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COORDENADORES:

PAULO CÉSAR BUSATO PRISCILLA PLACHA SÁ ORGANIZADORES:

MARIANA CESTO RHAYSSAM POUBEL DE ALENCAR ARRAES

Autoritarismo e controle social punitivo AUTORES

COORDENADORES: Paulo César Busato Priscilla Placha Sá ORGANIZADORES Mariana Cesto Rhayssam Poubel de Alencar Arraes

Autoritarismo e controle social punitivo

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa: Natália Carrascoza Vasco Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

COORDENADORES: Paulo César Busato Priscilla Placha Sá ORGANIZADORES Mariana Cesto Rhayssam Poubel de Alencar Arraes

Autoritarismo e controle social punitivo

SUMÁRIO PREFÁCIO APRESENTAÇÃO

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O DIREITO PENAL AUTORITÁRIO DE HANS WELZEL E SUA INFLUÊNCIA NO AUTORITARISMO DOGMÁTICO JURÍDICO-PENAL BRASILEIRO 11 PAULO CÉSAR BUSATO

RESÍDUOS AUTORITÁRIOS EM DIREITO PENAL

MARIANA CESTO

A “DIABETES DEMOCRÁTICA”

LETÍCIA DE ANDRADE PORTO

O DIREITO PENAL NOS TEMPOS DO NACIONAL-SOCIALISMO

RHAYSSAM POUBEL DE ALENCAR ARRAES

POSITIVISMO JURÍDICO E AÇÕES DE FATO

LUCAS NOGUEIRA RODRIGUES DA SILVA

DESCORTINANDO O PASSADO

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PAULO HENRIQUE HELENE

CRÍTICA À ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO COMO BEM JURÍDICO

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MARIANA CESTO E PAULO CÉSAR BUSATO

EXPRESSÕES AUTORITÁRIAS DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

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LEANDRO OSS-EMER E MARIA VICTORIA COSTA NOGARI

O PERFIL AUTORITÁRIO DA LEI Nº 12.846/2013 À LUZ DO PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE GABRIEL STRAPASSON LAZZAROTTO E PEDRO HENRIQUE NUNES

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Prefácio A atualidade da Disciplina “Autoritarismo e Direito Penal” sob a batuta do Professor Paulo César Busato, associada ao talento de quem a frequentou, demonstra a importância da obra que se tem em mãos. A quem estivesse mais desavisado, poderia transparecer que tratariam as sessões da referida Disciplina apenas de reminiscências de um passado que lá se emparedou. Todavia, além das potentes discussões travadas nos encontros, cujas leituras prévias de textos selecionados davam o tom, os textos que compõem essa coletânea demonstram a um só tempo os feixes que uma perspectiva autoritária espraiou em categorias que compõem a estrutura dogmática, como também a tomada de decisão político-criminal. Para abrir essa obra, temos o texto do próprio Professor Paulo César Busato a respeito da herança welzeliana em nosso sistema jurídico-penal. De saída, importa lembrar do prefácio de uma das edições da obra de Hans Welzel, por vezes desconhecido e até esquecido, exaltando as práticas nazistas, o que permite afirmar que uma estrutura ontológica e finalista de direito penal pode ser muito favorável ao namoro com o nazismo e com a ditadura. Temos no texto a descrição histórico-política do pós-guerra, tanto no âmbito europeu quanto latino-americano, que anuncia uma distância – que hoje tende a se estabilizar – entre a participação e uma posição crítica dos estudiosos e os parlamentares que ocupam o cenário político que irá, pelo Legislativo, encetar e aprovar uma reforma. Resulta, da percuciente análise desenvolvida, uma espécie de historiografia do Código Penal que temos em mãos com as opções políticas e dogmáticas que nele estão encravadas. Fato que não pode ser ignorado por ninguém que atue criticamente e tenha uma perspectiva de um horizonte democrático, seja na Academia, seja no Sistema de Justiça. No segundo texto, desenvolvido por Mariana Cesto, temos a matização de como e o que podemos encontrar desde um olhar que investigue tais resíduos autoritários. Com um approach filosófico que delimita, mais uma vez, o horizonte democrático como norte e o outro como requisito, a autora nos lembra de partida sobre a utilização do Direito Penal como veículo do autoritarismo e não como seu sinônimo. Marcando, no passado, a eugenia e, no presente, a neurociência, propõe uma reflexão acerca dos limites que o Direito Penal deve considerar para a sua pretensão de reformulação desde os achados de outras ciências, usando como norte de análise os debates entre causalismo e finalismo, em suas categorias, que pouco ou nada consideravam sobre as suas consequências reais. Investindo numa análise do cenário atual e a emergência dos partidos autoritários, Letícia de Andrade Porto, evidencia o desprestígio ao termo e ao significado da democracia, como expressão de valor fundamental para o Estado de direito, que - sem tal adjetivo - flerta com o autoritarismo em mais profunda conexão. O cenário, que situa a análise é o latino-americano, faz para quem lê o texto um desenho preciso sobre a emergência autoritária como solução fácil que

se concretiza em legislação ditada ao saber dos grupos de pressão. A ruptura do elo entre quem representa e quem é representado parece ser uma das brechas que faz a erva daninha do autoritarismo ganhar fôlego, pois a perda da confiança nas instituições enfraquece o sistema político. Disso decorre, como expõe a autora, uma pulverização de falas contra a Constituição e sua demarcada importância como um fechar tímido de portas para o passado autoritário, permitindo a eclosão de desejos de pequenos grupos que atuam de forma hiperbólica e excludente e desprestigiam, em especial o conceito de cidadania. O texto de Rhayssam Poubel de Alencar Arraes retoma a questão nazista e a posição teórica de Hans Welzel, concentrando sua escrita em conectar o cenário do nacional-socialismo com o que fora desenvolvido pelo referido autor. O resultado mostra que a pretensa posição de Welzel não era apolítica como ele alardeara. Se tínhamos na década de 30, aqueles que associavam o adjetivo “nazista” com muita tranquilidade, a imersão nos textos welzelianos mostra sua aproximação com o Regime. Da mesma forma, que se percebe que o Regime foi extremamente hábil em colocar o Direito penal a seu serviço, tentando superar a barreira da legitimidade pela da legalidade. O apreço à lei como signo, fez dele um excelente mecanismo de opressão. Por meio dela, a instalação de um direito penal de autor e flexível ao sabor dos ventos nefastos que se instalaram, permitiu que as estruturas de imputação e responsabilização tivessem tomadas pela perspectiva autoritária do Regime. Resgatando a fórmula hadbruchiana, Lucas Nogueira Rodrigues da Silva, centra a sua análise no denominado positivismo jurídico e a existência ou não de conexão entre positivismo e regime nazista, a ponto de que o desapreço pelo primeiro, seria (ou não) o responsável pela queda do segundo. Com o escopo das análises de Kai Ambos e Javier Llobet Rodríguez, o autor desenvolve suas reflexões olhando mais uma vez para o cenário que é o centro de discussão dessa obra, como também, lembrando a posição declarada de Gustav Radbruch como detrator do nazismo, sistema do qual foi vítima e em face do que reformulou sua posição quando diante de um conflito entre lei e direito. E a partir disso, temos uma interessante trajetória entre as análises de diversos autores sobre o que essa reviravolta de paradigma parece significar. Imerso em chaves fortes da escrita legislativa do Regime, como a expressão de abertura do Código Penal vigente (“são sentimento do povo alemão”), temos o influxo dos dilemas em torno do positivismo jurídico, como também o descritivo de práticas de execução sumária que ainda nos fazem pensar sobre os horrores perpetrados. Paulo Henrique Helene toma como ponto de análise a figura de Edmund Mezger, cuja conexão com as práticas nazistas parece ser admitida com menos resistência. Associado com o Regime de forma bastante direta, inclusive pela leitura já produzida na obra que fala no “direito penal do seu tempo”. Fazendo um passeio pelo que se pode chamar de “fases dos sistemas de delito”, chega-se ao debate entre

Hans Wlezel e Edmund Mezger, que – a partir do trabalho de Muñoz Conde – poderia se concluir que não só Mezger sustentara uma perspectiva penal para o Regime, como também trabalharia para que se esquecessem as suas atrocidades. A biografia de Mezger e a sua produção teórico-legislativa, trazidas no texto, revelam o alto comprometimento científico e político com o nacional-socialismo, com especial destaque para o que chegou a classificar em grupos de pessoas indesejáveis. Em coautoria, Mariana Cesto e Paulo César Busato, adentram a uma análise do Capítulo dos Crimes Contra Organização do Trabalho, na Parte Especial do vigente Código Penal Brasileiro tendo como norte a categoria dos bens jurídicos, a partir dos princípios penais de garantia. Anunciam já na abertura do texto a “desorganização” e o “esquecimento” do legislador que espraiou em outros Capítulos violação que sobejam com mais evidência: redução à condição análoga a de escravo; depois discutem qual seria o preenchimento de sentido da expressão “organização do trabalho”. Essa incursão é feita então pela categoria do bem jurídico e sua importância como fundamento material, situando a discussão historiográfica a partir de elementos, especialmente de matriz constitucional, que afirmam a importância da questão. Finalizam o texto sob o influxo de uma perspectiva crítica que rememora pontos imprescindíveis quando se está diante do quesito legitimidade, afinal, como lembra-nos esse texto, é sempre preocupante fincar as esperanças em uma matriz advinda de uma perspectiva ditatorial. Uma das mais recentes e rumorosas movimentações da legislação penal e processual penal brasileiras, qual seja o Pacote Anticrime, ganhou espaço nessa coletânea por meio da escrita de Leandro Oss-Emer e Maria Victoria da Costa Nogari. O temo escolhido foi o Acordo de Não Persecução Penal, que incluiu a letra a no Art. 28 do Código de Processo Penal pátrio. Na constelação de debates sobre autoritarismo e ditadura, a pedra de toque é a infusão neoliberal e os flertes de um pretenso “direito comparado a frio”. O périplo percorrido pelo nacional-socialimo e as questões e posições de Mezger e Radbruch, sob as lentes de Fragoso e Muñoz Conde, apresentam-nos o perigo da instrumentalidade das formas, quando o que se tem em mira é um direito penal de autor (e como essa predileção se enfronha pelas categorias do delito) e um direito processual penal com feição marcial. Com um percurso sobre os requisitos e as condições estabelecidas pela reforma em evidência, fazem ver os perigos de um direito penal negocial que esteja ancorado num mar cujo fundo seja autoritário. Pedro Henrique Nunes e Gabriel Strapasson Lazarotto incursionam pela temática da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, também olhando um documento de legi lata, inserido no cenário nacional que debate, já há algum tempo o tema da corrupção. Os conhecidos cases do Mensalão e da Lava Jata são lembrados pelos autores para nos situar em muitas questões como a administrativização do Direito Penal e a forma de sancionar “grandes casos” envolvendo pessoas jurídicas é algo tormentoso; e o é inclusive para se discutir a natureza

jurídica da própria Lei Anticorrupção (LAC). E desde esse ponto de partida, incursionam no debate acerca da existência ou não de distinções entre os ilícitos penal e administrativo a partir de grupos de critérios que encontram importante debate na senda doutrinária, inclusive nacional. O percurso investigativo finda na discussão sobre ostentar a LAC um perfil autoritário ou não ao prever a responsabilidade objetiva. No que era o propósito da disciplina e dessa obra, vemos como foram cumpridos à saciedade e com excelência ímpar. Do passado e do presente, nos cenários do parlamento, na posição do executivo e nas ciências penais, vimos brechas sutis e insidiosas, mas também pilares fincados sobre bases ditatoriais e autoritárias, que nos convocam – após a leitura atenta do que se tem em mãos – a uma posição para o futuro, um futuro no qual os ventos democráticos estejam a soprar com força e anunciando a necessária percepção democrática como o único horizonte possível em que o Direito penal e processual penal possam se direcionar. É importante que se diga que, para além da escrita, o desafio pelo qual quem aqui escreveu se colocou foi o de manter de alguma forma a produção acadêmica, o que provavelmente teve um custo pessoal e profissional, no cenário que a tragédia pandêmica delineou de um mundo imerso numa crise sanitária, humana, social e econômica. Cenário no qual, vimos de muitos lados soprarem algumas ventadas, por vezes, muito fortes de ditadura e autoritarismo. O que me coube nessa obra: ler e aprender com cada linha escrita por um grupo reflexivo, sério e sobretudo comprometido com a democracia. Outono de 2021. (Segundo ano da pandemia do COVID-19). Priscilla Placha Sá

Apresentação Este livro é o resultado dos estudos desenvolvidos na disciplina Autoritarismo e Controle Social Punitivo, ministrada pelo professor Paulo César Busato, no mestrado de Direito da Universidade Federal do Paraná. O propósito da disciplina foi municiar-nos com as ferramentas necessárias para compreendermos as origens do autoritarismo no Direito penal, a fim de nos tornar hábeis a reconhecê-lo no momento atual. Toda a profunda análise histórica evidenciou como elementos essenciais do autoritarismo aparecem nas políticas públicas, nas leis, nas decisões judiciais, nas interpretações doutrinárias e acabam contaminando o Direito penal, tornando necessária uma atuação crítica dos operadores do Direito, a fim de combater e eliminar essas manifestações antidemocráticas. O esforço da disciplina foi além. Desenvolvendo estudos semelhantes e com os devidos ajustes de amplitude e profundidade, os temas foram também tratados em disciplina tópica da graduação, em que os alunos foram provocados durante o curso a encontrar, na atualidade, elementos autoritários decorrentes das lições sobre o passado. O interesse de alguns alunos foi tão significativo que fomentou a ideia de que, igualmente, pudessem participar dessa obra. Seus artigos revelaram o que já transparecia no decorrer do curso: talento e dedicação que certamente ainda lhes renderão muitos frutos. Com o resultado de todo o trabalho, organizou-se este livro, que reflete o caminho das nossas pesquisas e discussões. Inicia-se com os artigos que tratam da democracia – o parâmetro incontornável para identificar o autoritarismo. A seguir, são explorados aspectos históricos e autoritários das teorias jurídicas penais e de importantes autores de referência no campo. Estes trabalhos demonstram o quanto certos autores e certas teorias, tidos como neutros, podem estar carregados de autoritarismo, se analisados com base nas noções de democracia construídas. Além disso, mostram como essas ideias autoritárias remanescem em manifestações penais atuais, o que é objeto dos últimos trabalhos da obra. Nos últimos artigos, são analisados tipos penais e leis especiais atuais, passando por questões materiais e processuais e, inclusive, interdisciplinares, e são evidenciados aspectos autoritários presentes no Direito penal e processual penal atuais. Tais estudos tornam clara a necessidade contínua de comprometimento dos profissionais do Direito com a identificação e o combate ao autoritarismo. Mariana Cesto

O Direito penal autoritário de Hans Welzel e sua influência no

autoritarismo dogmático jurídicopenal brasileiro Paulo César Busato

Resumo: O presente trabalho defende a hipótese de que a mudança de paradigma teórico havida na reforma da parte geral do Código penal de 1984 foi meramente aparente, consistente, na verdade, em um cambio entre duas perspectivas igualmente desconectadas da discussão político-criminal. Aponta-se que a opção foi deliberada e reveladora do perfil autoritário da estrutura política de então, que pretendia permanecer dominante, ainda que fosse o ocaso do regime militar. Aponta-se, ademais, que a mudança de perspectiva não apenas evitou o ingresso em questões delicadas para o governo, como ainda consistiu em uma opção teórica cuja origem e desenvolvimento – especialmente na figura de Hans Welzel – esteve estritamente vinculada à política criminal nacional-socialista alemã. Palavras-chave: autoritarismo; finalismo; nazismo; ditadura. É sabido que o vigente Código penal brasileiro contemplou uma reforma de sua parte geral no ano de 1984 – justamente durante o período do governo ditatorial militar – para adaptar-se ao finalismo de corte welzeliano. A reforma da parte geral do Código penal apresentou-se dentro de um contexto mais amplo de reformas penais em geral, inspiradas por um movimento de nova defesa social que era uma manifestação de pressão – a pressão que era, então, possível – na direção da construção de garantias. Entretanto, o que foi concedido de espaço evolutivo foi sempre o mínimo possível e permanentemente sob o controle estreito das instâncias militares, de modo que, no fundo o que se oferecia era uma “mudança para não mudar nada”. O presente texto se propõe a destacar aspectos reveladores desta escolha: por um lado, as razões político-criminais para a admissibilidade de uma reforma penal dentro de um governo ditatorial e, por outro, os ecos autoritários que tal perspectiva trouxe e que, não obstante a ruptura promovida pela adoção de um regime político democrático, seguem vivos.

1. O processo político e legislativo de reforma da parte geral do Código penal de 1984. Um adequado olhar crítico sobre a reforma penal de 1984 deve vir contextualizado com o momento político. Para entender o que se passou legislativa e ténico-juridicamente, é preciso olhar para a situação política da época. 1.1. O CONTEXTO POLÍTICO LATINOAMERICANO E BRASILEIRO DO PROCESSO DE ABERTURA.

De um modo bastante distinto da reconstrução européia no pós-guerra, com a adoção de políticas de bem estar social, na América Latina, a Guerra Fria gerou um cenário de fomento a distintas ditaduras de corte militar. Enquanto a forma encontrada pelos Estados Unidos de ampliar sua área de influência na Europa foi o conhecido Plano Marshall1, os mecanismos de “combate ao expansionismo comunista” deflagrados na América Latina foram muito diferentes, insuflando-se a instauração de governos ditatoriais apoiados em oligarquias e estruturas militares. Parecem ter sido decisivas para a escolha dessa fórmula, a Revolução Cubana pela via bélica, em 1º de janeiro 1959, instaurando o comunismo geograficamente próximo aos Estados Unidos da América e o clamoroso fracasso americano na Guerra do Vietnã, que os impediu de replicar o mesmo padrão frente à União Soviética. Sejam ou não estas as razões, o fato é que o discurso sobre a “ameaça comunista” foi a base de instauração de vários governos ditatoriais na América Latina, sempre com interferência militar, apoio das oligarquias locais e cooptação da classe média por uma intensa propaganda anti-comunista. Com matizes diferentes, assim foram, além da revolução de 1964, no Brasil, o golpe de Estado de 28 de junho de 1966 na Argentina, que derrubou o presidente Arturo Umberto Illia; a ditadura cívico-militar de Juan María Bordaberry no Uruguai e o golpe militar que instalou a ditadura Pinochet, no Chile, os dois últimos deflagrados em 1973 e ainda, a manutenção da ditadura Stroessner no Paraguai (esta iniciada antes, já em 1954)2. É sabido que, durante o período, os governos militares latino-americanos mantinham entre si uma poderosa rede de comunicação visando expurgar todo tipo de oposição, especialmente de origem comunista, que ficou conhecida como Operação Condor3.

Trata-se do European Recovery Program, plano desenvolvido pelo general estadunidense George C. Marshall, composto por medidas de política econômica para reconstrução da Europa após a Segunda Guerra Mundial. foram aplicados, entre 1948 a 1952, 12, 6 bilhões de dólares nos países europeus, sobretudo na Grã-Bretanha, França e Holanda. Para detalhes sobre o plano veja-se STEIL, Benn. The Marshall Plan. Dawn of The Cold War. New York – London – Toronto – Sidney – New Delhi: Simon & Schuster, 2019. Veja-se, sobre o tema, COGGIOLA, Oswaldo. “Os regimes militares na década de 1960”. In: Governos militares na América Latina. São Paulo: Contexto, 2001 e MENDES, Ricardo A.S. “Ditaduras civil-militares no Cone Sul e a Doutrina de Segurança Nacional – algumas considerações sobre a Historiografia”. Revista Tempo e Argumento, Florianópolis, v. 5, n. 10, p. 06-38, jul. 2013. Veja-se, a respeito DINGES, John. Os anos do condor. Uma década de terrorismo no cone sul. Trad. de Rosaura Eichenberg, São Paulo: Companhia das Letras, 2005. Especificamente sobre os reflexos da

De modo quase indistinto, o progressivo fracasso dessas políticas ditatoriais deveu-se basicamente ao seu insucesso em levar adiante processos de inclusão social e recuperação econômica. E é justamente no cenário de progressiva derrocada dessa forma de orientação política, quando ainda os militares buscavam agarrar-se ao que lhes remanescia de autoridade, que se instaura a comissão para reforma do sistema penal. Resulta óbvio, portanto, que a concessão não é completa. Não se trata propriamente de reorientar as diretrizes do Direito penal a um modelo democrático, mas sim de conceder o mínimo de abertura possível. É bem ilustrativo a respeito o multicitado discurso de Ernesto Geisel, onde o Presidente propunha um retorno à democracia lento, gradual, seguro e sob a tutela do poder revolucionário4. Eufemismos à parte, o que se pretendia era afirmar que a abertura política dar-se-ia na exata medida e na precisa velocidade que quisessem os militares5. As pretensões embutidas no discurso eram: por um lado, dar certa “validade” à “Revolução de 1964” e, por outro, permitir que as bases de sustentação das oligarquias fossem preservadas6. 1.2. A “QUESTÃO JURÍDICO-PENAL”

Como contraponto, o que se exigia, do ponto de vista da abertura era uma Assembléia Nacional Constituinte, a restauração plena do habeas corpus, anistia sem restrições políticas e uma Assembléia Nacional Constituinte exclusiva7. Note-se que dois dos três temas eram adstritos ao sistema penal. O fato é que um ano antes da própria instauração do governo militar pelo golpe de 1964, Nélson Hungria apresentou um anteprojeto de Código penal que foi, depois, submetido a análise durante um ciclo de conferências e debates do Instituto Latino Americano de Criminologia em São Paulo e a estudos promovidos pela OAB, dos quais derivaram várias propostas de alteração. Em janeiro de 1964, compôs-se uma comissão de revisão do anteprojeto, composta pelo próprio Nélson Hungria, Roberto Lyra e Hélio Tornaghi. No entanto, o evento do Golpe militar de 1º de abril interrompeu os trabalhos da comissão, inclusive pela renúncia

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operação no Brasil, veja-se CONY, Carlos Heitor e LEE, Ana. Operação Condor. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2019. Veja-se comentários em GASPARI, Elio. A ditadura acabada.Rio de Janeiro: Intrínseca, 2016, pp. 80-81 e DIAS, Maurício. Entrevistas Raymundo Faoro. A democracia traída. São Paulo: Globo, 2008, pp. 22-23. A respeito, manifestava Raymundo Faoro quando questionado a respeito: “O que signiticou na prática este caminho “lento e gradual”? Significou o caminho controlado. Alguma coisa vai mudar, mas o “estado-maior” continua intacto. Intacto formalmente, não quer dizer que sejam as mesmas pessoas, embora as mesmas pessoas continuem presentes. Aí temos aquela ideia pitoresca do “baile”, que expressa as relações da sociedade civil com o governo. Até um certo momento, o “baile” – o direito a reunião, a expressão do pensamento, a própria discussão eleitoral – sofria restrições. Agora o governo diz que o “baile” é permitido, mas quem toca a música são os elementos dele e quem marca o tom, quem controla a orquestra é o governo de um comitê executivo que nós conhecemos bem”. Idem, pp. 28-29. Nesse sentido, idem, p. 22. Idem, p. 21.

de Roberto Lyra8. Nova comissão foi composta pelo Ministro Francisco Campos, reunindo Nélson Hungria, Hélio Tornaghi, Aníbal Bruno e Heleno Fragoso, contudo, um desinteresse manifesto do governo em prosseguir na reforma, impediu que a comissão chegasse a divulgar suas conclusões9. A reforma só foi retomada pelo Ministro Luiz Antônio da Gama e Silva, quem determinou nova revisão, por nova comissão, agora composta pelos Professores Benjamin Moraes Filho, Heleno Cláudio Fragoso e Ivo D’ Aquino. Na oportunidade, pretendeu-se compatibilizar o anteprojeto do Código Penal com o Código Penal Militar. Finalmente, em 21 de outubro de 1969, o texto foi encaminhado o texto aos Ministros Militares, então no exercício da Chefia do Poder Executivo, o qual viabilizou-se pelo Decreto-lei nº 1.004 e entraria em vigor no dia 1º de janeiro de 1970. No entanto, em nova manobra obstativa do governo do Presidente Emílio Médici, o Ministro Alfredo Buzaid suspendeu a entrada em vigor do Código ao argumento de que seria conveniente entrarem simultaneamente em vigor o Código Penal, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal, pelo que, dois novos diplomas deveriam ser compostos para unir-se ao Código penal. Dizia-se, então que tal providência atendia ao interesse de segurança dos cidadãos e da estabilidade dos direitos. Mas o fato é que uma sucessão de leis e decretos inovadores em matéria penal foram sendo produzidos, levando a sempre protelar a “reforma integral”. Observa René Dotti, que, na verdade, a entrada em vigência do código não ocorreu em função das: “[...] grandes dificuldades de natureza político-institucional não aconselhavam a Junta Militar a admitir uma profunda alteração no sistema do Direito Penal comum, máxime quando proliferavam os processos instaurados sob a acusação da prática de crimes contra a segurança nacional, sob a vigência do terrífico Dec.-Lei n. 898, de 29.9.1969, que previa penas de morte e de prisão perpétua para as infrações políticas em tempo de paz”10.

O Governo do Presidente Ernesto Geisel, através do Ministro da Justiça Armando Falcão, terminou encaminhando ao Congresso Nacional o Projeto da Lei nº 2, de 22 de fevereiro de 1977, destinado a alterar dispositivos do Código Penal de 1940, do Código de Processo Penal e da Lei das Contravenções Penais, cujas alterações afetavam, entre outros pontos, os critérios de aplicação e execução da pena privativa da liberdade. Com a transformação do projeto na Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, que alterou também aspectos da execução penal encaminhou-se também ao Congresso Nacional um projeto de lei que revogava o Código Penal de 1969 ao argumento de que o Código Penal de 1940, nas passagens reformuladas, se tornara “mais atualizado do que o vacante”.

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As informações constam da reedição da obra de Hungria organizada pelo Professor René Ariel Dotti, publicada como HUNGRIA, Nélson e DOTTI, René Ariel. Comentários ao Código penal. Vol. I. Tomo II. 7a ed., Rio de Janeiro: GZ Editora, 2016, p. 348. Nesse sentido, idem, p. 349. Idem, p. 351.

Nota-se a óbvia presença de manobras sucessivas e deliberadas de obstar o andamento do projeto de 1969, o que fica mais evidente ainda quando, ao final de tudo, o Código de Processo penal até hoje não foi substituído e o Código penal foi alterado, finalmente, somente em sua parte geral, ao argumento – de evidente corte autoritário – de existir uma necessidade de aprimoramento de “instrumentos jurídicos de combate à sofisticação da moderna criminalidade”. É nesse contexto de controle, de falta de abertura e de vigilância constante e interferência reiterada que tiveram que trabalhar os Professores Francisco de Assis Toledo, Francisco de Assis Serrano Neves, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel Reale Júnior, Hélio Fonseca, Rogério Lauria Tucci e René Ariel Dotti na elaboração de uma parte geral de um novo Código penal que, afinal, trocando de orientação teórica, mas mantendo uma base ontológica, passava longe das importantes discussões político criminais necessárias à época e ainda agora11. As conclusões da comissão foram apresentadas em 1982 e converteram-se nas Leis 7.209, que reformava a parte geral do Código penal e a lei 7.210, que reformava a Lei de execuções penais, ambas datadas de 11 de julho de 1984. O influxo era a ideia de nova defesa social, impulsionado principalmente por Marc Ancel, cujo livro base12 foi traduzido por Osvaldo Melo e publicado no Brasil em 1979, situava o caráter pedagógico da pena com o uso de substitutivos ao encarceramento. O movimento teve origem na Itália, com a fundação do Centro de Estudos de Defesa Social, por Filippo Grammatica, em Gênova e com a celebração, em 1947, do 1º Congresso Internacional de Defesa Social, em San Remo, onde as ideias de Grammatica foram amplamente debatidas. Tais ideias diziam respeito especialmente à conversão dos sistemas penais em sistemas de educação e tratamento, moldadores da personalidade do delinquente. As ideias alcançaram ainda maior difusão com a realização do 2º Congresso Internacional de Defesa social, em 1949, em Liège13. As ideias básicas da nova defesa social consistem em adotar uma postura de luta contra a criminalidade, como uma das tarefas mais importantes da sociedade, porém, entendendo também que tal enfrentamento não é incumbência exclusiva do Direito penal. A pretensão é transcender a proteção das pessoas frente aos criminosos, avançando para proteger as pessoas de tornarem-se criminosas. A perspectiva que brota das ideias de Grammatica pretende superá-la pela inclusão da abolição da ideia de pena enquanto retribuição, convertendo o Direito penal em um instrumento mais de política social do Estado, que deve voltar-se para uma luta clara e aberta contra o fenômeno criminoso. Esta luta deve ser deflagrada mediante uma interação entre Criminologia, Política Criminal e Direito penal.

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Todos os dados historiográficos sobre os processos de elaboração constam, matizados, da exposição de motivos da reforma da parte geral do Código penal, de acesso público. Trata-se de ANCEL, Marc. A nova defesa social. Trad. de Osvaldo Melo, Rio de Janeiro: Forense, 1979. Os dados históricos constam do prefácio firmado por Heleno Fragoso, ao livro de Marc Ancel, idem, pp. VII a IX.

2. Um olhar com distanciamento crítico. O que a distância histórica permite desnudar, no entanto, é que a reforma do Código penal passou longe de ser um verdadeiro câmbio de rumo. Do ponto de vista jurídico penal, na verdade, nada mudou. Antes, pelo contrário, preservou-se um modelo que pretende debater o crime como fenômeno ôntico e não normativo, contornando a discussão político-criminal e, de quebra, adotou-se uma perspectiva teórica ainda mais alinhada com diretrizes oriundas de modelos de Estado autoritário, como será visto em seguida. 2.1. UM DELIBERADO DELAY CIENTÍFICO.

O neo-ontologicismo finalista era, nos anos 80 do Século XX um modelo amplamente superado por uma avalanche de aproximação entre Direito penal e política criminal que tem por marco inicial a famosa aula inaugural de Roxin na Ludwig Maximilians Universität, de Munique14. No entanto, os ecos desta perspectiva, embalada pelas social-democracias européias foram completamente abafados no nosso cenário jurídico. Basta ver as escassas publicações que referiam tais perspectivas neste período15. De modo geral, no Brasil, optou-se pela adoção acrítica da perspectiva do finalismo welzeliano e, com ela, o cenário técnico jurídico-penal seguiu nublado pela cortina de fumaça da estéril discussão sobre o lugar do dolo, cujos ecos político-criminais são praticamente nulos. Mas a “postura de avestruz” frente à questão político-criminal, oriunda das discussões propostas pelo finalismo, sequer é o seu pior legado. Mais devastador se revela o seu DNA. 2.2. O AUTORITARISMO LATENTE DA PROPOSTA FINALISTA.

Não é demais lembrar que o finalismo, como tese, tem seu nascedouro exatamente na Alemanha, durante o auge do Estado nacional-socialista. A proposta de Welzel foi construída em oposição franca às teses clássicas de Von Liszt16 e de aberto enfrentamento ao neokantismo e ao positivismo jurídico17.

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ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1973. Um exemplo desta exceção é TAVARES, Juarez. Teorias do Delito. Variações e Tendências. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. Sobre o fato, é ilustrativo o comentário de LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal. Trad. de Paulo César Busato, São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019, p. 256. Liszt é considerado por seus biógrafos como um exemplo de liberal de sua época, tanto no trato acadêmico quanto político. Veja-se, em detalhes, a análise de vida acadêmico-política de Liszt em ELBERT, Carlos. Franz von Liszt. Teoria e prática na política criminal. (1899-1919). Trad. de Ney Fayet Jr., Porto Alegre: Elegantia Juris, 2019, especialmente pp. 164 e ss.. É perfeitamente acessível ao público de língua latina o compêndio WELZEL, Hans. Estudios de filosofía y derecho penal. Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2006, pp. 177 e ss., no qual figura o artigo Derecho natural y positivismo jurídico, no qual Welzel critica abertamente o positivismo jurídico neokantiano.

Tal oposição se manifestava através da crítica severa à autonomia do direito, sustentando sua sujeição às chamadas estruturas lógico-objetivas. Ou seja, para Welzel, “o legislador está sempre sujeito a determinados limites imanentes ao direito positivo”18 e o principal limite seria justamente a sujeição a estruturas dadas pela natureza, que não poderiam ser contrariadas, por pertencerem à “realidade das coisas”19, que não pode, de forma alguma, ser modificada. Exemplificou afirmando que “ninguém pode modificar a natureza das coisas e transformar uma ação involuntária (ou seja, culposa) em uma ação voluntária (ou seja, dolosa)”20 e “quem queira impor normas à ação, tem que pressupor a estrutura categorial do fazer humano”21. Ou seja, para Welzel, há categorias pertencentes à natureza, entre elas a ação, o dolo e a culpa, que são dadas pela natureza das coisas, são estruturas lógico-objetivas imutáveis e insuscetíveis de afetação pelo direito positivo, por não tratar-se de valores, daí derivaria a insuficiência do neokantismo. Aliás, não é demais notar que, conquanto fosse uma fórmula muito mais elaborada, a ideia das “estruturas lógico-objetivas”, conectava perfeitamente com as ideias de Freisler de que “o Direito não poderia ignorar as leis da natureza; a lei, nesse sentido, com objetivo de dar segurança às pessoas e ao Estado (nazista), deveria ser orgânica, em permanente desenvolvimento, adaptável às circunstâncias e às mudanças”22. Freisler refere expressamente que o “Direito penal [...] deve, sobretudo, constituir um claro e reconhecível reflexo da concepção de mundo nacional-socialista”23. No pós-guerra, o êxito da difusão do finalismo em sua discussão com o neokantismo deveu-se tanto à qualidade técnica induvidosa dos textos de Welzel quanto da deliberada cortina de fumaça dogmática24 levantada por Edmund Mezger e prontamente aceita e difundida pelo próprio Welzel, para ocultar relações passadas com o regime autoritário nazista. É possível compreender que nos anos imediatamente após a guerra, os penalistas alemães ativos durante o período do nacional-socialismo não quisessem

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Idem, p. 194. Idem, p. 194. Idem, p. 195. Idem, p. 196. A descrição da proposta de Freisler aparece em KOCH, H. W. In the name of the Volk – Political justice in Hitler’s Germany. New York: Barnes & Noble, 1997, p. 71 e é comentada por GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. “Processo Penal, Estado de Exceção e o Volksgerichthof: O Tribunal do Povo na Alemanha Nazista”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 127, janeiro de 2017, pp. 201-223. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 216. FREISLER, Roland. Derecho penal de la voluntad. Trad. de Eugenio Raul Zaffaroni, Fernando Javier Arnedo, Andrea Bartos e Graciela Otano, Buenos Aires: Ediar, 2017, p. 114. A referência à artificialidade da discussão causalismo x finalismo foi exposta em detalhes por Muñoz Conde em MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. 4a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 156 e ss. A obra conta com tradução ao português de Paulo César Busato, publicada pela editora Lumen Juris. Também referindo à artificialidade da discussão entre causalismo x finalismo LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal...cit., p. 229.

debater o apoio maior ou menor que ofereceram a um regime genocida. O passar do tempo e o avanço de gerações não comprometidas com o passado, fez com que pouco a pouco viesse à luz a discussão político-criminal. O que não se pode aceitar acriticamente é que, no Brasil, onde tal implicação direta inexistiu, quatro décadas depois do fim da II Guerra Mundial, ainda se adotasse uma perspectiva jurídico-penal alinhada ao nazismo. 2.3. DAS CONEXÕES ENTRE O FINALISMO E O ESTADO NACIONALSOCIALISTA.

Não obstante os pudores daqueles que professaram o finalismo como teoria obinubilarem as conexões entre tal perspectiva teórica e o nacional-socialismo25, já é farta a bibliografia que aponta tanto no sentido da conexão pessoal de Welzel com o Estado nazista, quanto do ajuste de seu modelo teórico às pretensões autoritárias daquele governo26. Na verdade, ao contrário de autores como Mezger, que tiveram que deixar de lado prévias ideias liberais para alinhar-se ao nacional-socialismo, Welzel desenvolveu suas idéias e carreira acadêmicas perfeitamente alinhado às políticas do nacional-socialismo27. 2.3.1. AS CONEXÕES PESSOAIS ENTRE WELZEL E O ESTADO NACIONALSOCIALISTA.

Hans Welzel estudou direito em Jena e Heidelberg, doutorando-se em direito em 1928, sob a direção de Hans Albrecht Fischer28. Sua carreira acadêmica, no entanto, só decolou, de fato, após iniciada sua relação com o nacional-socialismo. Em 1933, Welzel ingressou na liga de juristas nacional-socialistas29; dois anos depois, apresentou sua tese de habilitação, escrito famoso pela intensa alusão elogiosa à nascente corrente política nazista30. Welzel trabalhou como foi professor substituto provisório em Köln, onde trabalhou como Unterführer dos docentes e foi também guia da juventude hitlerista31.

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Em um esforço incomum para afastar Welzel do nacional-socialismo, em seu livro sobre Doutrina penal Nazista, Zaffaroni procura associar as ideias de Welzel a um período muito mais tardio, da Alemanha de Adenauer, simplesmente ignorando todo o passado do trabalho do autor. Veja-se em ZAFFARONI, Eugenio Raul. Doctrina penal nazi. Buenos Aires: Ediar, 2017, pp. 285 e ss.. Há quem tenha aceitado, inclusive, que Welzel pretendeu, com o finalismo afastar-se da experiência totalitária nacional-socialista. Assim, por exemplo, BRANDÃO, Cláudio. Direito penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 125, quem afirma textualmente que “Através da teoria finalista, Welzel objetivava romper com o Direito penal nazista”. Mencionando expressamente tais conexões MATUS ACUÑA, Jean Pierre. “Nacionalsocialismo y derecho penal. Apuntes sobre el caso de H. Welzel. Un homenaje tardío a Joachim Vogel”, in Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik nº12, pp. 622-628, 2014, p. 623. Nesse sentido, idem, p. 624. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal...cit., p. 233. Idem, p. 238. Trata-se de WELZEL, Hans. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht. Manheim-Berlin-Leipzig: Deutsches Druck und Verlaghays GMBH, 1935. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal...cit., p. 235.

Em 17 de abril de 1936 foi chamado como professor interino em Göttingen32. Esta escolha foi baseada em alguns documentos reveladores, como a declaração do decano (Niedermeyer) no sentido de que Welzel tinha sincera atitude favorável ao nacional-socialismo33 e a carta do representante dos estudantes34, afirmando que o trabalho técnico de Welzel ia orientado no mesmo sentido que o de Friedrich Schaffstein e George Dahm, os maiores expoentes da escola de Kiel, responsáveis pelo famoso escrito Liberales oder autoritäres Strafrecht e, de forma meteórica, já em 01 de outubro de 1936 foi nomrado professor extraordinário em Göttingen, para começar em janeiro de 193735. Em maio de 1937 ingressou oficialmente no partido nazista, mais ou menos na mesma época que Schaffstein, Mezger e Larenz36. Importa destacar que a filiação ao partido nazista não era, na época, uma obrigação, quem o fazia, em geral, eram assistentes em início de carreira, visando promoções37. Welzel já tinha galgado um posto importante. A decisão é reveladora de certa simpatia pelo regime. Reforça esta convicção o dado de que quando o professor de filosofia Hans Heyse criou a liga de docentes nacional-socialistas da Universidade de Göttingen, Welzel tenha sido o professor encarregado da doutrinação de docentes38. Com isso, sua ascensão profissional seguia meteórica e em fevereiro de 1940 – menos de 4 anos após seu ingresso – já chegava a professor titular da Universidade de Göttingen39. No profundo estudo sobre o Direito penal nacional-socialista levado a cabo por Javier Llobet Rodríguez40, Hans Welzel é o único penalista que tem um capítulo inteiro do livro dedicado unicamente a si. Ali aparecem referências importantes acerca da carreira de Welzel, como o fato de que Karl Siegert41, um penalista fanático nacional-socialista, encarregado pelo governo de vigiar a atitude dos professores de Göttingen, tenha prestado informações referindo que a cátedra de Direito penal estaria coberta de forma próxima ao ótimo, com a presença de Welzel42.

32 Idem, p. 234. 33 MATUS ACUÑA, Jean Pierre. “Nacionalsocialismo y derecho penal...cit., nota 21, com transcrição. 34 Idem, p. 624, nota 20, com transcrição. Também LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal...cit., p. 235. 35 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal...cit., p.234. 36 Idem, p. 240. 37 Idem, pp. 239-241. 38 Idem, p. 238. 39 Idem, p. 237. 40 Idem, 2019. 41 Karl Siegert, em 1933 foi nomeado professor em Göttingen para ocupar o lugar do Honig, expulso. Membro do NSDAP desde 1933, a partir de 1935 dirigiu a “limpeza” do corpo docente de Göttingen. Cf. VOGEL, Joachim. Einflüsse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht. Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2004, p. 35, nota 95. 42 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal...cit., pp. 235-236. No mesmo sentido MATUS ACUÑA, Jean Pierre. “Nacionalsocialismo y derecho penal...cit., p. 624.

2.3.2. O finalismo como teoria facilitadora da política nazista. Antes mesmo do completo desenvolvimento de sua teoria do delito, os escritos de Welzel já foram amplamente reveladores do ajuste entre suas concepções e o avanço do nazismo na Alemanha. Sua tese de habilitação – de 1935 – Naturalismuns und Wertphilosophie im Strafrecht43 (Naturalismo e a Filosofia dos Valores no Direito penal), tinha como sub-título “pesquisas sobre os fundamentos ideológicos da ciência do Direito penal”44, o que bem revela o que estava em discussão. O texto foi muito bem recebido pelos partidários do Direito penal autoritário de então45, como transparece na elogiosa resenha que Schaffstein46 fez do texto e pela qualificação de “produção extraordinária” oferecida por Erik Wolf47. O trabalho faz alusões a que a ciência tem que assumir uma tarefa política ao referir que o nacional-socialismo é uma revolução espiritual com imenso sucesso político48, e que constituiu uma forma de superação do socialismo de Liszt49, baseado em classes. Aponta Javier Llobet50 à conexão direta com a defesa que Hitler fez em Mein Kampf de que o Estado nacional-socialista não conhece classes. Conforme destaca Matus Acuña: “Welzel afirmaba que “o prodigioso sucesso da revolução nacional-socialista” o tinha levado a questionar-se pela historia e o futuro do direito penal, rechaçando com Carl Schmitt o “liberalismo” e o “positivismo naturalista” anteriormente imperantes, e afirmando que a “tarefa política” que Schaffstein assinalava à “ciência jurídica” do nacional-socialismo era “compreender os valores da época histórica concreta” que se vivia então, pelo que, a “dogmática” não deveria ser mais vista como um “domínio do puramente jurídico”, mas devia permanecer “estreitamente” unida, a seu sentir, com “a vida histórica, econômica, sociológica, religiosa e política” da comunidade “estado-povo”, “de cujo destino depende”, pois “a concreta ordem vital deve ser vista

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WELZEL, Hans. Naturalismus und Wertphilosophie...cit.. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal...cit., pp. 255. VELÁZQUEZ VELÁZQUEZ, Fernando. “Hans Welzel. Una aproximación a su vida y obra”, in Problemas capitales del moderno Derecho penal. Libro en Homenaje a Hans Welzel con motivo de su 100 aniversario. [Moreno Hernández, Moisés; Struensee, Eberhard; Cerezo Mir, José y Schöne, Wolfgang – ed.] Mexico: Cepolcrim, 2005, p. 83 e LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal...cit., p. 255. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal...cit., pp. 255. Idem, pp. 255. Erik Wolf é conhecido por sua posição – marcantemente influenciada pelo pensamento de Heidegger e Gerhard Husserl – acerca de que o criminoso é “uma forma especial de ser humano no mundo”, possuidor de um “declínio repentino ou permanente de sua mente jurídica”, decadência esta que constitui o fundamento da pena, professando abertamente uma política criminal “social-autoritária”. Foi um professor que seguiu com entusiasmo o sistema nacional-socialista, defendendo o princípio do Führer como fonte do direito, vinculado ao povo como comunidade racial. É emblemático o seu “Discurso do Reitor” quando assumiu o cargo em Freiburg em 7 de dezembro de 1933, cujo título foi “Lei Correta no Estado Nacional Socialista”. Para detalhes biográficos de Wolf veja-se VOGEL, Joachim. Einflüsse des Nationalsozialismus...cit., p. 32, nota 93. WELZEL, Hans. Naturalismus und Wertphilosophie...cit., p. VII. “deve ficar claro que o socialismo de Liszt era desse tipo de socialismo que considera os problemas da classe obreira desde o ponto de vista da classe burguesa dominante, e está longe da ideia da comunidade nacional abarcadora de todas as classes que só encarnou no poderoso programa do nacional-socialismo, com o qual se alçará ou cairá nossa futura vida nacional”. Idem, p. 36. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Nacional-socialismo e antigarantismo penal...cit., p. 256.