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2ª EDIÇÃO ATUALIZADA E AMPLIADA

Rubens R R Casara

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

PROCESSO PENAL DO ESPETÁCULO (E OUTROS ENSAIOS)

2ª Edição

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Para Marcia Tiburi, como não ser para ela? Também para Maria Clara e Maria Luísa, razões para lutar por liberdade e democracia

SUMÁRIO PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 CAPÍTULO 1

INTRODUÇÃO AO RESPEITÁVEL PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

CAPÍTULO 2

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROCESSO PENAL (PODER E CONTRAPODER) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

CAPÍTULO 3

A ESTETIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL: DA GARANTIA AO ENTRETENIMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

CAPÍTULO 4

ESPETÁCULO E CONSTITUIÇÃO (CONSTITUIÇÃO VS ESPETÁCULO) . . . 33

CAPÍTULO 5

O PROGRAMA DO ESPETÁCULO E OS ATORES NO JOGO DE CENA PROCESSUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

CAPÍTULO 6

ATORES E DIRETORES AUTORITÁRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

CAPÍTULO 7

DAS ORDÁLIAS À VONTADE DO ESPECTADOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

CAPÍTULO 8

OBSTÁCULOS AO ESPETÁCULO (I): DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS DEMOCRACIAS E NA PÓS-DEMOCRACIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

CAPÍTULO 9

OBSTÁCULOS AO ESPETÁCULO (2): O EXEMPLO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

CAPÍTULO 10

DELAÇÃO PREMIADA E ESPETÁCULO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

CAPÍTULO 11

FECHAM-SE AS CORTINAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

OUTROS ENSAIOS CAPÍTULO 12

PODER JUDICIÁRIO: TRADIÇÃO E OPRESSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

CAPÍTULO 13

A QUESTÃO DAS DROGAS ILÍCITAS NO BRASIL: AUTORITARISMO E REPRESSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

PROCESSO PENAL DO ESPETÁCULO (E OUTROS ENSAIOS)

CAPÍTULO 14

CONVENÇÕES DA ONU E LEIS INTERNAS SOBRE DROGAS ILÍCITAS: VIOLAÇÕES À RAZÃO E ÀS NORMAS FUNDAMENTAIS . . . . . . . 99

CAPÍTULO 15

O DIREITO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E A CONSTITUIÇÃO: EM BUSCA DE UMA COMPREENSÃO ADEQUADA . . . . 113

CAPÍTULO 16

UM BANQUINHO, O MINISTÉRIO PÚBLICO E A CONSTITUIÇÃO: EM BUSCA DE UM ESPAÇO PÚBLICO REPUBLICANO . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Com Maria Lucia Karam

CAPÍTULO 17

REINCIDÊNCIA CRIMINAL: FRACASSO DO ESTADO, PUNIÇÃO DO INDIVÍDUO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Com Siro Darlan

CAPÍTULO 18

MIRADAS SOBRE A MULTIDÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

CAPÍTULO 19

NEOFASCISMOS: ELES PASSARÃO? O SINTOMA DAS URNAS . . . . . . . . . . . 153 Com Giane Alvares

CAPÍTULO 20

RESPOSTA JUDICIAL CORRETA E DESSIMBOLIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . 161

CAPÍTULO 21

O PAI É O LIMITE: DO AUTORITÁRIO À AUTORIDADE ADEQUADA À DEMOCRACIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

CAPÍTULO 22

SEGURANÇA PÚBLICA: FASCISMO E POLÍCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

CAPÍTULO 23

TEORIAS, AUTORITARISMO E REFORMA PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

CAPÍTULO 24

EFICIENTISMO REPRESSIVO E GARANTISMO PENAL: DOIS EXEMPLOS DE INGENUIDADE EPISTEMOLÓGICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Com Geraldo Prado

CAPÍTULO 25

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS DEPOIMENTOS DE AGENTES PÚBLICOS: TESTEMUNHAS “ACREDITADAS”, DA TRADIÇÃO ISLÂMICA AO AUTORITARISMO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

CAPÍTULO 26

A IMPARCIALIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: UM MITO A SER DESVELADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

CAPÍTULO 27

ENSINO JURÍDICO APÓS AUSCHWITZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

PRÓLOGO Os trabalhos reunidos nesta segunda edição de “Processo Penal do Espetáculo: ensaios sobre o poder penal, dogmática e autoritarismo na sociedade brasileira”, alguns inéditos e outros já publicados ao longo dos últimos anos, são reflexões, revisadas e ampliadas, mas ainda provisórias, sobre o fenômeno da espetacularização do sistema de justiça criminal e o funcionamento do Sistema de Justiça Penal no período posterior à Constituição da República de 1988. Partem, em linhas gerais, da convicção de que é necessário: a) identificar e constranger o “patrimônio autoritário” (Rui Cunha Martins) que, na sociedade brasileira, coexiste com o projeto democratizante encartado na Constituição; b) impor limites precisos ao poder penal; c) desvelar o político que condiciona o funcionamento do Sistema de Justiça Penal pós-1988; e d) afirmar os direitos e garantias fundamentais, mesmo contra maiorias de ocasião. O primeiro e principal ensaio, intitulado “Processo Penal do Espetáculo”, foi reescrito para dar conta das mais recentes reflexões do autor sobre o tema. Se a categoria “processo penal do espetáculo” foi pensada a partir do julgamento conhecido como Mensalão (Ação Penal 470), com os diversos casos penais que se originaram da midiática “Operação Lava Jato” consolidou-se o fenômeno da mercantilização do processo penal, que deixou de ser um instrumento de garantia para se apresentar como uma mercadoria-espetáculo. A oportunidade de ver os desdobramentos dessa mutação, que surgiam quase diariamente nos meios de comunicação de massa, permitiram acréscimos que me parecem fundamentais à teorização inicial. A publicação se justifica não só pela necessidade de resgatar e difundir algumas das ideias desenvolvidas nos textos, ainda que as considere carentes de uma maior reflexão, como também diante do interesse de submeter esses ensaios à crítica dos leitores.

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Registre-se, porém, que os ensaios conservam o estilo original, por vezes informal, dos artigos e das conferências que deram origem a eles. Acredito na importância de que os livros que tenham por objeto o direito sejam conhecidos, lidos e compreendidos por um público cada vez mais amplo, isso sem recair no pensamento simplificador e idiotizante que se tornou a marca registrada da maioria dos manuais jurídicos no Brasil, pensados e produzidos para quem não quer pensar o direito. Por se tratarem de ensaios independentes, produzidos ao longo de anos, algumas ideias chaves se repetem e, por vezes, algumas premissas não mais contam com a adesão do autor.

Capítulo 1

INTRODUÇÃO AO RESPEITÁVEL PÚBLICO A concepção liberal do processo penal como um instrumento de limitação do arbítrio e contenção do poder estatal, como um conjunto ordenado e coerente voltado à racionalização do exercício do poder penal (o poder do Estado de impor penas a quem viola as normas penais), encontra-se a cada dia mais abandonada. Correlato ao crescimento do pensamento autoritário, a ausência de reflexão que está na base da produção banalizada de violências físicas, simbólicas e estruturais, deu-se o fenômeno de relativização das formas processuais, dos direitos e das garantias fundamentais. Em outras palavras: as formas e categorias processuais penais, os direitos e garantias individuais, passaram a ser percebidas como obstáculos transponíveis à eficiência repressiva do Estado ou do mercado. Se o Estado Democrático de Direito, que emergiu após a Segunda Guerra Mundial a partir da convicção (hoje, abandonada) de que Auschwitz não poderia se repetir (que a ausência de limites leva a barbárie, como já denunciava Adorno), caracterizava-se pela existência de limites rígidos ao exercício do poder (de qualquer poder), hoje, esses limites desapareceram. Fala-se, na atual quadra histórica, em um Estado Pós-Democrático, fruto da razão neoliberal elevada a nova razão de mundo (Laval e Dardot), no qual o poder econômico se identifica com o poder político e tudo – e todos – passa a ser tratado como mercadoria, portanto negociável. Desaparece, pois, o desejo de democracia, que buscava se realizar através da concretização dos direitos e garantias fundamentais. Em um movimento de mutação simbólica, o valor do processo penal como limite ao poder em nome dos direitos individuais está a desaparecer. Os institutos e as formas processuais penais passam a ser

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tratados também como espécies de mercadoria, portanto, negociáveis e disponíveis. Não só os instrumentos e as formas processuais perdem os contornos civilizatórios, mas também os réus, tal como ocorria na Inquisição, deixam de ser percebidos como sujeitos para serem tratados como objetos. Objetos despidos de dignidade, instrumentos utilizados para os mais variados fins do interesse dos detentores do poder político e/ou econômico. O desaparecimento da dimensão de garantia (garantia de todos/todas/todxs contra a opressão) do processo penal, portanto, coincide com a mercantilização das pessoas e dos valores envolvidos no caso penal. Ao mesmo tempo, o sistema de justiça criminal, sempre seletivo, torna-se cada vez mais objeto de atenção dos meios de comunicação de massa que, com objetivos políticos e econômicos manipulam as sensações de medo, insegurança e impunidade na sociedade. E isso não é de hoje. A mídia constrói a criminalidade e conforma a persecução penal (a atividade estatal voltada à apuração e a punição das condutas apontadas/etiquetadas como criminosas) a partir de uma trama simbólico-imaginária tecida com informações selecionadas, subinformação e desinformação, bem como com crenças e preconceitos que ajudam a construir a tradição em que os atores jurídicos (e o restante da sociedade) estão inseridos. As corporações midiáticas atuam a partir da ignorância que existe em cada sociedade concreta. Não a fabricam, embora possam potencializa-la para fins econômicos. Hoje, o principal meio de divulgação de políticas criminais, da fabricação de crimes e de respostas penais, é a televisão. Na medida em que diminui a importância dos discursos e das teorias que buscam explicar as causas do crime (paradigma etiológico) e as respostas aos desvios etiquetados de criminosos (paradigma da reação estatal), em que a linguagem escrita ou falada era o mais importante, aumenta o uso das imagens para impor mensagens, direções e atuações dos atores jurídicos. Os casos penais foram incorporados ao conteúdo dos programas de televisão e dos demais meios de comunicação de massa. A

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televisão que se tornou a principal “prótese de pensamento” (Marcia Tiburi) da sociedade, o instrumento que pensa por nós, que fornece respostas, impressões, produz e estimula afetos ao mesmo tempo em que condiciona visões de mundo, também substitui (e, em certa medida, impede) a reflexão crítica dos atores jurídicos (e, não raro, produz uma regressão que impede qualquer reflexão, uma vez que as repostas midiaticamente adequadas já são dadas pelas telas – dos aparelhos de televisão aos smartphones). A influência da televisão (e das corporações midiáticas que a exploram) no funcionamento concreto do sistema de justiça explica, em grande parte, o processo de dessimbolização (do desaparecimento dos limites constitucionais, por exemplo) que faz com que os direitos e garantias fundamentais passem a ser tratados como mercadorias, portanto negociáveis. As imagens, muito mais do que levar à reflexão, produzem efeitos emocionais. Efeitos que não se submetem à crítica e são de responsabilidade dos intérpretes a partir da pré-compreensão de cada um deles. Intérpretes que fazem uso de uma linguagem empobrecida e que, na televisão, são escolhidos pela corporação midiática. Os atores jurídicos também são homo videns (Giovanni Sartori), influenciados por uma cultura de imagens que, atualmente, adere ao neopunitivismo. No nível explicitado, o neopunitivismo revela a aposta dos detentores do poder político em respostas de força para os mais variados problemas sociais, enquanto que, no nível subterrâneo, significa o recurso à pena e ao processo penal para o controle dos indesejáveis, ou seja, daqueles que não interessam aos detentores do poder político/econômico. A televisão, sem contraditório, ampla defesa ou presunção de inocência, já fornece os culpados, antes mesmo da instrução criminal. A televisão torna-se uma agência, uma das principais agências, do sistema penal. E a compreensão dessa incorporação da “televisão” (das corporações midiáticas) às agências do sistema penal revela-se fundamental para que se entenda a mutação do processo penal, isso porque o conteúdo e o funcionamento dos meios de comunicação, em

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especial da televisão, passaram a influenciar o conteúdo e o funcionamento do processo penal. O poder sobre o espectador, que em grande medida se esconde na afirmação retórica de que existe um “poder de escolha do espectador” (algo, que, no mundo-da-vida, não existe), passa a ser um poder sobre os atores jurídicos e os jurisdicionados: um poder pensado para escapar dos controles da consciência e, como já foi dito, não se submeter a qualquer reflexão. A publicidade dos atos processuais deixa de ser uma garantia do cidadão e passa a ser entendida como a publicidade alcançada para o processo ou para os atores jurídicos através dos meios de comunicação de massa. Isso explica, em certa medida, a utilização dos meios de comunicação de massa (vazamentos, entrevistas coletivas, etc.) para angariar simpatias entre a população, afastar limites democráticos e pressionar órgãos jurisdicionais. O ato de “vazar” (ainda que ilicitamente), para os meios de comunicação de massa, uma informação (que pode guardar pouca, ou nenhuma, relação com o valor “verdade”) torna-se uma estratégia comum dos atores jurídicos para alcançar uma determinada resposta penal (que pode guardar pouca, ou nenhuma, relação com o valor “justiça”). A indústria do entretenimento, que muitas vezes se confunde com a indústria da informação (informação, subinformação e desinformação midiática), passou a vislumbrar, em certos casos penais, espetáculos rentáveis nos quais entram em cena o fascínio pelo crime (em um jogo de repulsa e identificação), a fé nas penas (apresentada como remédio mágico para os mais variados problemas sociais) e um certo sadismo (na medida em que aplicar uma “pena” é, em apertada síntese, impor um sofrimento). A associação do fascínio dos consumidores/espectadores (“procura”) com os interesses econômicos das corporações (“fins de lucro”) fez dos casos penais (uma acusação que se define como a atribuição de um acontecimento naturalístico definido como crime a uma pessoa apontada como criminosa) uma mercadoria valiosa (“oferta”). Sobre a transformação de pessoas acusadas ou condenadas por crime em mercadoria vale a leitura do romance de

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Margareth Atwood, Vulgo Grace, um relato ficcional a partir da história real de Grace Marks que no século 19 se tornou uma celebridade a partir de um processo judicial no qual era acusada de homicídio. O sistema de justiça criminal, com seus atores, mitos e rituais, foi percebido como um locus privilegiado à espetacularização. O processo penal torna-se uma mercadoria espetacular, um entretenimento produzido para ser consumido pelos espectadores: espetáculo que mistura fascínio, fé e perversão. Do “conjunto das articulações estatais, a judicial é, seguramente, a que incorpora, no mise en scène e no marco de suas atuações, o maior número de expressões simbólicas e alegóricas”,1 que remetem a “conteúdos não representados ou descritos senão aludidos pondo em jogo ideias gerais, sentimentos, recordações, tristezas, esperanças, etc.”2, tudo a fim de sugerir, apenas sugerir, uma adequação do “sistema de justiça” com o ideal de “justiça”. Porém, em meio à espetacularização da sociedade, em um mundo regido pela lógica da mercadoria, o significante “justiça” também perde substância, permanece no sistema penal como uma casca sem conteúdo: um nome que pode significar apenas vingança ou ressentimento, inveja ou ódio. A partir da lógica televisiva, que promete uma “superaproximação com as coisas” (Regis Debray) mediada pelas imagens, o que foi potencializado pelas redes sociais, cada um passa a deter o significado de Justiça, cada um é juiz, cada um é carrasco, “cada um se sente legitimado a sangrar o outro” (Marcia Tiburi). Pode-se, com Jean Baudrillard, falar na sociedade do espetáculo como a crença em um mundo “excessivamente real e obsceno”, exposto a todos, no qual cada um atua como em um reality show. Na sociedade do espetáculo, o processo penal também se torna apenas um simulacro. Uma mercadoria que precisa ser atrativa 1 2

IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Tercero en Discordia: jurisdicción y juez del Estado Constitucional. Madrid: Editorial Trotta, 2015, p. 381. ZAGREBELSKY, Gustavo. Simboli al potere: politica, fiducia, esperanza. Turin: Einaudi, 2012, p. 17.

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para ser negociada. Como nos programas de televisão, o fator tempo passa a influenciar decisivamente no conteúdo do espetáculo. O tempo do processo penal deixa de ser regido à luz do paradigma da duração razoável do processo (um processo que não poderia ser célere a ponto de inviabilizar o respeito aos direitos e garantias fundamentais, nem tão demorado que tornasse inócua eventual resposta penal ao delito) para seguir o paradigma neoliberal de que tempo é dinheiro (time is money). Não é mais possível o desenvolvimento normal do processo à luz do devido processo legal, uma vez que a ampla defesa e o contraditório podem ser tornar obstáculos à captação da atenção dos espectadores. A presunção de inocência, historicamente pensada como um freio às perversões inquisitoriais e demais manifestações do arbítrio estatal, passa a ser encarada como uma espécie de spoiler indesejado que retira o “desejo de audiência” (em especial, em auditórios autoritários, tendencialmente sádicos, que torcem para assistir a imposição de penas). Tudo tem que ser claro e rápido, adequado à tradição (no caso brasileiro, autoritária) em que está inserido o espectador e produzido para um público acostumado a não refletir. A complexidade do caso penal e dos personagens concretos tem que ser abandonada e substituída por estereótipos, moralismos e rigidez ideológica. O espetáculo, aliás, torna-se a ideologia que vai condicionar a atuação dos atores jurídicos.

Capítulo 2

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROCESSO PENAL (PODER E CONTRAPODER) O processo penal nunca foi e nunca será um fenômeno ou mesmo um exercício intelectual inocente, nem se revela compatível com premissas ingênuas (o processo penal, como já foi dito em outras oportunidades, não é o locus adequado à “luta do bem contra o mal”), desassociadas da facticidade ou travestidas de tecnicismos. Importante lembrar que técnica (também) é ideologia (Habermas). A compreensão, as ações e as omissões no processo penal sempre produzem efeitos de forte significação social, com a redução ou a ampliação dos danos produzidos na sociedade. Aos danos produzidos pelas ações identificadas como criminosas (e que, portanto, violam bens jurídicos que se quer protegidos por normas penais) soma-se os danos produzidos pelo Estado a pretexto de punir crimes. Importante ter em mente que o processo penal, esse campo do direito marcado pela tensão diante da possibilidade sempre presente de que o Estado venha a constranger as liberdades individuais, é, mais do de tudo, um espaço de luta política. Uma luta que se trava a partir de opções relativas ao trato do poder penal, isto é, escolhas que dizem respeito à forma pela qual se opta por impor sofrimento (ainda que legítimo) a pessoas. Nunca se deveria esquecer que o processo penal pode servir como instrumento tanto de repressão e incremento da violência social (modelo autoritário) quanto de garantia dos direitos fundamentais (modelo democrático); tanto como instrumento de perseguição política (e exemplos não faltam na história recente) quanto como meio de racionalização do poder penal. Em países de tradição autoritária, como o Brasil (em relação ao qual, como percebeu Jessé de Souza, o funcionamento só pode ser compreendido a partir do desvelamento

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do fenômeno da escravidão, com a correlata naturalização da hierarquização e objetivização de pessoas), o processo penal acaba por ser sempre utilizado como instrumento de controle das populações indesejáveis, daqueles que não interessam aos detentores do poder político e/ou do poder econômico, seja porque não produzem ou consomem, seja por se colocarem como inimigos políticos. O processo penal diz diretamente com esse poder de exercer o controle social através de respostas (chamadas de “penas”) a determinadas condutas (ou pessoas) selecionadas em processos de criminalização. Vale lembrar que um processo penal voltado a punir pessoas sempre é autoritário (os exemplos do direito penal nazista e do direito penal stalinista são ótimos para retratar o chamado “direito penal do autor”), enquanto um direito penal que busca descobrir e punir condutas promete ser democrático (“direito penal do fato”). Não se pode, portanto, pensar o processo penal desassociado da ideia de seletividade (o processo penal não é para todos), de seus objetivos e dos efeitos concretos que gera sobre seres humanos. A sedução exercida pela técnica processual e pelos objetivos que a dogmática tradicional costuma atribuir a ele (reforço da segurança pública, combate ao crime, punição dos criminosos, etc.) não deveriam produzir o esquecimento do sofrimento e da violência que o Estado é capaz de produzir através dele. Para não ser um instrumento de barbárie, o processo penal nunca pode ser pensado como uma mera abstração, uma técnica ou um instrumento “neutro”. Do ponto de vista político, esse conjunto de normas que trata do poder penal costuma ser apresentado de diferentes formas, ora como meio de punir criminosos e reduzir a criminalidade (perspectiva utilitarista, comprometida com a felicidade da maioria ou de uma classe dominante), ora como garantia política de que a pena, essa imposição de sofrimento, somente será aplicada se precedida de um processo e de um julgamento formal, nos termos do nulla poena sine judicio, assegurados sempre os direitos fundamentais de todos os imputados, inocentes ou culpados (perspectiva garantista, que mira

RUBENS R R CASARA - Capítulo 2 19

na concretização dos direitos e garantias fundamentais). Também aqui há de se lamentar a construção de subjetividades autoritárias que passam a perceber os direitos fundamentais como obstáculos aos fins do Estado ou do mercado, este entendido como o grande regulador da visão de mundo predominante, desse modo de pensare-atuar-no-mundo produzido pelos grupos econômicos que detém a maior parte dos meios de comunicação de massa. O Processo Penal, como todo produto humano, está condicionado por uma tradição. A visão que se pode ter dessa disciplina depende, portanto, de uma pré-compreensão acerca das ideias de liberdade e de punição, da fé ou da descrença que o observador deposite no sistema de justiça criminal e, em especial, na prisão. No Brasil, essa disciplina é gravemente afetada por um vasto repertório de elementos culturais desassociado do projeto democratizante encartado na Constituição da República de 1988, significantes que se projetam no tempo e repercutem na formação de um imaginário autoritário, de uma cultura que acredita tanto na hierarquização das pessoas quanto no uso da força em detrimento do conhecimento como forma de solucionar os mais diversos problemas sociais. Para se entender a tradição autoritária brasileira, que está a condicionar os atores jurídicos e demais intérpretes sociais, bem como leva aos roteiros e enredos que são desenvolvidos na sociedade do espetáculo, se deve estudar e compreender a escravidão como o fenômeno histórico que permitiu a naturalização de uma visão de mundo que aceita a hierarquização entre os seres humanos, a utilização de pessoas para fins políticos e econômicos, o descarte de vidas e a negociação envolvendo os valores que, no mundo ocidental, levaram à criação do conceito de direitos humanos. Não por acaso, um “processo penal” que não é forjado, que não se desenvolve ou enfrenta seus problemas e contradições a partir do reconhecimento do autoritarismo presente na sociedade brasileira e da seletividade inerente a todo sistema penal é, do ponto de vista da democratização desse sistema (e da própria sociedade brasileira),

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uma disciplina inútil ou, ainda pior, útil apenas à manutenção das distorções encontradas nessa ordem injusta. O processo penal não atinge a todos com a mesma intensidade. Em sociedades autoritárias existem aqueles que são identificados como inimigos e, portanto, como objetos a serem neutralizados, indivíduos que preferencialmente irão figurar como investigados e, posteriormente, como réus e condenados. A seletividade do sistema penal não se limita à escolha dos futuros apenados, ela se dá tanto pela opção pela criminalização de determinadas condutas (em regra, condutas típicas daqueles grupos sociais que não detém o poder político e o poder econômico) em detrimento de outras (condutas, ainda que lesivas, praticadas normalmente pelas elites) como pela ação dos agentes estatais (policiais, promotores/procuradores e juízes) que se traduz na escolha de quem prender, investigar, acusar e punir, dentre todos aqueles que violam normas penais. O direito penal não representa e nem tutela interesses comuns a todo o corpo social, mas, na maioria das vezes, apenas os interesses daqueles capazes de deter o poder econômico e político. Como já se disse, o sistema penal funciona sempre a partir de escolhas, escolhas que são essencialmente políticas, algumas das quais desastrosas em relação ao projeto de construir uma democracia. O sistema de justiça criminal integra a estrutura do Estado e, portanto, é um espaço político, locus em que se dá o controle social e outras funções típicas de governo da sociedade. A consciência da dimensão política do Processo Penal, e da possibilidade de manipulação tanto da persecução penal quanto do sentimento de medo da população, é uma das principais condições à construção de práticas processuais democráticas e éticas. Basta lembrar que prisões em desacordo com as hipóteses legais e “delações premiadas” despidas de qualquer compromisso com a verdade são apresentadas à sociedade como instrumentos “neutros” de combate ao crime, mas, na verdade, escondem uma opção política por medidas típicas de um modelo autoritário, ao mesmo tempo em que simbolizam a perda da superioridade

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ética do Estado, que, ao violar a lei e afrontar os direitos fundamentais (sob o argumento de “combater o crime”, “acabar com a corrupção”, etc.), acaba por se igualar ao criminoso. Um Estado que, para punir ilegalidades, também pratica ilegalidades, perde qualquer legitimidade democrática que se pretenda para a função de punir ilícitos. O Processo penal é um dado histórico-cultural, mas também expressa, ao mesmo tempo, a constituição e o desenvolvimento de um modo de produção material, bem como relações estruturais de poder, segurança e dominação. Compreender que a relação entre “prisão” e “liberdade” revela uma manifestação de poder (e que a contenção do poder é o núcleo da dimensão política – diga-se: democrática – do Processo Penal) auxilia na identificação dos elementos e discursos afetados pela tradição autoritária e, assim, permite que a atuação dos atores jurídicos se volte à realização da democracia. Impossível, para além do fenômeno da espetacularização do processo penal, deixar de prestar atenção à dimensão política do sistema de justiça criminal e à funcionalidade do processo penal. Não raro, a “política” (a dimensão política inerente ao processo penal), inclusive com fortes raízes históricas (e o Brasil é um país que se acostumou com o autoritarismo, o que se revela, por exemplo, tanto no forte apelo popular de programas de televisão que pregam violações a direitos quanto na expressiva votação de parlamentares que defendem a volta da ditadura e outras violações à vida digna), explica a seletividade do sistema de justiça criminal, que orienta a punição/exclusão daqueles que não interessam aos detentores do poder político e do poder econômico, enquanto assegura a impunidade estrutural das elites. São também questões de ordem política que produzem o controle ideológico dos atores jurídicos, comprometem a independência de juízes, promotores de justiça e procuradores, bem como permitem que, no momento da aplicação da norma, regras e princípios constitucionais sejam desconsiderados. No Brasil, a tradição autoritária em que estão inseridos, faz com que juízes despudoradamente atuem politicamente (muitas vezes sem ter consciência disso), sob os aplausos

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de órgãos de atuação do Ministério Público, que deveriam atuar como fiscais da legalidade democrática, chegando a violar os limites semânticos à interpretação contidos nos textos de lei: negam textos expressos de lei e afastam as balizas constitucionais em nome de suas convicções, de seus desejos políticos e de suas visões pessoais de justiça. É a dimensão política do processo penal que se esconde por de trás da espetacularização do sistema de justiça: faz-se política através do processo penal do espetáculo; faz-se política no espetáculo, embora muitas vezes os espectadores desatentos ou subjetivamente empobrecidos não percebam. Razões políticas constituem, frequentemente, o pano de fundo da manutenção de prisões ilegais ou desnecessárias em nome do clamor público ou da “opinião publicada” pelos meios de comunicação de massa. Os mecanismos para tanto, por evidente, são sutis e engenhosos. Um juiz, acostumado a se esconder através do discurso da neutralidade, não irá ser sincero a ponto de revelar o que está por de trás de uma decisão ou sentença, suas simpatias (ou antipatias) políticas, seus desejos e suas perversões (isso para não falar de decisões e sentenças que se originam de delírios paranoicos, de certezas delirantes e de outros graves casos de psicopatia). De igual sorte, um juiz que julga politicamente não irá revelar aos jurisdicionados que a decisão correta seria uma, mas que optou por outra em detrimento da normatividade constitucional para agradar aliados, angariar fãs, favorecer a progressão na carreira ou evitar perseguições políticas. Por evidente, o papel do Poder Judiciário (que ora se apresenta como “garantidor” dos direitos fundamentais, ora como agência de segurança pública, mero coadjuvante do Poder Executivo), na ampliação, ou não, do poder penal tem forte coloração política. O reconhecimento da dimensão política do processo penal e, em especial, a natureza política do ato que leva à determinação do sentido das normas processuais é, por um lado, condição para desvelar distorções e, por outro lado, serve para fortalecer a busca do sentido constitucionalmente adequado da norma produzida pelo intérprete a partir

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dos valores democráticos do Estado de Direito. O Estado de Direito, apresenta-se, aliás, com certa hipocrisia, em oposição ao Estado absoluto e ao Estado policial, modelos autoritários de Estado. Do ponto de vista histórico, o Estado de direito surge em um movimento de reação ao absolutismo e às demais formas de autoritarismo. A história, contudo, demonstrou a fragilidade desse projeto político. Basta lembrar que o Estado Fascista italiano e o Estado Nazista alemão também se apresentavam como Estados de Direito. Não raro a única função do formalismo jurídico que acompanha o Estado de Direito foi a de servir de mediação ideológica entre o Estado e a sociedade civil. Ao invés de controlar o poder e projetar uma nova sociedade, o direito serviu (e, ainda, serve) para ocultar as relações de dominação política e exploração econômica. O Estado de Direito, como percebeu a crítica marxista, tem uma função docilizadora. Nesse quadro, a funcionalidade real do Estado de Direito passa a ser a de facilitar a dissimulação das forças sociais e, assim, viabilizar a aparência de normalidade indispensável à manutenção desse sistema de dominação e exploração. Não obstante, a ideia de Estado de Direito não pode ser simplesmente descartada, pois trás em si a de limites legais ao exercício do poder. Deve-se de um limão fazer uma limonada, o que aqui significa apropriar-se do potencial democrático e libertador de uma forma jurídica pensada para a manutenção do status quo. Ao reconhecer a existência de limites através de suas próprias leis, o mesmo Estado deve a elas submeter-se. Essa é a definição primeira do Estado de Direito: aquele que respeitando os direitos, cria as leis e a elas fica vinculado. O Estado é, em essência, uma forma jurídica, uma formação histórica de organização do poder. Se esse é o discurso legitimador do Estado de Direito, porque não o utilizar na luta pela imposição de limites ao poder (em especial, ao poder econômico)? Ao longo da história, nem sempre essa organização jurídica permitiu a contenção do poder. Por vezes, o Estado se “submete” a leis que não servem de verdadeiro óbice ao exercício do poder (pense-se

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no Estado sonhado pelos ideólogos nazistas); em outras, a própria legislação estimula a ampliação do poder sem contraste: há, nesses casos, mera aparência, mero simulacro de Estado de direito. No Brasil, ainda hoje, esse simulacro de Estado de Direito fica evidente diante da existência de todo um patrimônio cultural, teórico e jurídico em desconformidade com a Constituição da República (prisões para “averiguações”, buscas em “elementos suspeitos”, condenações a partir de elementos forjados em sede inquisitorial, prisões ilegais para obter confissões ou delações, conduções coercitivas fora das hipóteses legais, etc.), gestado em períodos autoritários, mas que ainda costuma ser utilizado pelos detentores do Poder sem que os limites constitucionais sejam respeitados. Esse patrimônio autoritário só subsiste na medida em que a tradição autoritária em que está inserida a sociedade brasileira o reforça. As pessoas, de um modo geral, naturalizaram medidas autoritárias. Percebe-se sem dificuldade que há, portanto, um óbice hermenêutico à concretização dos limites democráticos ao poder, uma vez que a pré-compreensão que condiciona a interpretação dos textos e a criação das normas ainda é autoritária. Em outras palavras, as normas criadas pelo intérprete brasileiro, não raro, desconsideram limites democráticos porque ele assimila e naturaliza atos autoritários (e conta com os aplausos de parcela considerável da sociedade brasileira, em especial na classe média, no subgrupo de orientação protofascista). Superar essa tradição autoritária, afastar esse óbice hermenêutico, passa, evidentemente, pela construção de uma cultura democrática, mais precisamente pela incorporação dos valores democráticos (em especial, o respeito incondicional aos direitos e garantias fundamentais de todos, todas e todxs) no círculo hermenêutico que leva à produção de normas e ao processo de construção de sentido social. Mais do que um mero Estado de Direito, o Estado regido por leis só pode ser concebido, hoje, como verdadeiro Estado Democrático e, portanto, como Estado Constitucional. A Constituição deve (ria) funcionar na racionalização da atividade estatal e integrar a pré-compreensão dos agentes estatais de norte a sul do país. Vale

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insistir: o Estado Constitucional é Estado de direito, mas é também Estado democrático. Isso significa que o poder, além de limitado, deve exercer-se de forma democrática e direcionado à concretização do projeto constitucional. Infelizmente, não é isso que ocorre na maioria dos países após o fim da Guerra-Fria (fenômeno político que, paradoxalmente, reforçava os limites democráticos em resposta às ameaças totalitárias). O Estado Democrático de Direito, portanto, não se contenta com a democracia meramente formal, identificada com o princípio da maioria como elemento legitimador do exercício do poder. Para que exista verdadeiro Estado de Direito em sua versão democrática é indispensável que o Estado seja dotado de garantias efetivas, liberais e sociais. Dito de outra forma: só há Estado democrático de direito se existir democracia substancial, isto é, se, além do sufrágio universal, da participação popular na tomada de decisões, também se fizer presente o respeito aos direitos e garantias fundamentais, dentre eles, em destaque, a liberdade. O Estado Democrático de Direito centra-se em duas ideias básicas: o Estado limitado pelo direito (em especial, pelos direitos fundamentais, que funcionam como “trunfos contra as maiorias”) e o poder político estatal legitimado pelo povo. Sem limites e legitimidade, há barbárie e ditadura. Sem limites, o caminho para o retorno de Auschwitz, a destruição planificada do humano, está aberto. Democracia e direitos fundamentais, então, estão interligados com a mesma primordialidade no processo constituinte. Para além da abstração dos conceitos, são conquistas históricas. Na democracia, os cidadãos criam a Constituição, estabelecem as “regras do jogo”, e assim reconhecem direitos e obrigações a si mesmos. Algo que, em Freud, é explicado através do “mito do assassinato do pai”, no qual os filhos, após o assassinato do pai da horda, dividem o poder, criam a lei e estabelecem direitos recíprocos. Não se pode esquecer que os direitos humanos, entendidos como os direitos de todos, todas e todxs, não são dados da natureza

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(como defendem alguns metafísicos), mas uma construção a partir de muitas lutas políticas, isto é, constituem o resultado, sempre provisório, sempre em risco, dos processos de luta pela dignidade humana, como lembrava Herrera Flores. Pode-se afirmar que a concretização do Estado Democrático de Direito leva tanto à expansão dos direitos de cada um quanto dos deveres do Estado, tanto a maximização da liberdade quanto a minimização dos poderes, na linha desenvolvida por Luigi Ferrajoli. Ou seja, o projeto de Estado Democrático de Direito vai de encontro com os atos tendencialmente autoritários que levam à ampliação dos poderes do Estado (em especial, do poder penal, apresentado como solução para os mais diversos problemas sociais) e à minimização das liberdades individuais. Não se pode esquecer, com Alberto Binder, que “o modo como o Estado faz uso do poder penal é um dos indicadores mais precisos do aprofundamento do sistema democrático em uma sociedade e que o grau de respeito à dignidade de todas as pessoas é a base essencial do conceito democrático”. Em suma: mesmo diante da espetacularização do processo penal, apostar na ampliação do poder penal, no ato concreto de enjaular seres humanos, no afastamento de direitos fundamentais (e revela-se assustador como a sociedade brasileira, cada vez mais, aceita perder direitos em nome de uma promessa – sempre descumprida – de segurança), de um lado, ou privilegiar a liberdade e demais direitos fundamentais dos indivíduos, mesmo daqueles que cometeram desvios sociais, de outro, são posturas que retratam uma opção política e muito revelam do Estado e da sociedade em que esses atos se concretizam.

Capítulo 3

A ESTETIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL: DA GARANTIA AO ENTRETENIMENTO A partir da constatação das atuais condições de produção, Guy Debord percebeu que toda a vida das sociedades “se apresenta como uma imensa acumulação de espetáculos. Tudo o que era vivido diretamente tornou-se uma representação”12. Hoje, ser-no-mundo é atuar, representar um papel como condição para ser percebido. Viver perde a espontaneidade e torna-se um entrar em cena. Uma sequência de atos, distante da facticidade, que se quer apresentar como mera positividade, na exata medida em que as negatividades são escondidas. Se o mundo se transformou em uma grande representação, o indivíduo encontra-se compelido a atuar para o outro e para si mesmo, em busca de aceitação. Ao representar, o sujeito esconde o que acredita ser defeito ao mesmo tempo em que expõe as qualidades. Atua a partir da lógica das mercadorias. Exibe aquilo que acredita ser inerente às boas mercadorias, construindo um ente, uma ficção, distante do ser. Para evitar o risco de errar, e decepcionar o seu mundo transformado em auditório, esse indivíduo-ator busca seguir o script posto pela tradição em que está inserido. Busca-se, com isso, fugir da sensação de invisibilidade e insignificância, uma vez que passou a se acreditar que ser é ser percebido (nesse sentido, por todos, Türcke3). A insignificância, a solidão, o silêncio necessário à reflexão ou uma imagem que não seja pura positividade tornou-se insuportável para uma grande parcela da sociedade. 1 2 3

Sobre o tema: ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalem. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. DEBORD, Guy. A sociedade do espetáculo. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997, p. 13. TÜRCKE, Christoph. Sociedade excitada. Campinas: Editora Unicamp, 2010.

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Sabe-se que o espetáculo é uma construção social, uma relação intersubjetiva mediada por sensações, em especial produzidas por imagens e, por vezes, vinculadas a um enredo. O espetáculo tornou-se também um regulador das expectativas sociais, na medida em que as imagens produzidas e o enredo desenvolvido passam a condicionar as relações humanas: as pessoas, que são os consumidores do espetáculo, exercem a dupla função de atuar e assistir, influenciam no desenvolvimento e são influenciadas pelo espetáculo. O enredo do espetáculo é uma forma narrativa em que os fatos e as ações já se encontram encadeados. No contexto narrativo, o atuar (a forma de agir) é previamente estabelecido. O enredo é um conteúdo já pronto. Independentemente da complexidade do mundo-da-vida e sem qualquer compromisso com a realidade, o enredo estabelece toda a trama, do início ao final, e assim condiciona o agir que se desenvolve no espetáculo. Em meio aos vários espetáculos que se acumulam na atual quadra histórica, estão em cartaz os “julgamentos penais”, um objeto privilegiado de entretenimento. O processo penal, que em dado momento histórico chegou a ser pensado como um instrumento de racionalização do poder penal, para que possa atender à finalidade de entreter, sofre profunda transformação. No “processo penal do espetáculo”, os valores típicos da jurisdição penal de viés liberal (“verdade” e “liberdade”) são abandonados e substituídos por um enredo que aposta na prisão e no sofrimento imposto a investigados e réus como forma de manter a atenção e agradar ao público, isso faz com que a atividade processual cada vez mais limite-se a confirmar a hipótese acusatória, que faz as vezes do roteiro do espetáculo. A pretensão de descobrir a verdade é abandonada e substituída pela mera positividade narrativa (a hipótese que funciona como guia e, segundo se acredita, agradará aos espectadores) que se encontra no roteiro do espetáculo. Pouco importa o que aconteceu no mundoda-vida, no espetáculo transformado em mercadoria o que tem valor é o que vai agradar à plateia de consumidores (ou, diante da razão

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neoliberal, o que vai ao encontro dos objetivos dos patrocinadores do espetáculo: os detentores do poder político e econômico). No processo penal voltado para o espetáculo não há espaço para garantir direitos fundamentais. No espetáculo, não há limites, a não ser aqueles típicos da lógica das mercadorias espetaculares. O espetáculo, como percebeu Debord, “não deseja chegar a nada que não seja ele mesmo”4. A dimensão de garantia, inerente ao processo penal no Estado Democrático de Direito (marcado por limites ao exercício do poder), desaparece para ceder lugar à dimensão de entretenimento. Entreter tornou-se um conceito de valor, um verbo que diz respeito a qualquer ação que tenha por fim manter ocupada, agradar ou reter o interesse de uma audiência. Mas, não é só isso. Entreter não é um verbo que possa ser conjugado com ingenuidade. O entretenimento tornou-se uma forma de dominação, que aniquila o tempo para a reflexão, altera o subjetivismo e produz a domesticação da audiência. No campo do sistema de justiça, com a espetacularização, ocorre o abandono da figura do jurista, entendido como o ator jurídico que dispõe de um saber específico, construído a partir do estudo das leis, da doutrina e da jurisprudência (no caso dos juristas críticos, um saber transdisciplinar, que envolve noções de filosofia, psicanálise, economia, etc.), em nome da perspectiva do espectador, aquele que busca um prazer (sádico ou não) despreocupado, sem atenção aos limites democráticos ao exercício do poder penal ou à finalidade das formas processuais. O jurista, o verdadeiro jurista, não interessa ao espectador. Correlato ao declínio dos valores “liberdade” e “verdade” avança o campo da aparência. Esse movimento de estetização do sistema de justiça acarreta, muito mais do que a troca da perspectiva a respeito do processo penal, com a substituição do jurista pelo espectador que é, ao mesmo tempo, ator, uma profunda modificação do estatuto do processo penal e da atuação dos atores jurídicos. O juiz assume 4

DEBORD, Ob.cit., p. 17.

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concomitantemente as funções de diretor e espectador. O órgão encarregado da acusação, da mesma maneira, funciona como roteirista sem deixar de ser também um espectador. O direito é invadido pela cultura, uma cultura empobrecida, colonizada pela economia e pelos interesses dos detentores do poder da “indústria cultural”. O direito, então, passa a estar subordinado à lógica da hipercultura midiática-mercantil (não mais uma sociedade influenciada apenas pela televisão, mas agora também por um número crescente de meios de comunicação, de centros multimídias, de redes, de canais, de plataformas, ainda que, no caso brasileiro, nas mãos de poucas famílias ou grupos), da teatralização, do show business, que tem como característica principal “implantar-se sob o signo hiperbólico da sedução, do espetáculo, da diversão da massa”,5 mas que mistura as esferas do controle social, da economia, da cultura, da (des)informação, das artes, da moda, tudo a esconder interesses de grupos bem definidos. A estetização do processo penal faz com que a hipótese descrita pelo órgão acusador na denúncia ou queixa, que passou a funcionar como o roteiro do espetáculo, e assumida pelo juiz como a “verdade” adequada ao espetáculo, remodele a realidade (que, distante do real, que não pode ser reproduzido, não passa de uma trama simbólico-imaginária), que se encontra espetacularizada e reduzida a uma versão da luta do bem contra o mal: uma ficção que o juiz se esforçará para apresentar como uma realidade. Aquilo que antes era o resultado do confronto dialético entre as partes, com os direitos e garantias fundamentais assegurados por um juiz imparcial, tornou-se uma representação que independe de provas concretas, como a AP 470 (conhecido como caso “Mensalão), caso emblemático desse movimento de espetacularização do processo penal, deixou claro. Técnica, preconceitos do público, marketing, lazer, perversões, 5

LIPOVETSKY, Gilles; SERROY, Jean. Estetização do mundo. Viver na era do capitalismo artista. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Companhia das Letras, 2015, p. 263.

RUBENS R R CASARA - Capítulo 3 31

tudo se mistura na criação e desenvolvimento do caso penal: a lógica espetacular, a ideologia do espetáculo, passa a definir como o processo é conduzido. Se a audiência do espetáculo cai, e como ela o apoio popular construído em torno do caso penal, sempre é possível recorrer a pequenas mudanças no roteiro (poder-se-ia dizer: improvisações) como, por exemplo, uma prisão espetacular, uma condução coercitiva ilegal e desnecessária ou, se for o caso de criar comoção, um “vazamento” ilegal de conversas telefônicas em nome do “interesse público”, ou melhor, em nome do interesse do respeitável público. O distanciamento do valor “verdade”, que nunca era seguramente alcançado através da reconstrução histórica que se dava no procedimento penal, mas que servia de norte à atuação dos atores jurídicos, desapareceu. Junto com a preocupação com a verdade desapareceram os limites epistêmicos e éticos à reconstrução em juízo dos fatos. O universo do espetáculo é o da ilusão, da aparência de acontecimento capaz de gerar sensações extraordinárias e hiperbólicas. Por de trás da ilusão, resta o que não pode ser exibido, os truques e as farsas. No processo espetacular desaparece o diálogo, a construção dialética da solução do caso penal a partir da atividade das partes, substituído pelo discurso dirigido pelo juiz: um discurso que parte da convicção de quem adere ao enredo, conhece o roteiro e já sabe como será o final do espetáculo; um discurso construído para agradar ao grande público, às maiorias de ocasião forjadas pelos meios de comunicação de massa, isso em detrimento da função contramajoritária de concretizar os direitos fundamentais. O Poder Judiciário, para concretizar direitos fundamentais, deveria julgar contra a vontade das maiorias de ocasião, sempre que isso fosse necessário para assegurar direitos e garantias fundamentais. No processo penal do espetáculo, os direitos e garantias fundamentais são tratados como elementos cênicos dispensáveis, peças que podem fazer parte de um museu, ou seja, “a dimensão separada à qual se transfere o que em um tempo era sentido como verdadeiro e decisivo, e agora já não é”6. 6

AGAMBEN, Giorgio. L’uomo senza contenuto. Macerta: Quodlibet,1994, p. 96.

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Os atores jurídicos, muitas vezes irmanados (não causa surpresa, portanto, a confusão no imaginário popular entre as funções do Poder Judiciário e do Ministério Público), passam a atuar orientados para conseguir audiência, animados por estratégias para angariar simpatias ou produzir rejeições, muitas vezes explorando tradições autoritárias ou preconceitos do público para o qual o espetáculo é produzido. Nesse quadro, os meios de comunicação de massa fazem dos indivíduos, tanto os meros espectadores quanto os atores jurídicos, seres despossuídos e manipulados, pessoas instrumentalizadas para o espetáculo.

Capítulo 4

ESPETÁCULO E CONSTITUIÇÃO (CONSTITUIÇÃO VS ESPETÁCULO) Os limites constitucionais ao exercício do poder, que caracterizam o Estado Democrático de Direito, também são limites à transformação do processo em um espetáculo descomprometido com a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Se a dimensão democrática do processo penal deriva do respeito aos direitos e garantias fundamentais, a espetacularização do processo se dá em desconsideração aos marcos democráticos. Pode-se, portanto, reconhecer uma dimensão contra-espetacular na Constituição da República. Ao desaparecer a sujeição à Constituição, afastado o óbice normativo ao espetáculo, o juiz penal muda de papel: deixa de ser o garantidor dos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição da República a todos e a cada um, independentemente da vontade da maioria, para se tornar um gestor do espetáculo, o ator-diretor preocupado com o desenvolvimento do espetáculo, com a audiência e com o valor da mercadoria que está em suas mãos. Com a espetacularização, intimamente ligada à desconstitucionalização da persecução penal, ou seja, com o desaparecimento dos limites constitucionais à atividade tendente à apuração e eventual aplicação de uma sanção a fatos apontados como criminosos, perde-se um dos principais fundamentos à legitimidade do Poder Judiciário e da função jurisdicional. Como pretender legítima a apuração e a punição de fatos ilícitos se a atividade estatal voltada a apurar e punir também se caracteriza por violar as leis e a própria Constituição da República? De igual sorte, fragiliza-se a independência do Poder Judiciário em relação ao Legislativo e ao Executivo, poderes da maioria, bem

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como, e principalmente, em relação à mídia. O espetáculo, entendido como mercadoria produzida para agradar ao maior número possível de pessoas, é o locus adequado à onipotência das maiorias, à satisfação das plateias, e ao sacrifício de direitos e garantias fundamentais de uns em nome do prazer de outros. Há um discurso simplista, e enganador, que visa produzir a crença de que violar as leis e a Constituição pode ser uma postura “democrática”. Um discurso que já foi utilizado por vários regimes totalitários, mas que alcançou seu ápice durante o período nazista na Alemanha. O ator jurídico que cede ao espetáculo costuma justificar o afastamento dos direitos e garantias fundamentais como um movimento “democrático”, uma atuação que vai ao encontro da vontade popular ou da opinião pública. Essa linha argumentativa conta, por evidente, com o esquecimento das experiências históricas que levaram à barbárie. Não há mais, pelo menos desde as experiências catastróficas do fascismo clássico, como identificar “democracia” com a adesão à vontade da maioria. Uma coisa é submeter-se à crítica da opinião pública, outra, bem diferente, é sonegar, para agradar parcela da sociedade (ainda que majoritária), direitos fundamentais estabelecidos para todos e para cada um, direitos que “são os fundamentos constitucionais da democracia”1. Ademais, não se pode ignorar o processo (nada democrático) de formação da opinião pública, que envolve desinformação, manipulação da verdade, deformação da realidade social, recurso ao medo como fator de coesão social, dentre outras formas de criar “consensos”. Consenso, aliás, é uma construção intersubjetiva que não tem compromisso com o valor “verdade”. Não se pode, em especial, ignorar o papel dos meios de comunicação de massa, que também repercute nos rumos do processo penal e funciona como condição à espetacularização da atividade estatal. Os 1

FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia. Vol. 2 Teoria de la democracia.Trad. Perfecto Ibáñez, Carlos Byón, Marina Gascón, Luis Sanchís e Alfonso Miguel. Madrid: Edtorial Trotta, 2011, p. 27.

RUBENS R R CASARA - Capítulo 4 35

meios de comunicação, bem como a indústria cultural, são máquinas de produzir subjetivismos (visões de mundo, estereótipos, simplificações da realidade, etc.) e, um de seus produtos, é a formatação de parcela considerável da opinião pública. A opinião pública (por definição, aquilo que se afirma em um auditório) apenas sugere que uma determinada crença ou atitude seja difundida ou partilhada pela maioria, isso porque muitos não expõem seus pontos de vista no auditório por temerem o confronto ou sanções formais (censura) e informais (reprovação, condenação moral, ofensas, etc.). Essa opinião “pública”, sempre seletiva e muitas vezes construída por meios coercitivos, se identifica principalmente com a opinião publicada pelos meios de comunicação de massa, opinião que passa a regular o desenvolvimento do caso penal espetacularizado. O respeito à Constituição da República, por sua vez, não guarda qualquer relação com a opinião pública ou com os desejos de maiorias eventuais. Ao contrário, um Poder Judiciário que atue a partir de um projeto constitucional democrático só pode ser contramajoritário, isto é, não só pode, como deve atuar contra a vontade de maiorias de ocasião, sempre que for necessário para concretizar um direito ou uma garantia fundamental. A Constituição da República estabelece esferas de atuação que são inegociáveis, limites que devem ser intransponíveis para conter os desejos dos atores jurídicos, dos cidadãos e do mercado. Ao contrário de espetáculos, que podem ser feitos com o único objetivo de agradar, não são os aplausos (ou as vaias) que devem influenciar ou condicionar as ações adequadas à Constituição nas democracias. Com a espetacularização do Sistema de Justiça, desaparece o desejo de democracia, que se traduz no objetivo de concretizar direitos e garantias fundamentais em nome do projeto constitucional de vida digna. O espetáculo assume a feição de uma mercadoria, ou seja, o processo transformado em mercadoria passa a ter o fim de produzir mais-valor. O processo-espetáculo não tem o compromisso de assegurar

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direitos fundamentais. Os responsáveis pelo espetáculo, dirigido pela lógica neoliberal de que não existem limites à busca por lucro e vantagens econômicas, têm por objetivo captar e cativar audiência, criar heróis e vilões, vender visões de mundo e conformar condutas. Se a Constituição estabelece limites ao poder como forma de assegurar o exercício de liberdades, a lógica do espetáculo aposta apenas na liberdade de criar estratégias ou mecanismos voltados ao entretenimento. Os aspectos sociais, políticos, técnicos e artísticos do espetáculo não podem ser analisados separadamente e nem se mostram compatíveis com limites impostos de fora. Do conteúdo artístico, do roteiro ao cuidado com a direção, depende a captação das massas. Limites externos, como os direitos e garantia fundamentais escritos na Constituição, poderiam prejudicar o efeito paralisador e emotivo que se pretende produzir nos espectadores. O impacto social, em que se destaca o reforço da natureza autoritária da sociedade, depende da estrutura técnica, dos recursos capazes de fazer nascer a crença na verossimilhança do roteiro, bem como das mensagens patentes e ocultas que o espetáculo transmite ao espectador. Regras e princípios democráticos, se fossem levados a sério no processo penal do espetáculo, poderiam reduzir o impacto social pretendido. O espetáculo dispensa o que não é proveitoso para ele, criando um duplo do mundo: um mundo onde só existe a positividade espetacular, em que toda a complexidade é afastada ou negada. O espetáculo, produzido pela razão típica da indústria cultural, no qual imagens se seguem sem intervalo, ao mesmo tempo em que o confronto dialético em torno de teses opostas é substituído por uma sequencia (poder-se-ia dizer: planificada) de imagens e sons, impede a reflexão. No processo penal do espetáculo, não há reflexão. O tempo do espetáculo, sempre voltado à reprodução, é diferente do tempo da Constituição, tendencialmente criativo. A tendência do espetáculo não é mudar consciências, mas reforçar o status quo; a da Constituição da República, ao contrário, é transformar a sociedade.

Capítulo 5

O PROGRAMA DO ESPETÁCULO E OS ATORES NO JOGO DE CENA PROCESSUAL Para utilizar a terminologia proposta por Flusser1, pode-se identificar o Sistema de Justiça Criminal como um “aparelho” destinado a fazer funcionar o “programa” do espetáculo. Programa, vale dizer, adequado à tradição em que está inserido o ator-espectador: no caso brasileiro, um programa autoritário feito para pessoas que se acostumaram com o autoritarismo, que acreditam na força em detrimento do conhecimento, para solucionar os mais diversos e complexos problemas sociais e que percebem os direitos fundamentais como obstáculos à eficiência do Estado e do mercado. No processo penal do espetáculo, o desejo de democracia é substituído pelo “desejo de audiência”2. O enredo do “julgamento penal” é uma falsificação da realidade, uma representação social distante da complexidade do fato posto à apreciação do Poder Judiciário. Em apertada síntese, o fato é descontextualizado, redefinido, adquire tons sensacionalistas e passa a ser apresentado, em uma perspectiva maniqueísta, como uma luta entre o bem e o mal, entre os mocinhos e os bandidos. O caso penal passa a ser tratado como uma mercadoria que deve ser atrativa para ser consumida. A consequência mais gritante desse fenômeno passa a ser a vulnerabilidade a que fica sujeito o “vilão” escolhido para o espetáculo. Para seguir o programa e atender ao enredo, construído e dirigido a partir do “desejo de audiência”, a lei pode ser afastada. O espetáculo 1 2

FLUSSER, Vilém. Pós-história: vinte instantâneos e um modo de usar. São Paulo: Duas Cidades, 1983. TIBURI, Marcia. Olho de vidro: a televisão e o estado de exceção da imagem. São Paulo: Record, 2011, p. 18.

PROCESSO PENAL DO ESPETÁCULO (E OUTROS ENSAIOS)

aposta na exceção: o respeito à legalidade estrita revela-se enfadonho e contraproducente; os direitos e garantias fundamentais podem ser afastados. As formas processuais deixam de ser garantias dos indivíduos contra a opressão do Estado, uma vez que não devem existir limites à ação dos “mocinhos” contra os “bandidos” (a forma passa a ser um detalhe que pode ser afastada de acordo com a vontade do “diretor”). Com a desculpa de punir os “bandidos” que violaram a lei, os “mocinhos” também violam a lei, o que faz com que percam a superioridade ética que deveria distinguir os atos estatais. Porém, o enredo que pauta o processo e é consumido pela sociedade, com o auxílio dos meios de comunicação de massa, não permite reflexões éticas ou miradas críticas. Tudo é simplório, acrítico e condicionado por uma tradição autoritária (o importante é a sedução exercida pelo poder penal e o reforço da ideologia dominante). Nesse quadro, delações premiadas (que, no fundo, não passam de acordos entre “mocinhos” e “bandidos”, em que um criminoso é purificado – sem qualquer reflexão crítica – e premiado com o aval do Estado), violações da cadeia de custódia (com a aceitação de provas produzidas, obtidas ou manipuladas de forma ilegítima, sem os cuidados exigidos pelo devido processo legal) e prisões desnecessárias (por vezes, utilizadas para obter confissões e outras declarações ao gosto do diretor) tornam-se aceitáveis na lógica do espetáculo, sempre em nome da luta do bem contra o mal. Note-se que a linguagem do espetáculo é constituída por sintomas da tradição (no caso brasileiro, como já se disse, uma tradição marcadamente autoritária) e do meio de produção dominantes. Sabe-se, desde Freud, que a repressão das pulsões e impulsos agressivos não se dá por completo. O recalcado sempre volta. E o espetáculo se aproveita disso. A aparência de legalidade/oficialidade do processo penal pode servir para realizar a destruição que antes era reprimida. Intérpretes e espectadores autoritários, ainda que inconscientemente, tendem a produzir normas e aplaudir atos autoritários. A identificação e a heroificação, que ocorrem nos espetáculos judiciais, se dão a partir do referencial autoritário. Há uma percepção, ainda que não

RUBENS R R CASARA - Capítulo 5 39

totalmente consciente, que agrada tanto ao espectador quanto ao ator, de que o espetáculo é sua propriedade e que o réu não passa de um objeto a ser manipulado por seu desejo. O julgamento-espetáculo, portanto, visa agradar ao espectador-ator social que assiste/atua condicionado por essa tradição autoritária (não, por acaso, atores sociais autoritários são frequentemente elevados à condição de “heróis” e/ou “salvadores da pátria”). Nessa toada, os direitos e garantias fundamentais passam a ser percebidos como obstáculos que devem ser afastados em nome dos desejos de punição e da eficiência do mercado. Muitas vezes, o espectador até tem consciência de que é errado violar a lei, mas, como nas ficções, acredita que tudo pode ser feito em nome de um final feliz (do fim a que aderiu). Em outras palavras, no processo penal do espetáculo, os fins justificam os meios (não causa surpresa, portanto, os ataques de parcela da magistratura ao princípio da presunção de inocência, apontado como uma das causas da impunidade). A espetacularização do processo, como toda manifestação da indústria cultural, tende a reduzir a distância entre o produto (o processo) e o espectador. Trata-se de uma exigência da economia. Isso explica, por exemplo, a facilidade com que as teorias jurídicas são deixadas de lado e porque um âncora de um programa qualquer de televisão têm mais importância para os rumos de um julgamento do que qualquer estudioso da matéria. O processo penal deixa de ser percebido como algo em-si pelo cidadão (um instrumento civilizatório que requer atenção, esforço, concentração e compreensão), para ser tratado como um objeto que só deve ser apreciado se for favorável ao consumidor, se produzir os efeitos que dele se espera, as expectativas que o espectador foi levado a construir. Com isso, o processo penal distancia-se ainda mais da facticidade. O espetáculo substitui o esforço para a compreensão e o encontro com o outro por um produto pronto e acabado. Tem-se, então, uma regressão civilizatória, na medida em que o processo penal passa a prescindir de conceitos, de estudo e de limites civilizatórios.