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JUSTICIA RESTAURATIVA Estado de la cuestión y propuestas de lege ferenda

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JUSTICIA RESTAURATIVA Estado de la cuestión y propuestas de lege ferenda

ANNA VALL RIUS

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Nota preliminar Este libro es resultado y resumen de la investigación llevada a cabo a raíz de la tesis doctoral, dirigida por los profesores Dr. D. Víctor Gómez Martín y Dr. D. Juan Carlos Hortal Ibarra, a los cuales quiero manifestar mi total estima y agradecimiento. La tesis se presentó bajo el título: “La mediación como instrumento de la Justicia Restaurativa y complemento del Derecho penal: modelos comparados y experiencia española en menores y adultos” y se elaboró en el marco del Programa de Doctorado en Derecho y Ciencia Política de la Universitat de Barcelona. La lectura de la tesis se realizó presencialmente el día 14 de mayo de 2021 ante un Tribunal formado por: la Dra. Dª. Mirentxu Corcoy Bidasolo de la Universitat de Barcelona, como presidenta del Tribunal, por el Dr. D. Josep Mª Tamarit i Sumalla de la Universitat Oberta de Catalunya como Vocal y por la Dra. Dª. Gemma Varona Martínez de la Universidad del País Vasco como secretaria del Tribunal. Actuaron como suplentes la Dra. Dª Carolina Bolea Bardon de la Universitat de Barcelona y el Dr. D. Daniel Varona Gómez de la Universitat de Girona, a todos ellos también quiero mostrar mi total agradecimiento por el privilegio de haber podido contar con tan relevantes académicos, a los que admiro desde hace años, en el Tribunal de mi Tesis doctoral. Quiero recordar también al muy estimado Dr. Miquel Prats i Canut, que me animó hace años a emprender, el camino del doctorado. De alguna forma él también está presente en nuestra memoria y en las páginas de este libro. Finalmente dar las gracias también a compañeros y compañeras mediadores, facilitadores, investigadores, profesores como Ivo Aertsen, Jean Schmitz, Terry O’Connell, o Jolien Willemsens, especialistas en los distintos ámbitos de aplicación de la Justicia Restaurativa, tanto de España como de otros países de Europa, de América y de Australia, que han compartido generosamente sus experiencias y sus investigaciones, las cuales he intentado recoger fielmente en este libro.

Prólogo El libro que el lector tiene entre manos se corresponde parcialmente con la tesis doctoral que, bajo el título de “La mediación como instrumento de la justicia restaurativa y complemento del derecho penal: modelos comparados y experiencia española en menores y adultos”, Anna Vall Rius defendió brillantemente el 14 de mayo de 2021 en la Universidad de Barcelona. El trabajo, que fue merecedor de la calificación de “sobresaliente”, comparte como punto de partida la idea —sostenida previamente por Ana Isabel Cerezo Domínguez en su monografía El protagonismo de las víctimas en la elaboración de las leyes penales (Tirant lo Blanch, 2010)— de que la perspectiva de la víctima se habría convertido en uno de los principales inspiradores de la política criminal actual. Sin olvidar las pretensiones originales de la Victimología, entendida como disciplina que, a pesar de destacar también la perspectiva de la víctima, no olvida que es el delincuente el objeto prioritario de la intervención penal, en su trabajo doctoral Anna Vall recordaba, igualmente, que el papel de la víctima en el sistema penal no siempre ha sido el mismo. Así, el Derecho penal romano primitivo, el Derecho penal de los pueblos germánicos y Derecho penal medieval han pasado a la historia, entre otras razones, por el papel extraordinariamente relevante que la víctima tuvo en ellos. No en vano, desde una perspectiva victimológica el conjunto de los tres momentos históricos que acaban de ser mencionados viene siendo conocido como la "edad de oro" de la víctima. Tal era la importancia de ésta en aquellos sistemas que incluso la reacción al delito quedaba prácticamente en manos del sujeto pasivo del mismo o de su entorno más próximo, que se hallaban plenamente legitimados para devolver la ofensa sobre la esfera jurídica del sujeto activo de un modo incluso desproporcionado. Éste sería el llamado "Derecho penal de la venganza". El transcurso del tiempo habría ido describiendo de forma progresiva, entonces, el tránsito de un Derecho penal participado de múltiples elementos de Derecho privado a otro de naturaleza enteramente pública. Como es lógico, con la conversión del Derecho penal de privado a público el ejercicio del ius puniendi pasó a constituir monopolio exclusivo de las instituciones del Estado. De este modo, la víctima del

Víctor Gómez Martín, Juan Carlos Hortal Ibarra

delito se fue viendo relegada a una posición crecientemente secundaria. Se asiste, entonces, al conocido "proceso de postergación o neutralización" de la víctima en el sistema penal. Ante dicho escenario, nace en la segunda mitad del siglo XX una nueva disciplina, derivada de la Criminología, con la pretensión de recuperar para la víctima del delito el protagonismo perdido por ella como consecuencia del tránsito descrito. Se trata de la Victimología, que, en sus orígenes se encargó de denunciar, por ejemplo, que la neutralización de la víctima en el sistema penal, además de no facilitar su intervención como sujeto activo del mismo, le provocaba otros perjuicios adicionales. Dos ejemplos de ello son la victimización secundaria y la incapacidad del sistema para garantizar un satisfactorio resarcimiento del daño sufrido como consecuencia del delito. No obstante, la acción vindicativa de la Victimología quizá ha acabado provocando que, en la actualidad, pueda afirmarse que el principio de neutralización de la víctima haya derivado finalmente en el resurgimiento de una víctima en ocasiones vengativa. Tal tránsito, que se habría producido no sólo en España, sino también en otros países, como EE.UU o el Reino Unido, ha tenido lugar, por una parte, a través del ya célebre fenómeno de la "expansión del Derecho penal", que se produce a lo largo (cada vez es mayor el número de conductas que el legislador penal español considera constitutivas de delito) y ancho (salvo algunas significativas excepciones, las reformas penales suelen suponer importantes agravaciones penológicas) del Código penal. Tal circunstancia determina un regreso a la lógica del Sistema penal como instrumento puesto al servicio de la venganza (pública y privada) de la víctima frente al delincuente. No es éste, sin embargo, el camino transitado por Anna Vall en la monografía que nos ocupa. Con buen criterio, la autora renuncia a la exposición de la evolución histórica del paradigma restaurativo — presente ya en multitud de obras sobre la materia, también, de hecho, en la génesis de su propia tesis doctoral— para centrarse, con apoyo en su enriquecedora experiencia profesional, en la cuestión central que da título a la obra y auténtico sentido a su investigación: Justicia Restaurativa. Estado de la cuestión y propuestas de lege ferenda. A tal fin, la Dra. Vall divide la monografía en siete capítulos y un epílogo a modo de reflexión final. En el primero pone en valor la

Prólogo

relevancia de la reparación como tercera vía del Derecho penal, examina su naturaleza jurídica y funciones, defiende su aplicación con independencia de la tipología delictiva y la gravedad del ilícito penal cometido, y fija las fronteras con respecto a la responsabilidad civil ex delicto en tanto figura con la que estaría tangencialmente emparentada. El segundo orbita en torno a quienes, junto al Estado como tercero imparcial, protagonizan el delito como hecho social: la víctima y el victimario. En este punto, reclama la intensificación de la participación de sendos agentes en la determinación de las consecuencias a imponer a resultas de su comisión. Y aboga por la profundización de las necesidades reparadoras de la víctima y la pacificación del conflicto generado por el delito en detrimento de la violencia institucionalizada y la estigmatización consustancial a las penas privativas de libertad. Fruto de su labor como mediadora, Anna Vall ha podido constatar como, generalmente, la víctima precisa saber “por qué el delito le afectó a ella y no a otras personas”, expresar el miedo y la ira que siente y manifestar al ofensor el negativo impacto que el delito le generó. De igual modo que ha comprobado como el victimario sigue ocupando un papel secundario en tanto sujeto pasivo del castigo. Circunstancia ésta que habría dificultado la oportunidad de responsabilizarse y tomar conciencia de sus actos. Destina el capítulo tercero a la definición y descripción de los métodos a través de los que se despliega la justicia restaurativa, propugnando su integración en el tradicional sistema de justicia penal. Que Anna Vall dedique tres de los siete capítulos de la presente monografía al estudio de la mediación se encuentra plenamente justificado. No en vano, es el más conocido de los métodos de resolución de conflictos y responde a la lógica rentabilización de su dilatada trayectoria como mediadora. Enumera en el cuarto sus específicos beneficios en la jurisdicción penal, la víctima y el victimario sin orillar la discutida y discutible decisión político-criminal de prohibir su extensión a la violencia de género. Examina panorámicamente en el quinto capítulo las principales experiencias comparadas en materia de mediación, en tanto conditio sine qua non para calibrar el grado de desarrollo en España alcanzado, así como el margen de mejora a cumplimentar en el futuro. Y culmina su repaso a la mediación con una mirada nacional a su primigenia implementación en el Derecho penal juvenil y su lenta implantación en el Derecho penal de adultos,

Víctor Gómez Martín, Juan Carlos Hortal Ibarra

donde dos hitos merecen una especial mención. La inclusión de la mediación penal en la LO 1/2015 como condición en la concesión de la suspensión ordinaria de las penas privativas de libertad (art. 84, 1 CP). Y la contemplación de los Servicios de Justicia Restaurativa en el Estatuto de la Víctima aprobado en la LO 4/2015 (art. 15). La primera constituye una demanda ampliamente exigida tanto por la doctrina como por la propia Unión Europea. Y los segundos están orientados a la reparación material y moral de la víctima, estando la actuación de tales servicios supeditada a la prestación de su libre e informado consentimiento y al previo reconocimiento de los hechos nucleares por el victimario. Han de ser los lectores, lógicamente, quienes juzguen la valía del trabajo aquí sucintamente presentado. Como codirectores de la tesis doctoral que le sirve de base, con todo, sí nos corresponde valorar la vertiente más personal de dicha investigación iniciática. Aunque nuestro escepticismo en torno a las propiedades comúnmente atribuidas a la mediación como mecanismo complementario a la utilización del Derecho penal es superior al de la autora, tal circunstancia en modo alguno nos impide reconocer el entusiasmo, la perseverancia, la constancia y el espíritu de superación demostrados por Anna a lo largo de todo el proceso. Si la suya fuera una competición de atletismo, las nuestras serían algo así como la segunda, tercera y cuarta posta de una carrera de relevos de 4x400 metros. Sirvan estas líneas, también, para dejar constancia pública de nuestro agradecimiento a la Prof. Dra. Mirentxu Corcoy por su inteligente intervención para que ello fuera posible, y felicitar a Anna Vall por completar, con la publicación de la presente monografía, la última etapa de su esforzado doctorado. Barcelona, 6 de marzo de 2022

Prof. Dr. Víctor Gómez Martín

Catedrático de Derecho Penal Universitat de Barcelona

Prof. Dr. Juan Carlos Hortal Ibarra

Profesor Agregado de Derecho Penal Universitat de Barcelona

Índice Nota preliminar........................................................................................

Prólogo.....................................................................................................

Abreviaturas..............................................................................................

Introducción..............................................................................................

Capítulo I: La reparación como punto de partida 1. La reparación y las funciones de la pena...............................................

2. La naturaleza de la reparación..............................................................

3. La reparación en atención a la gravedad del delito cometido................. 3.1. Planteamiento.............................................................................. 3.2. Delitos de gravedad escasa o media............................................. 3.3. Delitos graves..............................................................................

48 48 50 51

4. La Reparación y la responsabilidad civil ex delicto...............................

5. Recapitulación......................................................................................

Capítulo II. Víctima y victimario protagonistas del delito y de sus consecuencias 1. Los roles de la víctima y del victimario tras la comisión del delito.........

2. La víctima y su protagonismo involuntario...........................................

3. Nuevo enfoque en el rol del victimario..................................................

4. El imprescindible reconocimiento de la víctima y de sus necesidades reparatorias.........................................................................................

5. El carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal.......................

6. La necesaria contención de la pena de prisión y su posible limitación... 6.1. Delito ocasional........................................................................... 6.2. Delito cometido por hábito criminógeno, enfermedad, trastorno leve de personalidad o adicción.............................................. 6.3. Actos delictivos cometidos a causa de grave trastorno de la personalidad o patología.................................................................. 6.4. Delito cometido por necesidad..................................................... 6.5. Un apunte sobre la delincuencia de cuello blanco y otros delitos cometidos sin violencia o intimidación........................................

85 88 90 92 95 97

Índice

6.6. Actos delictivos cometidos por personas inimputables................. 6.7. Recapitulación.............................................................................

100 101

7. Traslación práctica de las propuestas a la realidad social.......................

104

Capítulo III. La justicia restaurativa 1. Introducción..........................................................................................

115

2. Antecedentes.........................................................................................

127

3. Concepto...............................................................................................

137

4. Métodos................................................................................................ 4.1. Introducción................................................................................ 4.2. Mediación entre víctima e infractor............................................. 4.3. Conferencia de familia (Family Group Conferencing).................. 4.4. Conferencia de la comunidad (Community conferencing)............ 4.5. Círculos de paz y círculos de sentencia........................................ 4.6. Amonestación (Cautioning), conferencias restaurativas y métodos de JR según Naciones Unidas................................................

145 145 147 155 160 161 164

5. La integración de la justicia restaurativa en el sistema penal tradicional.......................................................................................................

165

6. Recapitulación......................................................................................

174

Capítulo IV. La mediación como instrumento complementario en el sistema de justicia penal 1. A modo de introducción........................................................................

177

2. El mediador como agente esencial.........................................................

182

3. Beneficios de la mediación para el conjunto del sistema de justicia penal, para la víctima y el victimario....................................................... 3.1. Beneficios genéricos de la mediación en la jurisdicción penal....... 3.2. Beneficios específicos de la mediación respecto a la víctima......... 3.3. Beneficios específicos de la mediación respecto al ofensor............

189 189 195 200

4. Ámbito de aplicación de la mediación: especial atención al polémico binomio mediación-violencia de género............................................... 4.1. Generalizada aplicación de la mediación a las distintas tipologías penales.................................................................................. 4.2. Mediación y violencia de género: ¿un binomio imposible?........... 5. Recapitulación......................................................................................

204 204 211 224

Índice

Capítulo V. Una aproximación comparada a la regulación de la mediación y de la justicia restaurativa 1. Introducción..........................................................................................

227

2. La mediación en Alemania.................................................................... 2.1. Un apunte sobre su utilización a los menores y a los adultos....... 2.2. Estructura y funcionamiento de los servicios de mediación..........

230 230 236

3. Origen y evolución de la mediación en Austria: la diversion y el papel del Ministerio Fiscal............................................................................

241

4. El sistema belga de mediación: estructura, organización y tipologías.....

248

5. La mediación en Noruega: orígenes, implementación y desarrollo.........

266

6. Origen y desarrollo de la mediación en Francia.....................................

274

7. Lituania: mediación y probation...........................................................

276

8. Recapitulación......................................................................................

279

Capítulo VI. Una mirada a la mediación en la legislación española: del derecho penal de menores al de adultos 1. Introducción..........................................................................................

281

2. La responsabilidad penal del menor: pasado, presente y futuro............. 2.1. Precedentes legales....................................................................... 2.2. La LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores: un punto y aparte......................................................... 2.3. La mediación y la reparación en la LORPM: beneficios para el menor infractor........................................................................... 2.4. El sentido de la mediación ante el menor infractor...................... 2.5. Incoación del expediente e inicio de la actividad mediadora........ 2.6. Dos posibles resultados del proceso de mediación: con o sin acuerdo........................................................................................ 2.7. Responsabilidad civil y mediación en menores............................. 2.8. Efectos prácticos de la LORPM...................................................

282 282

3. La mediación en el derecho penal de adultos: texto y contexto............. 3.1. Introducción................................................................................ 3.2. Normativa europea: recomendaciones del Consejo y directivas comunitarias................................................................................ 3.3. Normativa estatal: principio de oportunidad, reparación y la mediación como requisito de la suspensión.................................. 3.4. El principio de oportunidad versus el principio de legalidad y la conformidad en el Derecho penal de adultos...............................

317 317

286 295 300 303 308 309 312

320 326 327

Índice

3.5. La atenuante genérica y las atenuantes específicas de reparación del daño....................................................................................... 3.6. La mediación como instrumento de consecución de la tercera vía............................................................................................... 3.7. La mediación como requisito de la suspensión condicional de las penas privativas de libertad (art. 84.1 CP).............................. 3.8. Protagonismo de la mediación en la ejecución de la privación de libertad: progresión en grado, libertad condicional e indulto....... 3.9. El binomio reparación-mediación y la reparación en la LECrim y en el Estatuto de la Víctima....................................................... 4. A modo de conclusión...........................................................................

330 337 342 348 363 368

Capítulo VII. Propuestas de lege ferenda en torno a la mediación y a la justicia restaurativa 1. Introducción..........................................................................................

371

2. La mediación y la justicia restaurativa como instrumentos centrales en la intervención comunitaria.................................................................

372

3. La mediación en el inicio de la vía judicial: la intervención del Fiscal y la aplicación del principio de oportunidad...........................................

376

4. ¿Es posible la mediación en las causas por hechos graves?....................

381

5. La mediación en ejecución de la pena privativa de libertad y la mediacion penitenciaria................................................................................ 5.1. La mediación en fase de ejecución de sentencia............................ 5.2. La mediación penitenciaria..........................................................

386 386 390

6. La efectividad de los servicios de mediación en sede judicial y en el ámbito penitenciario............................................................................

395

7. A modo de cierre...................................................................................

407

Epílogo / Ideario.......................................................................................

425

Bibliografía...............................................................................................

425

Abreviaturas ADPCP AE Art. CdE CDJ CEJFE CIRE CGPJ Coord. CP CPE CPC CUEMYC DF DGMPAJJ Dir. Dirs. DyS ed. Ed./s. EFRJ EPC EVAMB GEMM IIRP IEIJ

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18 IMCR

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