridicas.com/articulos). Recientemente, la STEDH, Sección 3, 8 diciembre 2009 (Dem. 49151/2007), considera discriminatoria, por razones étnicas, la denegación de pensión de viudedad a una mujer casada por el rito gitano desde hace treinta años, a partir de la falta de reconocimiento de los efectos civiles de esa celebración. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecia la existencia de buena fe en la demandante sobre la validez de su matrimonio, reforzada por el reconocimiento oficial de su situación por las autoridades al darles un libro de familia, la consideración de familia numerosa por sus seis hijos y la cotización durante diecinueve años del marido a la Seguridad Social. Por todo ello, considera que existe una expectativa legítima al reconocimiento de la pensión a partir del derecho de las minorías a ser tratadas de forma diferente para favorecer su integración social. Un comentario a la misma en SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la pensión de viudedad en caso de unión celebrada conforme al rito gitano”, Aranzadi Social, núm. 18, 2010, págs. 127 y ss.; REY MARTÍNEZ, F.: “La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009, asunto ‘Muñoz Díaz vs. España’: ¿un caso de igualdad en general o de discriminación étnica en particular?”, Revista Jurídica La Ley, T. I, 2010, págs. 1974 y ss.; DOMÍNGUEZ ALONSO, P. y MORENO MOLINA, J.A.: “Pensión de viudedad tras el matrimonio celebrado por el rito gitano: Comentario a la STEDH de 8 de diciembre de 2009”, Diario La Ley, núm. 7356, 2010, págs. 10 y ss.; RODRÍGUEZ CARDO, I.: “El rito gitano como vínculo apto para disfrutar de la pensión de viudedad: comentario de urgencia a la STEDH Muñoz Díaz vs.

España de 8 de diciembre de 2009”, Actualidad Laboral, núm. 3, 2010, págs.

1 y ss. o LEONÉS SALIDO, J.M.: “Pensiones de viudedad y modelos familiares”, Diario La Ley, núm. 7453, 2010, pág. 12, considerando que el requisito del vínculo matrimonial habrá que ponerlo en relación con la validez de un matrimonio tanto en forma civil como religiosa por las únicas cuatro confesiones que se encuentran inscritas (arts. 49 y 59 CC); a saber, la canónica (Concordato entre el Estado español y la Santa Sede de 1979) y los Acuerdos de 1992 con las confesiones islámica, judía y evangélica, pues el “matrimonio celebrado bajo el rito gitano no tiene cobertura legal en nuestro ordenamiento”.

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de inmigrantes4, quienes en un porcentaje muy alto no participan de la cultura española, e incluso la combaten, y cuyo crecimiento, por lo demás, resulta ser proporcionalmente superior al de los nacionales5.

La Disposición Final 3ª. Diez de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, modifica el art. 174.2 TRLGSS, encargado de regular la pensión de viudedad en los casos de separación y divorcio, para excepcionar la exigencia de prestación compensatoria del art. 97 CC en aquellas ocasiones en las cuales las mujeres divorciadas o separadas judicialmente puedan acreditar, por diversos medios de prueba, su condición de víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio, a la vez que ajusta el importe de la pensión cuando su cuantía sea superior a la compensatoria. El párrafo catorce de dicha Disposición Final 3ª añade al citado texto legal, a su vez, la Disposición Transitoria 18ª, en incomprensible vuelta atrás, “en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores a 1 de enero de 2008”; es decir, a los acaecidos con antelación a la entrada en vigor de la LMSS, excepcionando también, en diversos supuestos, la exigencia impuesta en esta última de que el potencial beneficiario de la pensión de viudedad sea, a su vez, acreedor de la compensatoria.

Sobre la cuantía de las prestaciones incide, de nuevo, la Disposición Final 3ª Doce LP 2010, con el añadido del art. 179 bis TRLGSS, sobre la base reguladora de las prestaciones derivadas de contingencias co4

5

Por todos, con amplio elenco de obras y pronunciamientos judiciales abordando el tema, FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R.; TASCÓN LÓPEZ, R.; ÁLVAREZ CUESTA, H. y QUIRÓS HIDALGO, J.G.: Inmigración, Religión y Trabajo, Sevilla (Consejo Económico y Social de Andalucía), 2007, págs. 107 y ss.

Como es obvio, estos problemas no se circunscriben a España, sino que se suscitan también en otros Estados de la UE, pero dependiendo de la solución que se le dé en el Derecho interno, las consecuencias a nivel de Derecho Comunitario pueden ser dispares. A título ilustrativo cabe citar el caso de un trabajador casado con varias esposas, conforme a su legislación personal, que haya trabajado en varios Estados de la UE. Aunque por el hecho de haber estado sometido el trabajador a la legislación de varios Estados miembros los cónyuges supérstites pueden invocar las disposiciones de coordinación de regímenes de Seguridad Social, en el caso objeto de estudio este derecho no podría ser ejercitado por todas las viudas, sino sólo por aquélla o aquéllas a la/s que cada Estado reconociera tal status, SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: “Sinopsis de las reformas en el ámbito de aplicación personal y material de los Reglamentos de coordinación de regímenes de Seguridad Social”, en AA.VV. (SÁNCHEZRODAS NAVARRO, C., Dir.): La coordinación de los sistemas de Seguridad Social. Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009, Murcia (Laborum), 2010, págs.

30-31.

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munes, estableciendo (de modo análogo a lo previsto para jubilación e incapacidad permanente) que para su cálculo habrán de ser computadas la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante el período reglamentariamente establecido “anterior al mes previo” al del hecho causante.

Por último, el legislador aprovecha la Ley de Presupuestos para modificar el apartado 3 del art. 179 TRLGSS, sobre compatibilidad y límite de las pensiones, en relación con los huérfanos incapacitados con derecho a pensión de orfandad y su opción cuando reciban otra pensión de la Seguridad Social en razón a la misma incapacidad.

En fin, trátase del saliente de un iceberg —con derivas de ida y vuelta—, donde pensar y actuar parece una labor imprescindible, respetando siempre los derechos ya consolidados e introduciendo un detallado y calculado período transitorio a fin de que no sufran —al menos en demasía— las expectativas de aquel modo tradicional de convivencia que perdura en la mayor parte de los segmentos de la población; y que tampoco se susciten reacciones viscerales frente al proyecto de cambio a pergeñar, “con una gradual implantación en el tiempo, tal vez por bloques de edad”6, en una prestación que aun no teniendo un soporte legal asistencial, la realidad indica que lo es, por constituir la principal y/o única fuente de ingresos, en atención a la edad, o el sexo, sin la cual sus perceptores (mayoritariamente mujeres)7 estarían abocadas a la indigencia o miseria8. Constituye, de este modo, el intento de hacer frente, profilácticamente, a algunos de los riesgos tantas veces detectados, como la alta sensibilidad social y los ecos de una ideología y

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8

TORTUERO PLAZA, J.L.: “Reflexiones sobre la Seguridad Social y su reforma: del compromiso político a la reforma legislativa”, Tribuna Social, núm.

107, 1999, pág. 21.

Un estudio de género de estas prestaciones, abrumadoramente feminizadas, en LÓPEZ CUMBRE, L.: “Pensión de viudedad y dependencia económica: un análisis de las reformas desde el punto de vista del género”, en AA.VV.: Las últimas reformas (2004) y el futuro de la Seguridad Social, Albacete (Bomarzo), 2004.

Sobre esta cuestión, entre otros, RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “La pensión de viudedad: nuevas perspectivas”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.

771, 2009 (BIB 2009, 214); reinvindicando una prestación que vuelva a sus orígenes para cubrir situaciones reales de dependencia económica o de necesidad, una protección para quien lo necesite y en función de la capacidad económica o volumen de ingresos, edad, estado de salud o posibilidades de (re)inserción laboral, MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P.: “La pensión de viudedad: entre la ‘contributividad automática y la asistencialidad contributiva’. Breve crónica de cómo el tiempo va poniendo —poco a poco— cada cosa en su lugar”, cit., págs.

13 y ss.

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visión religiosa que a día de hoy sigue provocando todo cuanto toca a la institución familiar; al tiempo, siendo justos con el dinero de todos9.

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Incidiendo en estas reflexiones, LÓPEZ TERRADA, E.: El concepto de familia en el Estatuto de los Trabajadores: identificación de los sujetos protegidos, Valencia (Tirant lo Blanch), 2003; BLÁZQUEZ AGUDO, E.Mª.: “La tributación de la pensión de viudedad: una sospechosa situación de desigualdad de trato”, Justicia Laboral, núm. 41, 2010, págs. 35 y ss.

2. AUXILIO POR DEFUNCIÓN De larga tradición en la historia legislativa española (y mayor aún en la de la solidaridad social, pudiendo encontrar un antecedente claro en la tradición gremial), el auxilio por defunción responde a la finalidad de atender de manera inmediata a los gastos derivados del sepelio del fallecido por cualquier causa.

Abandonado su régimen jurídico durante años, la LMSS incide en el mismo a través de dos medidas: 1ª.- Extensión subjetiva al “sobreviviente de una pareja de hecho” en los términos establecidos para la pensión de viudedad (art. 173 TRLGSS). La ampliación es sobre todo aparente, pues de todos es sabido cómo el beneficiario final siempre era quien efectivamente hubiera hecho frente a esta partida (sin necesidad de solicitud en modelo oficial, si bien con la imprescindible aportación de los datos a partir de los cuales poder conseguir la correcta acreditación de identidad del peticionario); no obstante, sirve para incorporar al ahora expresamente mencionado en la escala de presunción de tal abono, situándolo entre el cónyuge superviviente y los hijos y parientes de quien murió, siempre y cuando convivieran con él habitualmente.

2ª.- Incremento de su cuantía en un 50 por 100 en los cinco años siguientes a la entrada en vigor de la norma, a razón de un 10 por 100 anual (hasta alcanzar en 2012 el importe de 45,05€) y, a partir de 2013, actualización con arreglo al IPC (Disposición Adicional 10ª LMSS), aplicando así la regla general prevista para la revalorización de las pensiones contributivas en el art. 48.1 TRLGSS. Es ésta una actualización “meramente estética y no real”, pues el punto de partida del importe es “sencillamente ridículo”10, habiendo perdido el autor de la norma una oportunidad única para hacer frente a cuanto no deja de ser un sucedáneo de muchos seguros funerarios. Poco importaría, en consecuencia, su eliminación11; o eso, o su reordenación (al margen de previsiones contenidas en convenios que tantos proble-

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11

DÍAZ AZNARTE, Mª.T.: “Las prestaciones por muerte y supervivencia en el ordenamiento jurídico español tras la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social”, en AA.VV. (MONEREO PÉREZ, J.L., Dir.): La reforma de la Seguridad Social, Madrid (La Ley) 2008, pág. 377.

GÓMEZ MUÑOZ, J. M.: “Auxilio por defunción”, en AA.VV. (ALARCÓN CARACUEL, M.R., Dir.): Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social, Cizur Menor (Thomson-Aranzadi), 2003, pág. 119.

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JOSE MARÍA GOERLITZ

mas han ocasionado)12 para limitar el auxilio a las personas con bajos ingresos y especial dificultad para asumir este coste13.

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13

FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: La mujer ante el Derecho de la Seguridad Social, Madrid (La Ley), 1999, págs. 175 a 177.

BLASCO RASERO, C.: La familia en el Derecho de la Seguridad Social, Cizur Menor (Thomson-Aranzadi), 2003, pág. 200.

3. VIUDEDAD Las sucesivas reformas en materia de Seguridad Social, y en especial las atinentes a sus prestaciones, apenas habían incidido sobre la viudedad más allá de mejoras en su cuantía [de este modo, la fijación de pensiones mínimas diferenciadas a favor de los beneficiarios con menos de 60 años en función de que tuvieran o no cargas familiares —Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social— o la modificación de los porcentajes para el cálculo de la prestación según existan o no cargas familiares —RD 1465/2001, de 27 de diciembre, de modificación parcial del régimen jurídico de las prestaciones de muerte y supervivencia— o reformas puntuales en relación con los beneficiarios (Flexibilización de determinados requisitos para acceder a la pensión de viudedad —Leyes 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social o 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social—, o mantenimiento de aquélla aun cuando mediara nuevo matrimonio del beneficiario si concurrieran determinadas circunstancias personales y económicas en el último enlace (Ley 24/2001, de 27 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social)]14. De ahí las críticas insistentes de la doctrina científica a la regulación anterior al Acuerdo de 2006, relacionadas, de un lado, con la falta de adecuación de esta protección a la realidad social (o incidencia parcial y asistemática, nunca “integral”15), al seguir ligada a esquemas matrimoniales sin sopesar las nuevas relaciones familiares, en especial las uniones de convivencia de hecho16, 14

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Un elenco detallado de las reformas habidas desde 1981 en RODRÍGUEZ INIESTA, G.: “La pensión de viudedad”, en AA.VV. (SEMPERE NAVARRO, A.V., Dir. y ARETA MARTÍNEZ, M., Coord.): La reforma de la Seguridad Social de 2007-2008, Cizur Menor (Thomson-Aranzadi), 2008, págs. 273-274.

Según constataron, hace casi dos décadas, las SSTCo, 184/1999, de 15 de noviembre (Tol 81224) y 29/1991, de 14 de febrero (Tol 80443). Más recientemente, procede acudir a las interesantes reflexiones de PIÑEYROA DE LA FUENTE, A.J.: “Doctrina constitucional y evolución de la cobertura de la pensión de viudedad en España”, Relaciones Laborales, núm. 6, 2010, págs. 19 y ss.

SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Los requisitos de la Seguridad Social en 20012002. Croquis para iniciados”, Aranzadi Social, núm. 21, 2002, págs. 9 y ss.; FERRERAS ALONSO, F.: “Pensión de viudedad ¿Cuestión de Estado o de mercado?”, Tribuna Social, núm. 148, 2003, págs. 9 y ss. o TORTUERO PLAZA, J.L. y PANIZO ROBLES, J.A.: “La protección por muerte y superviven-

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FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. Y MARTÍNEZ BARROSO, Mª R.

conforme aconsejara primero17, e impusiera después, la Unión Europea18; de otro, por haber perdido su finalidad inicial de atender a situaciones de necesidad, para terminar convirtiéndose en un complemento económico del supérstite, ya sea cónyuge, pareja de hecho en determinadas circunstancias o persona divorciada perceptora de las partidas previstas en el Código Civil, al punto que algunos autores comienzan a considerarla como una “prestación en crisis”19.

En el marco de estas preocupaciones y exigencias (recogidas por el Tribunal Constitucional, quien, en discutible criterio y tiempo ha, formuló una tesis —a todas luces criticable en quien debe abdicar de su papel de legislador negativo— a partir de la cual cabría conseguir tal objetivo protegiendo a las uniones de hecho a través del nivel no

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cia: una ordenación ajena a la realidad social y a los valores constitucionales”, en AA.VV.: El modelo social en la Constitución Española de 1978, Madrid (MTAS), 2003, págs. 961 y ss. Recogiendo un elenco superior de autores y obras en el mismo sentido, DE LA FLOR FERNÁNDEZ, Mª.L.: Régimen jurídico de la pensión de viudedad, Sevilla (Consejo Andaluz de Relaciones Laborales), 2002, págs. 167 y ss.; BLASCO RASERO, C.: La familia en el Derecho de la Seguridad Social, cit., págs. 119 y ss. y ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: La protección social de la familia, Valencia (Tirant lo Blanch), 2005, págs. 270 y ss.

Resolución del Parlamento Europeo A-0028/84, de 8 de febrero de 1984, sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la Comunidad Europea (DOC de 28 de febrero de 1984).

Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DOC de 2 de diciembre de 2000) [PÉREZ DEL RÍO, Mª.T.: “La protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las D/2000/43/CEE, 2000/78/CEE y 2002/73/CEE. Modificación de la D/76/207/CEE”, Revista de Derecho Social, núm. 19, 2002, págs. 91 y ss. o GUERRERO PADRÓN, T.: “Directivas comunitarias sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres y Seguridad Social”, Temas Laborales, núm. 68, 2003 págs. 59 y ss.], traspuesta a través de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social [BALLESTER PASTOR, Mª.A.: “El desarrollo del principio de igualdad en la Ley 62/2003, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social: el arte de la propaganda”, Justicia Laboral, núm. Extraordinario, 2003, págs. 1 y ss.; SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Contenido sociolaboral de las Leyes 61 y 62/2003, de Presupuestos y Acompañamiento para 2004”, Aranzadi Social, núm. 18, 2004, págs. 9 y ss.] o el art.

24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada por el Consejo de Europa en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOC núm. 364, de 18 de diciembre).

En expresión de DESDENTADO DAROCA, E.: La pensión de viudedad ante los nuevos retos del Derecho de Familia, Albacete (Bomarzo), 2009, pág. 16.

PENSIONES DE VIUDEDAD Y ORFANDAD

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contributivo20) procede situar la Disposición Adicional 54ª de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2006, conteniendo el mandato dirigido al Gobierno de presentar al Congreso de los Diputados (previo análisis y valoración por los agentes sociales en el marco del diálogo para ellos previsto) un Proyecto de Ley reformulando de manera global la pensión de viudedad, así como los contenidos del Acuerdo de 2006, los cuales trataban de hacerla recuperar su carácter de renta de sustitución (reservada a aquellos casos en los cuales el fallecido contribuía efectivamente al sostenimiento de quien sobrevive), fijando un período de convivencia previa cuando tal sea la solución y posibilitando, al tiempo, el acceso a la misma de las uniones de hecho.

El contenido de este último aparentemente se traslada (“más temprano que tarde”, según observan los optimistas21) a la LMSS. Lo es de manera convincente en cuanto hace a las parejas de facto, pero olvida recuperar su carácter de renta de sustitución22, abandonada al compromiso de que el Gobierno cumpla cuanto establece la Disposición Adicional 25ª LMSS23.

En un escenario caracterizado por recursos limitados, la cuestión consiste en elegir los riesgos que atender y el precio a pagar por su cobertura24, evitando tanto situaciones de infra como de sobreprotec20

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En tal sentido, SSTCo 29/1991, de 14 de febrero y 77/1991, de 11 de abril. Las razones para la crítica, vinculadas a la pérdida de su motivación originaria, en GONZALO GONZÁLEZ, B.: “La renovación del Pacto de Toledo y el futuro de las pensiones: la pensión de viudedad”, Relaciones Laborales, núm. 19, 1999, págs. 52 a 56 y PANIZO ROBLES, J.A.: “La convivencia de hecho y su incidencia en las prestaciones de Seguridad Social: una deuda de cobertura social pendiente (con ocasión de la promulgación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio)”, Justicia Laboral, núm. 24, 2005, pág. 62.

ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: La protección social de la familia, cit., pág. 274.

O “dependencia económica” del supérstite, según desarrolla con tino DE LA FLOR FERNÁNDEZ, Mª.L.: “Efectos de la convivencia extramatrimonial sobre la pensión de viudedad: la problemática aplicación de la causa de extinción ‘vivir maritalmente con otra persona’ contenida en el artículo 101 del Código Civil”, Aranzadi Social, T. II, 2003, pág. 2979.

La valoración, con más detalle, en DÍAZ AZNARTE, Mª.T.: “Las prestaciones por muerte y supervivencia en el ordenamiento jurídico español tras la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social”, en AA.VV. (MONEREO PÉREZ, J.L., Dir.): La reforma de la Seguridad Social, cit., pág. 378.

BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I.: “La pensión de viudedad y la Ley 40/2007: anatomía de una encrucijada”, Relaciones Laborales, núm. 2, 2008,