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Mertxe Landera Luri

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MERTXE LANDERA LURI

ACCIONES CONTRATÍPICAS

EXCUSAS ABSOLUTORIAS BASADAS EN CONDUCTAS POSITIVAS POSTCONSUMATIVAAS

Esta investigación se sitúa en la intersección entre dos áreas del Derecho penal con un interés propio específico: las acciones postconsumativas y la teoría de la determinación de la pena. De entre las primeras, se ciñe a aquellas acciones positivas que suponen el reverso de la acción típica, de ahí el nombre elegido para designarlas, acciones contratípicas. En cuanto a la teoría de la determinación de la pena, contribuye a una progresiva construcción dogmática de la misma bajo los mismos principios y categorías aplicables a la teoría del delito. En este contexto, cuatro son las figuras legales estudiadas: Regularización fiscal, Reintegro en la malversación, Retractación del falso testimonio y Liberación de la persona detenida o secuestrada. A través de una argumentación inductiva en la que resultan decisivos conceptos como bien jurídico resiliente o punto de no retorno se llega a la conclusión de que es posible mantener que el fundamento de la exención o atenuación prevista en todas ellas se encuentra vinculada con el significado de estos comportamientos de menor injusto global.

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EXCUSAS ABSOLUTORIAS BASADAS EN CONDUCTAS POSITIVAS POSTCONSUMATIVAS ACCIONES CONTRATÍPICAS Regularización fiscal, Reintegro en la malversación, Retractación del falso testimonio y Liberación de la persona detenida

EXCUSAS ABSOLUTORIAS BASADAS EN CONDUCTAS POSITIVAS POSTCONSUMATIVAS ACCIONES CONTRATร PICAS Regularizaciรณn fiscal, Reintegro en la malversaciรณn, Retractaciรณn del falso testimonio y Liberaciรณn de la persona detenida

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EXCUSAS ABSOLUTORIAS BASADAS EN CONDUCTAS POSITIVAS POSTCONSUMATIVAS ACCIONES CONTRATร PICAS Regularizaciรณn fiscal, Reintegro en la malversaciรณn, Retractaciรณn del falso testimonio y Liberaciรณn de la persona detenida

MERTXE LANDERA LURI

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Mertxe Landera Luri

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-835-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

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A las personas que me conectan al ciclo de la vida A mi madre Mertxe y a mi padre JosĂŠ Antonio A mi hija Maddi y a mis hijos Amets y Denis

Índice Prólogo.................................................................................................... 17 Capítulo Introductorio PRESENTACIÓN Y DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO..... 23 Capítulo 1 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (I). LA REGULARIZACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA CLÁUSULA DE DEVOLUCIÓN EN EL FRAUDE DE SUBVENCIONES 1. PRESENTACIÓN Y ANTECEDENTES DE LA CLÁUSULA DE REGULARIZACIÓN DE APLICACIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, LA SEGURIDAD SOCIAL Y FRAUDE DE SUBVENCIONES......................................................................... 46 2. NATURALEZA JURÍDICA................................................................ 52 2.1. Excusa absolutoria..................................................................... 54 2.2. Causa de levantamiento de la pena (Strafaufhebungrund).......... 56 2.3. Peculiar causa de exclusión de la antijuricidad (Queralt Jiménez)............................................................................................. 59 2.4. Elemento negativo del tipo: nuevo artículo 305 tras la Reforma 7/2012 de 27 de diciembre.......................................................... 67 3. FUNDAMENTO DE LA EXENCIÓN............................................... 70 3.1. La Regularización como expresión de intereses de Política fiscal. 70 3.2. La Regularización fundamentada en criterios de naturaleza penal.............................................................................................. 75 3.2.1. Fundamento perventivo: los Fines de Prevención general y especial......................................................................... 75 3.2.2. Eliminación a posteriori del estado antijurídico: tesis de QUERALT JIMÉNEZ..................................................... 81 3.2.2.1. Eliminación a posteriori del estado antijurídico: fundamento de la Regularización según el Preámbulo de la ley 7/2012 de 27 de diciembre. 82 3.2.3. La posición de BACIGALUPO ZAPATER: la Regularización como supuesto de Autodenuncia y Reparación........ 85 4. REQUISITOS DE LA CLÁUSULA REGULARIZADORA.................. 87 4.1. Requisitos Positivos.................................................................... 90 4.1.1. La conducta de Regularización........................................ 91 4.1.1.1. La declaración rectificadora.............................. 95

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4.1.1.2. El pago............................................................. 102 4.1.1.3. Toma de postura............................................... 106 4.1.2. La cuestión de la voluntariedad o espontaneidad de la conducta regularizadora. La fuerza centrifuga de la fundamentación preventivista volcada en el elemento de la voluntariedad.................................................................. 108 4.1.2.1. La voluntariedad “normativa” y el fundamento preventivo de la exención: elementos en tensión.................................................................. 113 4.1.2.2. Toma de postura............................................... 121 4.1.3. Especial referencia al caso de la obtención fraudulenta de subvenciones (art. 308.5)................................................. 123 4.2. Requisitos Negativos o causas de bloqueo.................................. 128 4.2.1. La notificación por la Administración tributaria del inicio de actuaciones de inspección........................................... 133 4.2.1.1. Medio de dar a conocer al obligado tributario el inicio de las Actuaciones de inspección: la Notificación............................................................. 137 4.2.1.2. Contenido de la Notificación: comunicación del inicio de Actuaciones de comprobación o inspección tendentes a la determinación de las deudas objeto de regularización........................ 142 4.2.2. La interposición de querella o denuncia por parte del Ministerio fiscal, Abogado del estado o representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate............................................................................ 147 4.2.3. La realización de actuaciones por parte del Ministerio fiscal o el Juez de instrucción que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias................... 151 4.2.4. Especial referencia al delito de fraude de subvenciones (artículo 308.5)............................................................... 155 4.2.5. Toma de postura............................................................. 158 5. ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL.......................................... 159 5.1. Capacidad de la persona que ha participado en un delito fiscal, contra la Seguridad social o fraude de subvenciones para realizar actos de Regularización.............................................................. 161 5.1.1 La exclusión de quien ha participado en el delito fiscal, contra la Seguridad Social y fraude de subvenciones del disfrute del beneficio previsto por Regularización........... 163 5.1.2. El acceso de de quien ha participado en el delito fiscal, contra la Seguridad Social y fraude de subvenciones al disfrute del beneficio previsto por Regularización........... 165 5.1.2.1. Posibilidad de Regularización autónoma por parte de quien participa en el delito fiscal, con-

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tra la Seguridad Social y fraude de subvenciones.................................................................... 167 5.1.2.2. Imposibilidad de Regularización autónoma para quien participa en el delito. Extensión a aquella persona que ha participado en el delito de la exoneración imputable al autor o autora del mismo.............................................................. 178 5.2. Posibilidad de regularizar de tercera persona ajena al delito....... 180 5.3. Toma de postura......................................................................... 183 6. RECAPITULACIÓN.......................................................................... 185 Capítulo 2 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (II). EL REINTEGRO EN EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS 1. PRESENTACIÓN Y ANTECEDENTES DE LA CLÁUSULA DE REINTEGRO EN EL DELITO DE MALVERSACIÓN........................... 194 2. NATURALEZA JURÍDICA................................................................ 200 2.1. El Reintegro como elemento del tipo.......................................... 200 2.2. El Reintegro como excusa semiabsolutoria................................. 205 2.3. Toma de postura......................................................................... 207 3. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIÓN........................................... 211 3.1. Fundamento político-criminal de incentivar la recuperación de los bienes públicos...................................................................... 213 3.2. El fundamento de la Reparación como factor que reduce las necesidades preventivas de la pena................................................. 216 3.3. Toma de postura......................................................................... 217 4. REQUISITOS DE LA CONDUCTA DE REINTEGRO...................... 219 4.1. Requisitos positivos.................................................................... 220 4.1.1. La conducta de Reintegro................................................ 220 4.1.1.1. Elemento material: el objeto de la devolución... 221 4.1.1.2. El alcance del Reintegro: total o parcial............ 223 4.1.2. La voluntariedad como mínimo inserto en el valor de acción de la acción contratípica.......................................... 225 4.1.3. Toma de postura............................................................. 225 4.2. Requisitos negativos o Causas de bloqueo.................................. 227 4.2.1. El elemento temporal: el plazo de diez días tras la incoación del proceso......................................................... 228 4.2.1.1. El concepto de proceso..................................... 228 4.2.1.2. Límite temporal máximo: diez días desde la incoación del proceso.......................................... 229

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4.2.1.3. La identificación de la mención al proceso con el descubrimiento del delito como causa de bloqueo. La conexión con la versión de voluntariedad preventivista.............................................. 230 4.3. Toma de postura......................................................................... 233 5. ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL.......................................... 237 5.1. La cuestión de la capacidad de quien ha participado en el delito de malversación para realizar actos de Reintegro........................ 238 5.1.1. La exclusión de quien ha participado en el delito de malversación para disfrutar del beneficio previsto por Reintegro.................................................................................. 239 5.1.2. El acceso de quien ha participado en el delito de malversación al disfrute del beneficio previsto por Reintegro.

Posibilidad de Reintegro autónomo por parte de quien ha colaborado en el delito de malversación.......................... 239 5.2. Posibilidad de reintegrar de tercera persona ajena al delito......... 240 5.3. Toma de postura......................................................................... 242 6. RECAPITULACIÓN.......................................................................... 244 Capítulo 3 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. LA RETRACTACIÓN EN EL DELITO DE FALSO TESTIMONIO 1. PRESENTACIÓN Y ANTECEDENTES DE LA CLÁUSULA DE RETRACTACIÓN EN EL DELITO DE FALSO TESTIMONIO............. 253 2. NATURALEZA JURÍDICA................................................................ 264 2.1. Excusa absolutoria..................................................................... 264 2.2. Causa de levantamiento de pena................................................. 265 2.3. Supuesto análogo al desistimiento de consumar el delito............ 269 2.4. Toma de postura......................................................................... 271 3. FUNDAMENTO DE LA RETRACTACIÓN...................................... 273 3.1. Fundamento político-criminal..................................................... 274 3.2. Fundamento preventivo: disminución de necesidad de pena....... 275 3.3. Fundamento “victimológico”: neutralización del efecto lesivo sobre el interés legítimo del tercero afectado por la falsedad.......... 276 3.4. Fundamento jurídico-material: evitación de la afección material del bien jurídico.......................................................................... 278 3.5. Tesis de Queralt Jiménez: autotutela de la Administración mediante la promoción de la rectificación del falso testimonio y eliminación a posteriori del estado antijurídico.............................. 278 3.6. Toma de postura......................................................................... 280 4. REQUISITOS DE LA CONDUCTA DE RETRACTACIÓN............... 281 4.1. Requisitos positivos.................................................................... 282 4.1.1. La conducta de Retractación........................................... 282

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4.1.1.1. Falsedad objetiva o subjetiva............................ 284 4.1.1.2. Carácter “esencial” o “accidental” de la falsedad y/o testimonio: relevancia e idoneidad....... 288 4.1.2. La Retractación como rectificación de la anterior declaración falsa......................................................................... 290 4.1.3. La voluntariedad como mínimo inserto en el valor de acción de la acción contratípica.......................................... 293 4.1.4. Toma de postura............................................................. 294 4.2. Requisitos negativos o causas de bloqueo................................... 295 4.2.1. El ámbito de aplicación objetivo de la Retractación: causa criminal........................................................................... 295 4.2.2. Forma y lugar de la Retractación.................................... 298 4.2.3. El elemento temporal: el momento de la Retractación: antes de sentencia................................................................ 300 4.2.5. El descubrimiento del delito como causa de bloqueo. La conexión con la versión de voluntariedad preventivista... 307 4.2.6. Toma de postura............................................................. 311 5. ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL.......................................... 313 5.1. La restricción del ámbito de aplicación personal. La limitación del sujeto de la Retractación a la persona del testigo.................. 313 5.2. La cuestión de la capacidad de quien ha colaborado en el delito de falso testimonio para realizar actos de Retractación............... 315 5.2.1. La exclusión de quien ha participado en el delito de falso testimonio del disfrute del beneficio previsto por Retractación.............................................................................. 315 5.2.2. El acceso de quien ha participado en un delito de falso testimonio al disfrute del beneficio previsto por Retractación................................................................................. 316 5.3. Posibilidad de retractarse por persona ajena al delito................. 318 5.4. Toma de postura......................................................................... 318 6. RECAPITULACIÓN.......................................................................... 320 Capítulo 4 DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. LA LIBERACIÓN ANTICIPADA EN EL DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL Y SECUESTRO 1. PRESENTACIÓN Y ANTECEDENTES DE LA CLÁUSULA DE LIBERACIÓN ANTICIPADA DE LA PERSONA DETENIDA.............. 327 2. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CLÁUSULA DE LIBERACIÓN ANTICIPADA.......................................................................... 330 2.1. Excusa absolutoria..................................................................... 330 2.2. Caso especial de desistimiento.................................................... 331 2.3. Atenuante de arrepentimiento espontáneo del antiguo artículo 9.9 o Reparación del actual artículo 21.5................................... 334

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2.4. Toma de postura......................................................................... 337 3. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIÓN........................................... 339 3.1. Fundamento político-criminal: incentivo de la cesación del daño.. 339 3.2. Fundamento jurídico material: Menor intensidad de injusto....... 340 3.3. Fundamento preventivo: fines de la pena.................................... 342 3.4. Toma de postura......................................................................... 343 4. REQUISITOS DE LA CONDUCTA DE LIBERACIÓN ANTICIPADA...................................................................................................... 344 4.1. Requisitos positivos.................................................................... 345 4.1.1. La conducta de Liberación Anticipada............................ 346 4.1.2. La voluntariedad como mínimo inserto en el valor de acción de la acción contratípica.......................................... 349 4.1.2.1. La voluntariedad de la conducta de Liberación Anticipada........................................................ 350 4.1.2.2. La voluntariedad de la frustración del objetivo previsto............................................................ 353 4.1.3. Toma de postura............................................................. 355 4.2. Requisitos negativos o causas de bloqueo................................... 357 4.2.1. El elemento temporal: la Liberación anticipada dentro de los tres primeros días....................................................... 357 4.2.2. El elemento interno: frustración del objeto propuesto..... 359 4.2.2.1. Características del objeto propuesto................. 361 4.2.3. El elemento procesal: La supresión del antiguo requisito temporal relativo al inicio del procedimiento. La identificación de la mención al proceso con el descubrimiento del delito como causa de bloqueo. La conexión con la voluntariedad preventivista............................................. 365 4.2.4. Toma de postura............................................................. 367 5. ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL.......................................... 368 5.1. La cuestión de la capacidad de quien ha participado en el delito de detención ilegal o secuestro para realizar la conducta de Liberación anticipada........................................................................ 369 5.1.1. La exclusión de quien ha participado en el delito de detención ilegal o secuestro del disfrute del beneficio previsto por la Liberación anticipada de la persona detenida.... 370 5.1.2. El acceso de quien ha participado en el delito de detención o secuestro al disfrute del beneficio previsto por la Liberación anticipada de la persona detenida.................. 371 5.1.2.1. Imposibilidad de liberar anticipadamente de modo autónomo por quien ha participado en el delito de detención ilegal o secuestro. Extensión a aquella persona que ha participado en el delito de la atenuación imputable al autor o autora del mismo......................................................... 371

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5.1.2.2. Posibilidad de liberar anticipadamente de modo autónomo por parte de quien ha participado en el delito de detención ilegal o secuestro............ 372 5.2. Posibilidad de liberar anticipadamente a la persona detenida por tercera persona ajena al delito.................................................... 373 5.3. Toma de postura......................................................................... 374 6. RECAPITULACIÓN.......................................................................... 375 Capítulo 5 CONCLUSIONES FINALES................................................................... 379 Bibliografía.............................................................................................. 385 Jurisprudencia.......................................................................................... 401

Prólogo Prologo este libro con la satisfacción de que vea la luz la parte central del trabajo de investigación de Mercedes Landera Luri que defendió hace unos años como tesis doctoral, pero que por motivos “sobrevenidos” —la prioridad de otras necesidades de mayor calado vital que requerían atención especial— no ha podido ser publicado hasta ahora.

Como señala el título de la obra, el estudio se centra en un determinado grupo del conjunto de las conductas conocidas como “excusas absolutorias”, concretamente en aquellas que se califican como excusas “sobrevenidas”. Con esta delimitación la autora pretende contribuir a una ordenación y sistematización de ese conglomerado de causas de exclusión de la pena ubicadas “por defecto” en la punibilidad. La aproximación que realiza se orienta a la búsqueda de una explicación plausible del fundamento de la exclusión o de la fuerte atenuación de la pena en estos casos, que avance más allá de la genérica invocación de razones de política criminal como explicación recurrente.

La temática de las excusas absolutorias no ha dejado de ser abordado desde distintos ángulos por doctrina y comentaristas, pero pocas veces con la precisión que permite una reducción del campo de estudio dentro del amplio abanico de supuestos. La monografía de García Pérez del año 1997 y la reciente de Manjón-Cabeza de 2014, han dado cumplida cuenta de la panorámica general de las diversas figuras, ofreciendo una valiosa relación del conjunto, y de las cuestiones de su aplicación práctica. La perspectiva que acomete la Dra. Landera adopta, en cambio, otro enfoque al delimitar su objeto a lo que selecciona como un subgrupo de las excusas absolutorias, definido por ciertos rasgos comunes entre ellas, con el fin de extraer determinadas pautas no solo para la interpretación de las figuras cuyo análisis aborda, sino para el diseño de lege ferenda de posibles figuras análogas en relación a otros delitos distintos a los que la ley penal ha asociado la posibilidad de conductas exoneradoras de la pena. Por ello la aportación resulta particularmente valiosa como análisis de

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contraste crítico de lege lata, y como fuente de pautas de decisiones futuras de política criminal.

En el análisis que realiza la Dra. Landera en la presente publicación se limita a tres figuras representativas de excusas sobrevenidas, dejando de lado algunas clásicas pero de menor incidencia actual como las exenciones al desistimiento en la rebelión y sedición que la doctrina viene justificando en la máxima popular que aconseja pragmatismo: “al enemigo que huye puente de plata”. También han quedado ahora fuera de esta obra las conductas “contratípicas” en delitos de peligro como el de propagación de incendio, temática sobre la que ya han aparecido algunas contribuciones de la autora en publicaciones especializadas. Sí se incluye el análisis otra excusa que se regula desde antiguo en nuestras leyes penales, de peculiar estructura: la devolución de los caudales públicos en el delito de malversación cometida por funcionarios. Asimismo analiza los supuestos de levantamiento de pena que se fueron incorporando en las últimas décadas respecto a los delitos contras las Haciendas Públicas y contra la Seguridad Social.

Y por último afronta los aspectos de la liberación anticipada a determinado plazo o condición, de la persona detenida o secuestrada. En su valoración, en tanto delito permanente, consumación permanente por afectación continuada al bien jurídico, permitiría también, a su juicio, acoger como causa contratípica, aquella liberación anticipada por decisión propia de interrupción del plan de prolongación de la detención. Un supuesto fronterizo cuya calificación puede ser discutible pero que resulta sugerente en el planteamiento de la autora.

El intento de identificación de los rasgos de las figuras de “levantamiento de la pena” es en sí mismo un avance. Señala la autora como nota común de subgrupo analizado, la realización de una actuación positiva suficiente, consecutiva a la consumación típica, que resulte idónea para impedir, reducir o neutralizar, la afectación al bien jurídico que ha sido conmocionado por la previa conducta delictiva cometida por esa misma persona. Conducta que la autora denomina “contratípica” porque los actos positivos requeridos deben situarse en la mismo ámbito de contacto con el objeto material relacionado con el bien jurídico tutelado, pero precisamente para “salvarlo” mediante un “desandar” lo andado, o deshacer lo realizado. Por ello su análisis subraya las características del bien jurídico tutelado en los delitos respecto a los cuales la ley establece excusas absolutorias, se-

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ñalando que no todo bien jurídico es susceptible de ser “recuperado” y por ello no todo delito admite causas de exoneración. De ahí que se refiera a la “resilencia” que ostentarían algunos bienes jurídicos y no otros, según sean susceptibles de una “recuperación” tras un ataque lesivo o de puesta en peligro. De forma análoga al significado de tiene este término “resilencia” en relación a la capacidad de recuperación psicológica de una persona tras una experiencia traumática, o, conforme al uso de este término en las ciencias físicas, de donde proviene el nombre, para referirse a las propiedades de recuperación de los materiales después de un golpe. Únicamente si tal recuperación fuera posible de forma significativa, puede admitirse la relevancia de una conducta positiva contratípica. En este punto, como expone la autora, la estructura típica del delito en cuestión será determinante, en concreto el momento fijado para la consumación típica: los delitos de peligro o de consumación anticipada y los de simple actividad, permitirían en principio un mayor campo de proyección de los actos positivos idóneos para impedir el daño o reducirlo. De la misma forma, subraya la importancia de los requisitos temporales exigidos para la operatividad de la excusa: la posibilidad de “salvación“ o de contención del daño al bien jurídico quedaría condicionada a una determinada cercanía temporal de la acción contra típica al momento consumativo fijado en el tipo penal.

Como es evidente, tales conductas positivas se sitúan en la proximidad de la figura que conocemos como desistimiento activo en el estadio de la tentativa, y por ello, como señala la autora, puede explicarse la similitud de efectos. Asimismo, con menor grado de parentesco y mayor o menor proximidad según el caso, se sitúan las atenuantes de reparación y de confesión, así como la de colaboración con la justicia —desde la reforma de la LO 1/ 2015 contemplada como atenuante genérica para las personas jurídicas— que también constituyen comportamientos positivos postdelictivos (De Vicente Remesal, 1985). Estas últimas circunstancias, al igual que las excusas referidas, tal como están conformadas en la ley, han adquirido una notoriedad creciente en la práctica forense por su idoneidad para dar forma a hábiles estrategias de defensa en los procesos penales. De ahí la oportunidad de ahondar en los fundamentos de estas figuras a fin de permitir una interpretación material coherente con el sentido y los fines del derecho penal, lo que requeriría el replanteamiento de la

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concreta configuración legal de las actuales excusas. O dicho de otra forma, para que no operen como meros útiles de ingeniería jurídica, particularmente beneficiosa en el ámbito de determinados delitos asociados a poder económico, es necesario impregnarlas de una justificación pertinente que incida en el entendimiento de su alcance y en la interpretación coherente de sus requisitos legales.

Creo que la propuesta de la Dra. Landera es original, sugerente y congruente en su planteamiento. Su interpretación del fundamento de las excusas absolutorias cuestiona las decisiones legislativas de reservar las posibilidades de “levantamiento de pena” a determinados supuestos que parecen elegidos por razones de oportunismo o de conveniencia, en ausencia de una ordenación del sistema de las conductas positivas postdelictivas. Su propuesta explicativa, arriesgada en términos dogmáticos, se basa en un entendimiento dinámico del contenido del injusto penal: la posibilidad de reducir a posteriori la conmoción del bien jurídico. Por ello propugna la hipótesis de una disminución del “injusto global”, contemplado éste en una secuencia que integra la conducta típica y la “contratípica”, siempre dentro de un lapso temporal casi inmediato a la consumación. La construcción de WOLTER sobre el “sistema integral del derecho penal” ha inspirado sin duda las propuestas de la autora.

En el grupo de investigación de derecho penal que tuve el privilegio de dirigir en la Universidad del Pais Vasco durante varios años, el estudio de la regulación de los comportamientos postdelictivos fue objeto de varias tesis doctorales, seminarios con participación de colegas de distintas universidades europeas, y de las correspondientes publicaciones. La investigación de la Dra. Landera se encuadra en aquél marco de trabajo, cuya línea de investigación continúa con una proyección de mayor amplitud, expresiva de la madurez científica de quienes entonces enriquecieron y estimularon mi trabajo académico.

Me es grato reconocer que en la interacción académica, en la que no siempre es fácil separar las experiencias de conocimiento jurídico y el latido de las experiencias personales, la relación con la Dra. Mertxe Landera me ha permitido disfrutar de su inteligencia y de su cabezonería, cualidades sin las cuales no hubiera sido posible atravesar los avatares que se nos imponen en la vida o que nos autoimponemos.

Desde los años de brillante estudiante en la Facultad de Derecho en