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Mª Mercedes Curto Polo

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Mª MERCEDES CURTO POLO

LA PROTECCIÓN DE LAS INNOVACIONES VEGETALES EN LA UNIÓN EUROPEA PATENTES VS. TÍTULOS DE OBTENCIÓN VEGETAL

PATENTES VS. TÍTULOS DE OBTENCIÓN VEGETAL

LA PROTECCIÓN DE LAS INNOVACIONES VEGETALES EN LA UNIÓN EUROPEA

El fitomejoramiento se ha convertido en una práctica constante en los sectores de la agricultura, la horticultura y la silvicultura. Ahora bien, la mejora vegetal constituye una práctica costosa. De ahí que los sectores interesados busquen la protección de los resultados alcanzados a través de la propiedad intelectual. Son dos principalmente las posibilidades que el Derecho ofrece para conseguir la protección jurídica de las innovaciones relativas a las plantas: las patentes de invención y una protección sui generis, que normalmente adopta la forma de títulos de obtención vegetal conferidos siguiendo lo dispuesto en el CUPOV. Pese a que ambas formas de protección otorgan un derecho exclusivo durante un tiempo determinado, difieren en aspectos importantes, de modo que dan lugar a dos regímenes jurídicos distintos. A lo largo de la presente obra se realiza un análisis comparativo de estos dos sistemas de protección, de interés tanto para teóricos como prácticos del Derecho que deben asesorar acerca de la modalidad más adecuada para conseguir la protección de un concreto resultado de la mejora vegetal.

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LA PROTECCIÓN DE LAS INNOVACIONES VEGETALES EN LA UNIÓN EUROPEA PATENTES VS. TÍTULOS DE OBTENCIÓN VEGETAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PROTECCIÓN DE LAS INNOVACIONES VEGETALES EN LA UNIÓN EUROPEA PATENTES VS. TÍTULOS DE OBTENCIÓN VEGETAL

Mª MERCEDES CURTO POLO

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Mª Mercedes Curto Polo

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-303-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi familia

Índice PRESENTACIÓN.................................................................................... 13

Capítulo primero LA MEJORA VEGETAL COMO ACTIVIDAD COMPETITIVA EN UN MERCADO GLOBALIZADO

I. Evolución de la actividad de mejora vegetal................................... 15 II. Innovación vegetal, competencia y derechos de propiedad industrial................................................................................................ 20 III. Los sistemas de protección jurídica de las innovaciones vegetales: Patentes vs. Sistema sui generis...................................................... 29 1. Preliminar................................................................................ 29 2. Obligación de proteger las obtenciones vegetales en el TRIPS.. 29 3. El sistema sui generis de protección de las obtenciones vegetales............................................................................................. 30 4. La patentabilidad de las invenciones relativas a las plantas...... 37 5. La coexistencia de las patentes y de los sistemas sui generis como formas de protección de las innovaciones vegetales........ 44 IV. La normativa que regula la comercialización de las innovaciones vegetales........................................................................................ 51 1. Preliminar................................................................................ 51 2. La normativa que regula la utilización confinada, la liberación intencional al medioambiente y la comercialización de los organismos modificados genéticamente (OMG)........................... 53 2.1. Fuentes jurídicas............................................................... 53 2.2. Concepto de OMG........................................................... 57 2.2.1. Concepto de OMG en la Directiva 2001/18.......... 57 2.2.2. Los organismos resultantes de la tecnología CRISP/Cas como OMG sometidos a la aplicación de la Directiva 2001/18: La Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 2018......................... 59 A) La Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 2018................................................... 59 B) Implicaciones de la Sentencia del Tribunal de Justicia y críticas............................................. 64 C) Interpretación de la legislación española a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia...... 68 3. La normativa referida a la producción y comercialización de las variedades comerciales........................................................ 70

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Índice

Capítulo segundo EL SISTEMA SUI GENERIS DE PROTECCIÓN DE LAS OBTENCIONES VEGETALES ESTABLECIDO POR EL CUPOV I. Preliminar...................................................................................... 77 II. Normativa reguladora................................................................... 78 III. Objeto de protección: El concepto de variedad vegetal.................. 81 IV. Requisitos de protección................................................................ 88 1. Novedad.................................................................................. 89 2. Distintividad............................................................................ 92 3. Homogeneidad......................................................................... 95 4. Estabilidad............................................................................... 96 5. Denominación de la variedad................................................... 96 V. Nacimiento registral del derecho del obtentor................................ 97 1. Inscripción constitutiva del derecho del obtentor..................... 97 2. Territorialidad del derecho del obtentor................................... 98 3. Presunción de legitimación del solicitante................................. 99 4. Cotitularidad del derecho del obtentor..................................... 100 VI. Contenido...................................................................................... 101 1. Naturaleza jurídica de la protección otorgada por el sistema sui generis: El derecho del obtentor como derecho de Propiedad Industrial........................................................................... 101 2. Extensión del derecho del obtentor.......................................... 104 2.1. Preliminar........................................................................ 104 2.2. Ámbito de la protección................................................... 104 2.2.1. Actos que deberán ser autorizados por el titular del derecho........................................................... 104 2.2.2. Alcance del derecho de exclusiva.......................... 109 2.2.3. Extensión de la protección a otras variedades distintas: Las variedades esencialmente derivadas...... 114 A) Ampliación del derecho del obtentor a variedades distintas a la inicialmente protegida....... 114 B) Las variedades esencialmente derivadas (VED)... 115 3. Límites al derecho del obtentor................................................ 122 3.1. Preliminar........................................................................ 122 3.2. Actos realizados en un marco privado y a título experimental.............................................................................. 123 3.3. El llamado “privilegio del obtentor”................................. 124 3.4. El llamado “privilegio del agricultor”............................... 126 3.5. Limitaciones por razones de interés público..................... 133 3.6. El agotamiento del derecho del obtentor.......................... 133 VII. Duración del derecho del obtentor y protección provisional.......... 136 1. Duración del derecho del obtentor........................................... 136 2. Protección provisional.............................................................. 136 VIII. Protección del derecho del obtentor............................................... 142

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Índice

Capítulo tercero LA PATENTABILIDAD DE LAS INVENCIONES VEGETALES

I. El reconocimiento legal y jurisprudencial de la patentabilidad de la materia viva................................................................................... 147 1. La necesidad de proteger adecuadamente las innovaciones relativas a la materia biológica.................................................... 147 2. El reconocimiento progresivo en la jurisprudencia y en la legislación de la patentabilidad de la materia viva........................... 150 3. Argumentos en contra de la patentabilidad de la materia viva, en general, y de las innovaciones vegetales, en particular.......... 161 II. Las innovaciones vegetales como invención patentable.................. 168 1. El concepto de invención en el Derecho de Patentes................. 168 2. Las invenciones vegetales patentables....................................... 173 2.1. Preliminar........................................................................ 173 2.2. Patentes de producto y patentes de procedimiento referidas a las innovaciones vegetales....................................... 175 2.2.1. Patentes de producto............................................. 175 2.2.2. Patentes de procedimiento.................................... 178 2.3. Exclusión de la patentabilidad de las variedades vegetales..................................................................................... 181 2.3.1. El concepto de variedad vegetal a los fines de determinar el ámbito de la exclusión........................ 181 2.3.2. La interpretación de la exclusión de la patentabilidad de las variedades vegetales por la OEP........... 185 2.4. Exclusión de la patentabilidad de los procedimientos esencialmente biológicos y de las invenciones vegetales derivadas de estos procedimientos.................................... 193 2.4.1. La exclusión de la patentabilidad de los procedimientos esencialmente biológicos.......................... 193 2.4.2. Patentabilidad de los productos directamente obtenidos por los procedimientos esencialmente biológicos.................................................................. 203 III. Los requisitos de patentabilidad aplicados a las invenciones vegetales............................................................................................... 208 1. Consideraciones generales........................................................ 208 2. Novedad.................................................................................. 210 3. Actividad o altura inventivas.................................................... 212 4. Aplicabilidad industrial de las invenciones vegetales................ 215 5. Descripción clara y completa de la invención........................... 219 IV. Nacimiento registral de la patente.................................................. 224 1. Inscripción constitutiva............................................................ 224 2. Territorialidad del derecho de patente...................................... 224 3. Presunción de legitimación del solicitante................................. 225 4. Cotitularidad de la patente....................................................... 226

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Índice

V. Contenido de las patentes sobre las invenciones vegetales.............. 226 VI. Límites........................................................................................... 236 1. Preliminar................................................................................ 236 2. Uso experimental..................................................................... 236 3. La excepción Bolar................................................................... 240 4. El privilegio del obtentor.......................................................... 242 5. El agotamiento del derecho de patente..................................... 244 6. El privilegio del agricultor........................................................ 246 7. Licencias obligatorias............................................................... 247 VII. Duración. Protección provisional................................................... 257 VIII. Protección de las patentes sobre las invenciones vegetales.............. 259 IX. Conclusiones.................................................................................. 262 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 265

PRESENTACIÓN La mejora vegetal se ha convertido en una práctica constante en los sectores de la agricultura, la horticultura y la silvicultura. Con ella se pretenden conseguir nuevas plantas con las que se mejore la productividad minimizando la presión sobre el medio ambiente, con el objetivo último de lograr producir alimento para una población mundial en constante crecimiento de una manera sostenible.

Ahora bien, la mejora vegetal constituye una práctica costosa. De ahí que los sectores interesados busquen la protección de los resultados alcanzados a través de la propiedad intelectual. Son dos principalmente las posibilidades que el Derecho ofrece para conseguir la protección jurídica de las innovaciones relativas a las plantas: las patentes de invención y una protección sui generis, que normalmente adopta la forma de títulos de obtención vegetal conferidos siguiendo lo dispuesto en el Convenio de París para la Protección de las Obtenciones Vegetales (CUPOV). Pese a que ambas formas de protección tienen un común denominador (por cuanto otorgan un derecho exclusivo durante un tiempo determinado), difieren en aspectos importantes, de modo que dan lugar a dos regímenes jurídicos distintos.

Por consiguiente, la elección de la forma concreta por la que se opte para proteger determinadas innovaciones en el campo vegetal tendrá importantes consecuencias en relación con el ámbito de protección conferido sobre el material resultante de la investigación desarrollada y los límites a los que queda sometido el derecho de exclusiva.

Por otro lado, la coexistencia de ambos regímenes de protección da lugar a ciertas disfunciones que la práctica tiene que ir resolviendo, con resultados no siempre exentos de polémica. Tradicionalmente se ha considerado que los títulos de obtención vegetal eran aptos para proteger los resultados de las técnicas tradicionales de fitomejoramiento; técnicas que no revestían novedad alguna y cuyos resultados eran difícilmente controlables por el hombre por cuanto dependían de la naturaleza. Por su parte, la protección de las innovaciones vegetales a través de las patentes de invención, tras superar los múltiples obstáculos con los que se ha ido encontrando la patentabilidad de la materia viva, se han reservado para los resultados de aplicar las téc-

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nicas de ADN recombinante que quedan bajo el control del hombre.

Sin embargo, la línea divisoria en relación con el objeto de protección de ambas instituciones no ha dejado de suscitar controversias, incrementadas en el momento actual por la aparición de nuevas técnicas de mejora vegetal en las que se combinan los métodos tradicionales con las nuevas tecnologías.

El objeto de la presente obra es dar cuenta del estado actual de la cuestión relativa a la protección jurídica de las innovaciones vegetales bajo ambos sistemas de protección, prestando atención particularmente al ámbito europeo donde se plantean especiales problemas de coexistencia entre ambos títulos derivados de la prohibición de doble protección.

Con carácter previo al estudio de los dos institutos de propiedad intelectual mediante los que se logra la protección exclusiva de las innovaciones vegetales, se ha considerado necesario exponer en el primer Capítulo la situación económica actual en relación con la mejora vegetal, prestando especial atención a la tendencia a la concentración en el sector, susceptible de ocasionar no pocos problemas; así como analizar los intereses subyacentes tanto en la protección jurídica de las innovaciones vegetales, que explican las especialidades de régimen jurídico de estos sistemas de protección, como en la comercialización de las mismas, que determinan su sometimiento a un estricto sistema de autorización que recientemente se ha hecho extensivo a los resultados de aplicar la tecnología CRISP/Cas generando fuertes críticas en el sector.

A continuación, el Capítulo Segundo se dedica al análisis de la protección de las innovaciones vegetales a través de los títulos de obtención vegetal desarrollados con fundamento en el CUPOV, mientras que en el Capítulo Tercero analizamos el recurso a las patentes de invención como fórmula de protección de determinados resultados de los procesos de mejora vegetal. Como parte final de este Capítulo se extraen una serie de conclusiones que pretenden poner de manifiesto las similitudes y diferencias entre ambos sistemas de protección, así como los principales problemas que plantea su coexistencia.

Capítulo primero

LA MEJORA VEGETAL COMO ACTIVIDAD COMPETITIVA EN UN MERCADO GLOBALIZADO I. EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD DE MEJORA VEGETAL La mejora vegetal (o fitomejoramiento) se ha convertido en una práctica constante en los sectores de la agricultura, la horticultura y la silvicultura. Con ella se pretenden conseguir obtenciones vegetales con un mayor rendimiento, mejor calidad, mayor resistencia a plagas y enfermedades, o a herbicidas, y una mejor adaptación al medio, al tiempo que se mejora la productividad y el ahorro de costes y se minimiza la presión sobre el medio ambiente. En este sentido se ha definido la mejora vegetal como la ciencia de adaptar la genética de las plantas para el beneficio de la sociedad1.

El fitomejoramiento nació intrínsecamente ligado a la agricultura hace miles de años. El hombre sedentario domesticó las variedades silvestres que consideró más adecuadas a fin de obtener alimento con el que subsistir sin tener que desplazarse constantemente en busca de recursos. En este contexto la mejora vegetal nació como un proceso intuitivo. Las modificaciones genéticas que fue introduciendo el hombre en las variedades silvestres fueron pasando de generación en generación sin que supiera muy bien la razón2.

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2

Vid. Informe final del grupo de expertos sobre biotecnología e ingeniería genética, de 17 de mayo de 2016, p. 14; disponible en https://ec.europa.eu/growth/ industry/intellectual-property/patents/biotechnological-inventions_en (Visitada el 15 de septiembre de 2019) CUBERO J.I., “De las plantas silvestres a las variedades tradicionales: domesticación y evolución”, en RUIZ DE GALARRETA J.I./PROHENS J./TIERNO R., Las variedades locales en la mejora genética de las plantas, Sociedad Española de Ciencias Hortícolas, Sociedad Española de Genética, Vitoria-Gasteiz, 2016, pp.

9 y ss., p. 11. Disponible en http://www.ogasun.ejgv.euskadi.eus/r51-catpub/es/ k75aWebPublicacionesWar/k75aObtenerPublicacionDigitalServlet?R01HNoP

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El proceso de mejora vegetal continuó con el tiempo ligado a la agricultura. La mejora vegetal era realizada por los propios agricultores mediante la selección y reutilización de parte de la cosecha como semilla para sucesivas reproducciones (selección masal), y mediante intercambios informales de dicho material de propagación entre ellos (“brown bagging”)3. Pero poco a poco el fitomejoramiento se fue extendiendo a otras actividades, como la horticultura o la silvicultura.

También en estos ámbitos la mejora vegetal se producía de una forma aleatoria gracias al cruzamiento de distintas especies mediante técnicas tradicionales como el injerto.

Sin embargo, este proceso de fitomejoramiento cambió cuando se descubrió que las plantas también tenían sexo y era posible intervenir en el cruzamiento de las plantas con el fin de obtener nuevas variedades. Desde que a mediados del siglo XIX Gregor Mendel sentara las bases de la genética experimental con sus leyes de segregación y recombinación de los genes, y Friedrich Miescher revelara que el principal componente del núcleo celular es la nucleoproteína4, se sentaron las bases para que se produjeran importantes mejoras en relación con la producción de productos agrícolas, dado que era posible seleccionar y reproducir las variedades deseadas con el fin de mejorar la calidad, la productividad o la adaptación al medio ambiente de las plantas mejoradas.

Pese a estos avances teóricos, la mejora vegetal continuó siendo intuitiva durante todo el siglo XIX. Una figura esencial en este tiempo será Luther Burbank5 quien llevará la mejora por cruzamiento a su plenitud entre el siglo XIX y principios del XX. Sin embargo, el redescubrimiento de las leyes de Mendel a principios del siglo XX transformó el modo de seleccionar y modificar genéticamente las variedades vegetales. Poco a poco se irán experi-

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ortal=true&N_LIBR=051886&N_EDIC=0001&C_IDIOM=es&FORMATO=. pdf (Visitada el 15 de septiembre de 2019) LLEWELYN M., “The Legal Protection of Biotechnological Inventions: An Alternative Approach”, EIPR, 19/1997, pp. 115 y ss., p. 117.

Una combinación de proteínas básicas y ácido nucleico, más tarde establecida como Ácido Desoxirribonucleico (ADN).

CROW J., “Plant Breeding Giants: Burbank, the Artist; Vavilov, the Scientist”, Genetics, vol. 158, nº 4, 2001, pp. 1391 y ss.

La mejora vegetal como actividad competitiva en un mercado globalizado

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mentando nuevas técnicas de mejora vegetal. La necesidad de lograr variedades más rentables y en menor tiempo para alimentar a una población en constante crecimiento determinó que a mediados del siglo XX el proceso de mejora vegetal quedara sometido a una fuerte industrialización.

Desde que se iniciara la llamada “Revolución Verde” alrededor de los años 60 y 70 del siglo pasado, la búsqueda de nuevas variedades vegetales, capaces de lograr un uso más eficiente y productivo de la tierra a fin de satisfacer la creciente demanda de alimento de una población en constante aumento ha sido constante, tanto en los países desarrollados como en los que se encuentran en vías de desarrollo.

La presencia de intereses generales en la actividad de mejora vegetal determinó que, en un primer momento, en todos los países la labor de fitomejoramiento fuera impulsada desde el sector público, concentrando en sus manos en muchas ocasiones las tareas de investigación y desarrollo de nuevas variedades, y dejando en manos privadas las labores de multiplicación y comercialización de semillas.

Sin embargo, en los tiempos más recientes, y fundamentalmente en los países industrializados, puede observarse cómo la labor de innovación ha pasado a ser desarrollada también por empresas privadas, de muy diferente dimensión; aunque los institutos públicos de investigación mantienen una importante actividad al respecto6.

Los avances conseguidos mediante la labor de fitomejoramiento han sido y son esenciales para asegurar el rendimiento de la tierra y lograr producir alimento para una población que la Organización de Naciones Unidas estima de 8.600 millones de personas para el año 20307. En este sentido hay estudios que demuestran que el fitomejoramiento es responsable de un 50 por ciento del aumento de la productividad agrícola en los últimos 100 años8. Es importante destacar que, gracias a la mejora vegetal, se logra un mayor rendimiento en WIPO, The Geography of Innovation: Local Hotspots, Global Networks. World Intellectual Property Report 2019, pp. 87 y ss., p. 93. Disponible en https:// www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4471 (visitada el 10 de noviembre de 2019) 7

https://www.un.org/development/desa/es/news/population/world-populationprospects-2017.html (Visitada el 15 de septiembre de 2019).

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http://www.fao.org/3/a-at913s.pdf (Visitada el 15 de septiembre de 2019).

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menor superficie de suelo y con menor empleo de agua, fertilizantes, etc9. También en otros sectores, como la floricultura, se han logrado importantes avances gracias al fitomejoramiento, convirtiéndose en una parte importante de la actividad productiva de países en desarrollo, debido a su climatología idónea para el cultivo de flores.

Con todo, la mejora vegetal también está sometida a fuertes críticas que obligan a revisar la forma en que se está llevando a cabo, no tanto la labor de investigación, cuanto la explotación de sus resultados. Dichas objeciones se plantean principalmente en el sector agrícola, debido a la incidencia que tiene la mejora vegetal en este ámbito en la alimentación humana; pero también alcanzan a otros sectores.

Así, se pone de manifiesto que el logro de variedades vegetales más rentables y eficientes ha determinado la expansión global de este tipo de cultivos mejorados en detrimento de las variedades tradicionales o autóctonas. De hecho, se ha observado como en relación con determinadas especies como el maíz, las variedades cultivadas en distintas partes del mundo son las mismas; lo cual supone una clara erosión de la biodiversidad. Principalmente se trata de variedades que han sido sometidas a un fuerte proceso de hibridación y que son comercializadas por unas pocas empresas en un mercado cada vez más oligopólico, como veremos seguidamente. La comercialización de estas variedades híbridas asegura a las empresas obtentoras la exclusividad también en los mercados en los que la protección de las obtenciones vegetales no está muy desarrollada, por cuanto a la protección otorgada por el derecho exclusivo se le adiciona la proporcionada por el secreto industrial relativo al proceso de producción.

El dominio de variedades esenciales para la alimentación humana por parte de unas cuantas empresas pone en riesgo no solamente la biodiversidad, sino también la accesibilidad a estas variedades por parte de los agricultores en los países en desarrollo debido al elevado coste del material de propagación.

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GRAFF G.D./HAMDAN-LIVRAMENTO I., “The Global Roots of Innovation in Plant Biotechnology”, Economic Research Working Paper nº 59, WIPO, 2019, pp. 3 y ss. Disponible en https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_ econstat_wp_59.pdf (visitada el 10 de noviembre de 2019).

La mejora vegetal como actividad competitiva en un mercado globalizado

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Ante esta realidad van surgiendo ciertas iniciativas que tratan de remediar la erosión biológica, al tiempo que pretenden conseguir el acceso de los sectores interesados a nuevo material de propagación.

Así, aunque muchas de las variedades tradicionales se han perdido completamente, existe en la actualidad una conciencia cada vez más extendida sobre la necesidad de preservar las existentes, logrando de esta forma la conservación de la diversidad biológica, y con ella la preservación del genoma vegetal idóneo como punto de partida de nuevas mejoras vegetales. Para ello ha sido y es fundamental la iniciativa pública, que ha permitido desarrollar importantes herramientas de conservación de este material vegetal tanto ex situ, a través de bancos de germoplasma, como in situ u on farm, a través de pequeñas plantaciones donde se cultivan estas variedades, sobre todo, para la agricultura ecológica.

Los grandes avances tecnológicos logrados en los últimos tiempos en relación con la biología han determinado que se vuelva la mirada hacia estas variedades tradicionales como punto de partida para la mejora vegetal. Las variedades tradicionales son los recursos que aportan la mayor cantidad de variación genética nueva10. Además, en la medida en que no han sido objeto de mejora genética, no presentan barreras de cruzabilidad ni caracteres agronómicos desfavorables11.

Por otro lado, esta inversión pública tiene igualmente como objetivo lograr el acceso de los agricultores a las semillas mejoradas, fundamentalmente en los países en vías de desarrollo12.

Ante esta realidad se observa de nuevo una importante colaboración entre los sectores público y privado en relación con el desarrollo

CARRILLO J.M. “Erosión genética y reemplazo de variedades tradicionales”, en RUIZ DE GALARRETA J.I./PROHENS J./TIERNO R., Las variedades locales en la mejora genética de las plantas, Sociedad Española de Ciencias Hortícolas, Sociedad Española de Genética, Vitoria-Gasteiz, 2016, pp. 28 y ss., p. 39.

11 DÍEZ M.J./PICÓ B., “Las variedades tradicionales como fuente de variación en mejora”, en RUIZ DE GALARRETA J.I./PROHENS J./TIERNO R., Las variedades locales en la mejora genética de las plantas, Sociedad Española de Ciencias Hortícolas, Sociedad Española de Genética, Vitoria-Gasteiz, 2016, pp. 60 y ss.

12 WIPO, The Geography of Innovation: Local Hotspots…, op. cit., p. 93.

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de nuevas mejoras vegetales, en la que los derechos de propiedad industrial gozarán de un importante protagonismo13.

II. INNOVACIÓN VEGETAL, COMPETENCIA Y DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL En relación con la innovación vegetal hay que partir de un dato incontestable: la mejora vegetal es una práctica costosa. Tal como ponen de relieve los sectores interesados, el coste medio para poner una nueva variedad vegetal en el mercado es de 1 a 1,5 millones de euros y, como promedio, se necesitan entre 10 y 12 años de investigación para conseguirlo14.

Naturalmente esta fuerte inversión para obtener nuevas variedades vegetales no representa el mismo esfuerzo para las grandes compañías que para las pequeñas empresas de mejoramiento vegetal. Con todo, pese a la variedad de agentes implicados en el proceso de fitomejoramiento, todos ellos tienen en común el reclamo de una adecuada protección de los resultados alcanzados. Y es que todos ellos, con independencia de su dimensión y naturaleza jurídica, son conscientes de la necesidad de proteger adecuadamente los resultados de su esfuerzo a fin de obtener una ventaja competitiva en el sector y lograr los incentivos necesarios para continuar el desarrollo de nuevos productos15. Cuestión distinta es la opción que cada uno considera más adecuada para proteger los resultados de la investigación realizada16.

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GRAFF G.D./HAMDAN-LIVRAMENTO I., “The Global Roots of Innovation in Plant Biotechnology”, op. cit., p. 35.

Vid. datos publicados por la Asociación Nacional de Obtenciones Vegetales (ANOVE) accesibles en http://www.anove.es/datos-del-sector/datos-de-interes/ (Visitada el 15 de septiembre de 2019).

HÜBEL A., “The Limits of Patentability: Plant Biosciences”, en HÜBEL A./ STORZ U./HÜTTERMANN A., Limits of Patentability, Springer, Heidelberg, New York, Dordrecht, London, 2013, pp, 1 y ss., p. 2.

En este sentido se observa cómo mientras las empresas de dimensión más reducida se muestran más favorables a la protección de las innovaciones vegetales a través del derecho del obtentor, las grandes empresas multinacionales optan por el sistema de patentes como forma preferida de protección de los resultados de su investigación.