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ANDRÉE VIANA GARCÉS (Coordinadora)

REPENSAR LA PLURALIDAD RED IBEROAMERICANA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL (ATLAS PLURAL)

ANA PLANET ANDRÉE VIANA GARCÉS ÁNGELA SANTAMARÍA BEATRIZ SÁNCHEZ MOJICA DANIEL BONILLA MALDONADO FERNANDO REY HÉCTOR CEBOLLA BOADO JANE FELIPE BELTRÃO MARCO APARICIO NATALIA GAVAZZO ROBERTO VIDAL LÓPEZ

Valencia, 2009

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Directores de la colección LUIS AGUIAR DE LUQUE LUIS LÓPEZ GUERRA PABLO PÉREZ TREMPS Catedráticos de Derecho Constitucional

© ANA PLANET ANDRÉE VIANA GARCÉS ÁNGELA SANTAMARÍA BEATRIZ SÁNCHEZ MOJICA DANIEL BONILLA MALDONADO FERNANDO REY HÉCTOR CEBOLLA BOADO JANE FELIPE BELTRÃO MARCO APARICIO NATALIA GAVAZZO ROBERTO VIDAL LÓPEZ

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PLURALIDAD (Del lat. pluralĭtas, -ātis)

Cualidad de ser más de uno Diccionario de la Lengua Española Real Academia Española

Índice Presentación .....................................................................................................

ANDRÉE VIANA GARCÉS Coordinadora del proyecto Red iberoamericana de Derecho Constitucional (Atlas Plural) Instituto de Derecho Público Comparado Universidad Carlos III de Madrid

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I. UNA DISCUSIÓN SOBRE IGUALDAD EN CLAVE DE PLURALIDAD

El estado constitucional postmoderno: ¿Cuánta diversidad (cultural) admite una comunidad (política)?

FERNANDO REY MARTÍNEZ Derecho Constitucional Universidad de Valladolid (España) 1.

2.

3.

4.

5.

¿Ha fallecido la igualdad ilustrada? .....................................................

La igualdad liberal, republicana y comunitarista ...............................

El debate de la laicidad .........................................................................

El debate bioético en sociedad multiéticas ..........................................

El debate del pluralismo territorial ......................................................

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Derechos iguales o igualdad en derechos: Hacia una comprensión inclusiva de la diversidad cultural MARCO APARICIO WILHELMI Derecho constitucional Universitat de Girona (España) 1. La desigual comprensión de la igualdad ..............................................

2. La construcción de democracias inclusivas: derechos y participación .......................................................................................................

3. Hacia una segunda materialización de la igualdad.............................

4. Los límites del constitucionalismo pluralista liberal ..........................

5. Constitucionalismo dialógico y Estado intercultural ..........................

6. Como cierre ...........................................................................................

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Índice

II. EL INMIGRANTE COMO PERSPECTIVA: UN EXAMEN A LOS ESTADOS “PLURALES”

Pluralismo religioso e inmigración: ¿Una propuesta de construcción ciudadana?

ANA I. PLANET Departamento de Estudios Árabes e Islámicos Universidad Autónoma de Madrid (España) Introducción .......................................................................................................

1. Pluralismo religioso, ¿desde cuándo? ..................................................

1.1. Del nacionalcatolicismo al reconocimiento de la pluralidad. Libertad religiosa en España, el marco jurídico ...............................

1.2. Cuando la pluralidad pasa del papel a la calle. Inmigración y pluralismo religioso ........................................................................

2. Inmigración y pluralismo religioso ......................................................

2.1. ¿Un último episodio de la historia del pluralismo? ......................

2.2. Religión, ciudadanía e Islam: un falso debate...............................

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¿Geografía de lo plural?: Sobre la fuerza segregadora del mercado y los modelos de integración HÉCTOR CEBOLLA BOADO Departamento de Sociología II (Estructura Social) UNED (España) 1. Lo social (y lo étnico) en la explicación del comportamiento de inmigrantes y minorías étnicas ....................................................................

2. Sobre la concentración espacial de inmigrantes y minorías étnicas y sus efectos ..............................................................................................

3. ¿Importa el modelo de gestión de la diversidad para explicar la concentración?.............................................................................................

4. La fuerza del mercado: el caso de la concentración escolar ...............

Conclusión ...................................................................................................

91 96 100 109 114

Multiculturalismo de ida y vuelta Herramientas para la agencia política de los migrantes internacionales ROBERTO VIDAL LÓPEZ Filosofía del Derecho Universidad Javeriana (Colombia) Introducción ................................................................................................

1. Las múltiples identidades de los migrantes colombianos en el exterior

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Índice

2. La migración como la negatividad de la ciudadanía...........................

3. El multiculturalismo de vuelta: el acceso a la ciudadanía de los expatriados en el país de origen ...................................................................

Conclusión. La agencia de los migrantes y sus múltiples formas de inserción en la comunidad ............................................................................

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Atlas plural “Para todos los hombres del mundo”: diversidad cultural y nación en algunos discursos públicos sobre la inmigración en Argentina NATALIA GAVAZZO Antropología Social, Universidad de Buenos Aires (Argentina) CONICET - Universidad Nacional de San Martin Introducción .......................................................................................................

1. De la inmigración europea a la latinoamericana: cambios en el discurso oficial......................................................................................................

2. Los discursos públicos y las normativas: una relación ineludible .....

3. Los efectos en la participación y organización de los migrantes .......

4. Conclusiones: diversidad cultural, identidad nacional e inmigración

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III. MINORÍAS ÉTNICAS EN AMÉRICA. ¿PLURALIDAD O NEGACIÓN?

Povos Indígenas, Direitos à diversidade e Pluralismo à brasileira JANE FELIPE BELTRÃO Universidade Federal do Pará (UFPA) Antropología del Derecho (Brasil) 1.

2.

3.

4.

5.

Pluralismo, entre admitir e negar.........................................................

Modelos à prova ....................................................................................

Do colonialismo persistente..................................................................

Discussão sob rasura .............................................................................

Como romper o cerco em busca de soluções .......................................

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Índice

Las comunidades negras en Colombia: Entre la diversidad cultural, la diferencia racial y los derechos diferenciados DANIEL BONILLA Facultad de Derecho Universidad de los Andes (Colombia) 1. La igualdad, la justicia distributiva y la Ley 70 ...................................

2. La etnización de lo negro y el marginamiento de la raza y la clase ...

196 212

Desplazamiento forzado indígena por la violencia en Colombia: Una de las paradojas del multiculturalismo colombiano ÁNGELA SANTAMARÍA CEPI (Centro de Estudios Políticos Internacionales) Facultad de Relaciones Internacionales Universidad del Rosario (Colombia) Introducción ................................................................................................

1. Contradicciones profundas del modelo multicultural ........................

2. ¿Ha sido posible formular multiculturalismos “desde abajo” durante la última década en Colombia? ............................................................

2.1. El paradigma emancipatorio global de los derechos humanos ...

2.2. La emergencia y consolidación de la institucionalidad indígena en Colombia a finales de los noventa y principios de los dos mil 2.3. El caso de la ONIC como “gobierno indígena nacional” durante la segunda década de los dos mil: ¿Un “multiculturalismo desde abajo”? .............................................................................................

2.4. Políticas alternativas en derechos de los pueblos indígenas ........

3. ¿El sistema de protección de los derechos de los pueblos indígenas ha sido parte de la solución o parte del problema de la “administración” de la diversidad cultural en Colombia durante la última década? .....

3.1. Crónica del encuentro con una funcionaria de la División de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia ..............................................

3.2. Desplazamiento forzado indígena y políticas públicas diferenciadas: el punto ciego del “multiculturalismo colombiano” .....................

3.3. Reuniones de concertación entre las organizaciones indígenas y el gobierno colombiano, mayo-junio de 2009 ...............................

3.4. La propuesta indígena ....................................................................

Conclusión ...................................................................................................

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232 236

239 240 243 251 255 256

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Índice

IV. ACERCAMIENTO DESESPERANZADOR: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Y SU GESTIÓN DE LO PLURAL

La ley gitana ante el Derecho payo La boda gitana como excusa BEATRIZ EUGENIA SÁNCHEZ MOJICA Facultad de Derecho Universidad de los Andes (Colombia) Introducción ................................................................................................

1. Los gitanos. La minoría desconocida de España ................................

1.1. El viaje del pueblo gitano y su recepción en España ....................

1.2. La situación de la comunidad gitana en el siglo XXI ...................

2. Derecho gitano y Derecho estatal. ¿Condenados a ignorarse? El caso de las bodas tradicionales .....................................................................

2.1. La boda gitana .................................................................................

2.2. La sentencia 069/2007 del Tribunal Constitucional ...................... a) La situación que motivó el caso ............................................... b) Los argumentos del Tribunal Constitucional.......................... c) El voto particular y discordante............................................... d) Perspectivas del recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ................................................................................... e) Epílogo: ¿final feliz? .................................................................

3. Tres respuestas ante la alteridad gitana ...............................................

Conclusión ...................................................................................................

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La igualdad bajo llave Jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales de los extranjeros en España ANDRÉE VIANA GARCÉS Instituto de Derecho Público Comparado Universidad Carlos III de Madrid (España) Introducción ................................................................................................

1. La STC 236/2007 de lejos y de cerca ....................................................

1.1 La STC 236/2007 vista de lejos: el escenario desperdiciado ......... a) La construcción jurisprudencial del estatuto del extranjero: un problema artificial ............................................................... b) Mapa de metodologías y respuestas ........................................ c) Obstruyendo el camino hacia la igualdad ...............................

1.2. Revisando con lupa: los detalles de una sentencia complicada ... a) Utilización de la metodología propuesta para la solución de las causas de inconstitucionalidad estudiados........................

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Índice

b) Un obiter dictum para el futuro................................................

2. Otra mirada: algunos ángulos de la STC 236/2007 desde abajo .........

2.1. Las facturas de la apuesta velada por la desigualdad ................... a) La disponibilidad política de derechos fundamentales relacionados con la participación: ...................................................... b) La apuesta por desligar la vida familiar del principio constitucional de la dignidad humana ..............................................

2.2. El costo democrático de confundir y discriminar.........................

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PRESENTACIÓN El Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid coordinó el proyecto financiado por AECID —otorgado a la Fundación Universidad Carlos III— cuyo objeto era crear una red iberoamericana de justicia constitucional. Considerando que los retos planteados por la pluralidad a los Estados de Derecho iberoamericanos constituyen la manera más novedosa y enriquecedora de abordar el problema de la eficacia de los sistemas constitucionales, la Red se conformó con expertos en pluralidad y Estado de Derecho.

Con la creación de la red se quiso generar un diálogo entre el Derecho y otras ciencias sociales para ofrecer un espacio en el que expertos juristas, sociólogos, antropólogos, filósofos, pudiesen dedicar su tiempo a estudiar temas relacionados con la pluralidad: pueblos indígenas, migraciones internas, inmigración internacional, etnias gitanas, tendencias culturales minoritarias etc. El éxito del proyecto dependía de los resultados que se alcanzaran en el experimento de creación colectiva de conocimiento, que se emprendería mediante procesos grupales de discusión entre los expertos de distintas áreas de las ciencias sociales.

La dinámica de la red tuvo dos escenarios: uno virtual y uno presencial. Dado que los miembros de la Red residen en México, Colombia, Brasil, Perú, Argentina y España, se recurrió al escenario virtual la mayoría del tiempo, mediante una plataforma electrónica en la que los expertos publicaron sus documentos de trabajo y mantuvieron discusiones mediante un foro virtual.

El otro escenario de trabajo fue un intenso encuentro de cinco días, realizado en Madrid entre el 12 y el 16 de enero de 2009, en el que se dedicaron aproximadamente 10 horas para un ejercicio inicial con base en los documentos de trabajo de todos los expertos. En esa interesante sesión, la primera de cinco, se discutió sobre la utilidad y

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Presentación

vigencia de las teorías sobre multiculturalismo, las políticas públicas para la atención a la diversidad, la superposición de criterios en la gestión de la pluralidad, algunas problemáticas que plantea la pluralidad al reto de la igualdad material, entre otros temas. Ese ejercicio sirvió para hacer frente al resto del encuentro. En efecto, muchos de los asuntos abordados en la primera sesión, fueron retomados por los miembros de la red en otra de las sesiones, en la que se propició una avivada discusión con tres importantes académicos europeos (Luigi Ferrajoli, Luis Prieto Sanchís y Javier de Lucas). En los otros tres días, el grupo de trabajo pudo hacer un acercamiento teórico y práctico a las realidades que plantean retos de esa estirpe al Estado Español: pluralidad religiosa, etnia gitana e inmigración.

Los documentos que recoge este volumen son apenas algunos de los frutos del trabajo individual de los expertos invitados, enriquecido con las discusiones del grupo y las distintas perspectivas prácticas aportadas por agentes sociales directamente comprometidos con los asuntos estudiados. Son documentos en los que se recogen los principales temas abordados durante todo el proyecto, y que fueron especialmente provocadores en los días de discusión presencial.

Gracias al altísimo perfil académico de los miembros de la red, a su ánimo inagotable y a la pasión por su trabajo, el experimento asumido en este proyecto superó las previsiones, y el proceso de creación colectiva de conocimiento dejó interesantes lecciones y valiosos productos que seguramente se multiplicarán con el tiempo.

Andrée Viana Garcés Coordinadora del Proyecto Red Iberoamericana de Justicia Constitucional Atlas Plural

I. UNA DISCUSIÓN SOBRE IGUALDAD EN CLAVE DE PLURALIDAD

EL ESTADO CONSTITUCIONAL POSTMODERNO: ¿CUÁNTA DIVERSIDAD (CULTURAL) ADMITE UNA COMUNIDAD (POLÍTICA)?

Fernando Rey Martínez Derecho Constitucional Universidad de Valladolid (España) DERECHOS IGUALES O IGUALDAD EN DERECHOS: HACIA UNA COMPRENSIÓN INCLUSIVA DE LA DIVERSIDAD CULTURAL Marco Aparicio Wilhelmi Derecho constitucional Universitat de Girona (España)

EL ESTADO CONSTITUCIONAL POSTMODERNO: ¿CUÁNTA DIVERSIDAD (CULTURAL) ADMITE UNA COMUNIDAD (POLÍTICA*)?

Fernando Rey Martínez Derecho Constitucional Universidad de Valladolid

1. ¿HA FALLECIDO LA IGUALDAD ILUSTRADA? El Estado moderno surge en el Renacimiento como resultado de un proceso de unificación política (frente a la Iglesia católica, el Imperio y la nobleza) y también cultural (el principio cuius regio, eius religio, consagrado tras la Guerra de los Treinta Años en Westfalia, 1.648). El Estado constitucional moderno debuta en la Europa continental con las Revoluciones liberal-burguesas como resultado de un proceso de unificación ideológico-cultural, bajo la horma ilustrada, frente a la sociedad fragmentada en estamentos del Antiguo Régimen. La idea de Código, esto es, de una norma jurídica con capacidad de regular toda la realidad y aplicable sin distinción a todas las personas, es la metáfora del nuevo régimen. La Declaración francesa de derechos de 1789, norma vigente en Francia, se refiere al “hombre y el ciudadano”, es decir, a todos los hombres y no sólo a los franceses. El sueño

*

El presente texto es una charla que, en estimulante diálogo con los co-autores de la publicación que el lector tiene entre sus manos, el autor pronunció en enero de 2009 en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

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El Estado Constitucional Postmoderno...

optimista y cosmopolita ilustrado parecía posible. Del otro lado del Atlántico, el patrón cultural puritano alumbró, junto con otros factores, las principales herramientas del constitucionalismo, empezando por la idea de la Constitución como norma jurídico-política superior (la Constitución como “Biblia política”) y como fruto de un contrato social entre individuos. Cuando Samuel P. Huntington intentaba, en su conocido libro de 2004, identificar los rasgos definidores de lo norteamericano frente a lo mexicano todavía parecía hacerlo desde ese parámetro anglosajón, blanco, propietario y protestante. Su racista y xenófoba tesis tiene ese elegante pedigrí intelectual.

El Estado y el Estado constitucional moderno surgen, pues, de cierta concepción de la igualdad, de unos determinados procedimientos unificadores en lo cultural. El que a finales del siglo XIX la distancia entre el sueño de la igualdad universal y la realidad de una igualdad privilegiada sólo para las clases posidentes (más “iguales” que el resto) desembocara violentamente en la crisis del Estado liberalburgués y en alternativas superadoras (algunas que se revelaron como auténticas pesadillas, por cierto: los regímenes autoritarios, fascistas, pero también los de socialismo real), no impugna la tesis de la idea de igualdad como elemento central, sino al contrario, la refuerza, ya que lo que pretendían las nuevas clases sociales era precisamente ser tratadas de modo idéntico a la burguesía. No se desafiaba la idea de igualdad, sino su beneficio exclusivamente burgués.

2. LA IGUALDAD LIBERAL, REPUBLICANA Y COMUNITARISTA El Estado constitucional post-moderno de nuestros días no cree ya, sin embargo, en ese tipo de igualdad del Estado constitucional moderno. Nadie quiere ser igual a nadie. No existe una utopía igualitaria común. Cuando se invoca la igualdad lo que se quiere, en realidad, es subrayar la diferencia, aquello que distingue a unos de otros para intentar, acto seguido, algún tipo de compensación (normalmente

Repensar la pluralidad

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económica) de un pasado y un presente de oprobios infligidos por parte de la mayoría. El discurso de la igualdad parece ser, a veces, sólo la expresión contable de la dignidad. Nuestro tiempo no es el de la igualdad, sino el de la diversidad como nuevo patrón cultural fundamental. La Constitución no parece brotar ya del pacto entre individuos, sino del pacto entre grupos étnicos, de género, religiosos y éticos, lingüísticos, territoriales... La dinámica social, a diferencia de lo que ocurría en el Estado constitucional moderno, es centrífuga.

Por supuesto, las reivindicaciones de las minorías suelen ser justas y necesarias, pero ¿cuánta diversidad admite la unidad estatal? Las junturas del traje estatal saltan con violencia allí donde son incapaces de contener la diversidad. Chequia se separa de Eslovaquia. La URSS se divide con furor y el dibujo de las nuevas fronteras se sigue disputando en diversos escenarios con armas. No hablemos de los territorios de la antigua Yugoslavia. Bélgica está al borde la división. Hay tensiones territoriales recurrentes en todos los Estados descentralizados y en los que no lo son, también (por ejemplo, Francia) Europa no sabe cómo integrar las diferencias culturales que traen como equipaje los inmigrantes económicos, sobre todo los de países islámicos.

Hablar de la igualdad del Estado Social en plena crisis económica mundial es difícil, porque son conocidas las promesas incumplidas del constitucionalismo. En la película alemana, “Good bye Lenin”, el protagonista, un joven alemán oriental perplejo tras la caída del muro de Berlín, afirma en un determinado momento: “hemos descubierto que lo que nos dijeron sobre el comunismo era mentira, pero, peor aún, que lo que nos contaron sobre el capitalismo era verdad”.

No sé si soy un provocador, pero desde luego no soy un ingenuo. Sé, por ejemplo que la igualdad es lo más antinatural que existe. En la sociedad, como en la naturaleza, lo dominante es la desigualdad y la ley del más fuerte. La igualdad, como contrapunto del obstinado darwinismo social que siempre beneficia a los más poderosos es una conquista sostenida de la civilización, un esfuerzo que ha de mantenerse en el tiempo, porque la igualdad no cae como fruta madura de ningún árbol, sino que ha de lograrse cada día. La igualdad requiere un esfuerzo humanizador cotidiano. Y esto supone un Estado fuerte, porque sin Estado no hay igualdad. Sin un sistema fiscal potente, por

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El Estado Constitucional Postmoderno...

ejemplo, no puede haber igualdad. Si la presión fiscal de un Estado no alcanza el 20%, seamos honestos, no hablemos de igualdad, sino que simplemente propugnemos que se salve el que pueda (que serán unos pocos, los de siempre) Hace años, en un curso de doctorado que impartí en Cuba, en la Universidad de Oriente de Santiago, me confesé comunista, pero comunista al estilo sueco, o alemán, o español, es decir, partidario de sistemas donde cerca de la mitad (o incluso más) de los ingresos económicos de cada persona van a engrosar las arcas del Estado para que éste pueda proporcionar unos servicios públicos de calidad (más o menos) Todos los derechos y no sólo los sociales (también los civiles de primera generación, pero hemos asumido su gasto con tanta naturalidad que parece que sostener la defensa de la propiedad privada o de la tutela judicial efectiva sale gratis), insisto, todos los derechos cuestan dinero y esto requiere un Estado fuerte.

Qué paradoja: el Estado es el potencial enemigo de los derechos (lo sabemos bien), pero al mismo tiempo es el único garante de la igualdad entre todos los ciudadanos. Forma parte del problema y, al mismo tiempo, es la solución.

Hablar de igualdad trae consigo otros problemas. El derecho de la igualdad es, sin duda, una de las cuestiones jurídicas contemporáneas más relevantes desde el punto de vista social, más dinámicas y críticas desde el punto de vista jurídico y más comunes a todos los ordenamientos del mundo. En materia de instituciones, las dificultades de comparación entre los países son evidentes (porque el Derecho constitucional es pretensión de ordenación racional del poder, pero también historia y demonios de familia —cada Estado tiene los suyos sin exorcizar—), pero en relación con los derechos fundamentales y, sobre todo, respecto a los problemas que plantea la igualdad (o, para ser exactos, el grado de desigualdad que debe tolerarse) todos los ordenamientos nos enfrentamos a idénticos problemas, ofrecemos similares argumentos y alcanzamos conclusiones semejantes.

Les propongo que abordemos algunos de los problemas más significativos relacionados con el discurso jurídico de la igualdad. Concretamente dos: el propio significado ideológico del concepto y, en

Repensar la pluralidad

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segundo lugar, relacionado con lo anterior, lo que podríamos llamar las falsas ilusiones o espejismos de la igualdad.

A) En primer lugar, pues, qué tipo de igualdad es la que cabe propugnar. Porque hoy no está de moda lo que podríamos llamar la igualdad cosmopolita, reclamada en la misma dosis para todos los miembros de una comunidad política (una igualdad que me atrevería a llamar republicana), sino la igualdad particular, pretendida por el interés de un grupo, que compite con otros por recursos de suyo escasos (la igualdad que yo llamaría comunitarista), a la que he hecho mención más arriba.

Personalmente me convence más una idea republicana de la igualdad, esto es, una concepción que reconoce la desigualdad étnica, cultural, etc. de los grupos dentro de una comunidad estatal como una riqueza a proteger y la cohesión social como un elemento vertebrador fundamental de la acción pública (y por ello es una visión republicana y no liberal), pero que, al mismo tiempo, y quizá con preferencia, intenta ofrecer un estatuto de derechos y servicios común y homogéneo a todos los ciudadanos sin consideraciones de su pertenencia a las diferentes minorías (y por ello es una visión republicana y no comunitarista, intercultural y no multicultural). Evidentemente, cada uno aquí podrá tener su peculiar concepción de la igualdad, pero siempre teniendo en cuenta que no hay un solo enfoque que la capte por completo, e incluso que algunos de sus sentidos no son sólo diversos, sino incluso tendencialmente incompatibles entre sí.

En relación con América Latina, el debate actual entre lo que llamo igualdad liberal, igualdad republicana e igualdad comunitarista se desenvuelve en diversos escenarios, principalmente en dos: el retorno en algunos países (destacadamente, Venezuela) a una forma de gobierno socialista y la cuestión del estatuto de las comunidades originarias dentro del Estado (destacadamente, Bolivia) Las preferencias de cada uno responden a un determinado juego de relaciones entre las tres concepciones de la igualdad. Yo me inclino por la igualdad republicana (que vendría a coincidir, creo, con tesis reformistas y no rupturistas, socialdemócratas y no liberales ni marxistas, en definitiva con una izquierda herbívora y no carnívora). En el primer escenario de