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El Derecho Internacional evoluciona y legisla múltiples disciplinas públicas y privadas. El tradicional objetivo de codiﬁcación y desarrollo progresivo, está superado y reemplazado por la decodiﬁcación y fragmentación. Una nueva realidad jurídica, acorde con las relaciones internacionales, especializaciones, ciencias y tecnologías actuales y futuras. Los organismos internacionales han sido esenciales para su creación y deberán afrontarla. Este trabajo analiza parte de lo realizado y los nuevos desafíos.

LA CODIFICACIÓN Y DECODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES Samuel Fernández Illanes

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LA CODIFICACIÓN Y DECODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

COMITÉ EDITORIAL: Dra. Regina Vera Villas Bôas Pontifica Universidad Católida de São Paulo Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Universidad Salesiana de São Paulo Dr. Zulman Fachin Presidente del Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Cidadania Dr. Emilio Garrote Campillay Universidad de Atacama Dr. Ignacio Bel Mallén Universidad Complutense de Madrid Dra. Isabel Serrano Maíllo Universidad Complutense de Madrid Dr. Manuel Sánchez de Diego Universidad Complutense de Madrid Dra. Esther Pastor Universidad Rey Juan Carlos Dra. Isabel Martín de Llano UNED Dr. John Braithwaite Universidad Nacional de Australia y Queensland Dr. Theo Gavrielides London School of Economic and Social Science Dr. José Carlos Fernández Rozas Universidad Complutense de Madrid Dra. Alma María Rodríguez Guitán Universidad Autónoma de Madrid Dr. Pablo de Lora Universidad Autónoma de Madrid Dra. Remedios Aranda Universidad Carlos III Dra. Carolina Bruna Universidad de Chile Dr. Juan Ignacio Piña Pontificia Universidad Católica de Chile

LA CODIFICACIÓN Y DECODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

SAMUEL FERNÁNDEZ ILLANES

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito delo autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Por: Samuel Fernández Illanes Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho, Universidad Central de Chile. Embajador ® del Servicio Exterior de Chile. Diplomado Comisión de Derecho Internacional, Ginebra. Diplomado United Nations Institute for Training and Research (UNITAR), New York.

Profesor de Educación Superior de Relaciones Internacionales, ACADE. Profesor de Derecho Internacional Público, Derecho Internacional Privado, Comportamiento Ético y Social del Abogado y del programa de Magíster en Arbitraje Internacional. Universidad Central de Chile. Miembro y Presidente Subrogante, H. Junta Directiva, Universidad Central de Chile. Profesor en otras Universidades Nacionales y de la Academia Diplomática de Chile. Hijo Ilustre de Valparaíso (2004)

Índice

PRÓLOGO....................................................................................................... 13 Hugo A. Llanos Mansilla

CAPÍTULO I

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA............................................................. 17

II. PROPÓSITO DE ESTE ESTUDIO: ¿HA EXISTIDO UNA VERDADERA CODIFICACIÓN O SÓLO RECOPILACIÓN?...................... 20 1. La Codificación del Derecho Internacional en su Estado Actual..... 20 2. Consideraciones generales sobre el Derecho Internacional Codificado................................................................................................... 21 3. La Codificación mediante Tratados.................................................. 21

I. EJEMPLOS REPRESENTATIVOS DE CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL............................................................... 25 1. Las normas de ius cogens.................................................................... 25 2. La Responsabilidad Internacional..................................................... 31 3. La Paz como bien jurídico esencial................................................... 33

CAPÍTULO II

II. LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES Y LA CODIFICACIÓN................................................................................................... 36 1. Orígenes del proceso de Codificación............................................... 38 2. Etapas tempranas de Codificación.................................................... 40 a. Los Tratados de Paz de Westfalia............................................... 40 b. El Congreso de Viena................................................................. 42 c. Avances paralelos en la Codificación del Derecho Internacional Privado........................................................................................ 44 d. La Codificación preliminar del Derecho Internacional Público. 46 e. La Reglamentación de la Guerra y el Derecho Humanitario..... 46 CAPÍTULO III

I. INICIO DE LA CODIFICACIÓN....................................................... 53 1. Intentos Codificadores del Derecho Internacional Público.............. 53 2. La Sociedad de las Naciones y su Tarea Codificadora: El Comité de Expertos............................................................................................ 55

Índice 3. La posición de la delegación de Chile sobre la Codificación en la Sociedad de las Naciones.................................................................. 60

II. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANO......................................................... 62 1. Los Congresos Americanos.............................................................. 62 2. Las Conferencias Panamericanas...................................................... 63 3. Las Reuniones del Sistema Americano de la OEA y la Codificación................................................................................................... 71 4. El Comité Jurídico Interamericano................................................... 72 5. La situación actual en el Sistema Americano.................................... 73 6. El Proceso de Decodificación en el Sistema Americano................... 76 CAPÍTULO IV

I. LA CODIFICACIÓN MUNDIAL ACTUAL....................................... 77 1. El Sistema de las Naciones Unidas. La Comisión de Derecho Internacional (CDI).................................................................................. 77 2. Diferencias entre Desarrollo Progresivo y Codificación, según el Estatuto de la CDI........................................................................... 78 3. Consecuencias de la distinción entre Desarrollo Progresivo y Codificación, por el Estatuto de la CDI................................................... 80 4. Principales labores de la Comisión de Derecho Internacional.......... 84

II. CÓMO SE CODIFICA EN LA ACTUALIDAD.................................. 86 1. Otros Órganos responsables de la Codificación y Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional, dentro del Sistema de las Naciones Unidas......................................................................................... 86 2. La Sexta Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas (Asuntos Jurídicos)........................................................................... 86 3. Cómo se adopta la Legislación Internacional. Tipos de Adopción... 87 4. El Valor Jurídico de la Legislación Internacional.............................. 91 5. El Objetor Persistente....................................................................... 93 6. La Codificación y los Documentos emanados de los Organismos Internacionales.................................................................................. 94 7. Otros actores en el Proceso de Codificación en los Organismos Internacionales..................................................................................... 99 a. El Comité de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la FAO; el Código Internacional de Conducta para la Pesca Responsable............................................................................................... 100 b. El Comité Jurídico de la UNESCO; La Codificación del Patrimonio Mundial........................................................................... 103 8. Otros Órganos que Cooperan en la Codificación en las Naciones Unidas............................................................................................... 106

Índice

CAPÍTULO V

I. EVALUACIÓN DE LA LABOR CODIFICADORA DE LAS NACIONES UNIDAS...................................................................................... 109 1. La Fragmentación del Derecho Internacional en los Organismos Internacionales.................................................................................. 111 2. Principales efectos de la fragmentación del Derecho Internacional en los Organismos Internacionales................................................... 111

I. CONSECUENCIAS DE LA FRAGMENTACIÓN, PARCIALIZACIÓN Y ESPECIALIZACIÓN, PARA LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL...................................... 117 1. El Fenómeno de la Decodificación del Derecho Internacional......... 117 2. Efectos Actuales................................................................................ 119

CAPÍTULO VI

II. ¿SE LOGRÓ VERDADERAMENTE CODIFICAR EL DERECHO INTERNACIONAL?............................................................................ 121

III. TENDENCIAS ACTUALES Y SUS CONSECUENCIAS.................... 126 CONCLUSIONES........................................................................................... 131 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 139

PRÓLOGO El autor, Samuel Fernández Illanes, analiza en el presente libro “La codificación y decodificación del Derecho Internacional, por los organismos internacionales”, un complejo problema del Derecho Internacional, su codificación, cuyos resultados han abierto una discusión doctrinaria, respecto a lo que se ha obtenido. Uno de los méritos de esta obra, que son muchos, es que el profesor Fernández toma, al respecto, una mirada amplia y objetiva, que permite al lector formarse su propio criterio en relación a lo que ha hecho las comunidad internacional en materia de codificación. Este libro presenta el tema en forma exhaustiva, lo que permite augurar, sin duda, que será un referente para los interesados del proceso que estudia, ya que el autor analiza todo lo hecho por los organismos competentes para codificar aspectos substanciales del Derecho Internacional y sus resultados. La documentación consultada por el autor es muy completa, lo que da cuenta la abundante bibliografía que se acompaña. Fue en el primer período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, cuando resolvió nombrar un Comité de 17 miembros para estudiar los métodos por los cuales se promovería el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación. Las reuniones del Comité tuvieron lugar en los meses de mayo y junio de 1947 y hubo una larga discusión respecto a la terminologías mencionada. El Comité llegó finalmente a la conclusión de que esta diferencia de grado era suficiente para justificar el establecimiento de dos procedimientos diferentes para la codificación y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional. Otro tema que fue largamente discutido en el Comité fue si debía usarse el método del restatement científico o de la convención internacional. En su informe, el Comité recomendó usar convenciones para los casos de “desarrollo progresivo”, y para la “codificación” señaló como procedimiento adecuado que una comisión de expertos redactara sus conclusiones en forma de proyectos de artículos de convenciones multilaterales, los que serían publicados y, posteriormente, sometidos a la consideración de la Asamblea General, la que, a su vez, podía o adap-

Hugo A. Llanos Mansilla

tarlo en forma de Resolución o no tomar ninguna medida al respecto teniendo en cuenta que el proyecto ya había sido publicado. Lo anterior manifiesta las discusiones promovidas desde el comienzo respecto a la codificación, y por ello debemos felicitar el arduo trabajo efectuado por el autor para exponer, en forma clara y objetiva, un problema de suyo complejo para presentarlo. Una de las ventajas de la codificación, a juicio del suscrito, es otorgar certeza a la norma internacional, en especial, a la proveniente de una costumbre internacional, cuya debilidad radica en la necesidad de probar su existencia. Así, por ejemplo, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969, ha evitado justamente, lo afirmado. El profesor Fernández plantea, en su libro, el problema sobre si ha existido o no una verdadera codificación, si la codificación se ha logrado realmente o sólo en parte, o si únicamente ha habido una recopilación de las normativas del Derecho Internacional. Menciona así la codificación efectuada mediante tratados y cita, al respecto, algunos casos, como por ejemplo las normas del ius cogens. Sostiene que si bien ellas han sido establecidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, no han sido específicamente codificadas, ya que no hay un cuerpo legal que comprenda todos y cada uno de los casos en que sea reconocido como tal. Agrega el problema de la responsabilidad internacional, como uno de los temas que mayor complicación ha presentado para su codificación, así como la Paz como Bien Jurídico esencial. Es especialmente relevante su acabado estudio sobre la evolución histórica del proceso de codificación, así como también los avances que él ha experimentado en el campo del Derecho Internacional Privado. El autor recurre a su gran experiencia en el campo diplomático, detallando minuciosamente la codificación del Derecho Internacional en el Sistema Interamericano a través de las múltiples conferencias y resoluciones adoptadas en ellas, así como en el sistema de las Naciones Unidas. En especial, se detiene en la labor efectuada por la CDI, la Comisión de Derecho Internacional, enfatizando las diferencias y consecuencias entre el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación.

Prólogo

Resalta, por cierto, diversas convenciones internacionales que tuvieron como base lo redactado por la Comisión, como lo son la Convención sobre el Derecho del Mar, la Convención sobre Relaciones Diplomáticas, la Convención sobre Relaciones Consulares, la Convención sobre el Derecho de los tratados y otras, que reflejan el éxito de la labor de dicha Comisión. Así, el autor afirma que ella ha contribuido a la elaboración de más de 450 acuerdos internacionales. La experiencia académica del profesor Fernández queda de manifiesto en la sección de mucha utilidad para los estudiosos del tema, que titula ¨Cómo se codifica en la actualidad¨ y ¨Cómo se adopta la Legislación Internacional¨. No puedo menos que aplaudir lo práctico e instructivo que resulta este libro, como resultado de la rica experiencia docente del autor. Este libro es un ejemplo a seguir como guía, tanto para profesores como para alumnos. Especial interés reviste el Capítulo V que está consagrado a la Evaluación de la labor codificadora de las Naciones Unidas, en que el autor manifiesta ¨que no todo ha sido óptimo ni todo ha sido un éxito¨. Dicha afirmación me hizo recurrir a otro excelente estudio sobre el tema, de la profesora española Ana Gemma López Martín, quien afirma: “En términos generales, el proceso codificador llevado a cabo por la CDI, después de un prometedor comienzo, se ha aminorado considerablemente en los últimos años, incluso la elaboración de proyectos ha estado plagada de problemas, y las perspectivas de algunos de ellos son más que dudosos. En este contexto, no es exagerado afirmar que la codificación del Derecho Internacional en los umbrales del siglo XXI, se nos presenta como un fenómeno a la vez inacabado e incierto, sin duda indefinido y ambiguo, pero necesario al tratarse de un factor esencial en la evolución del mismo”. Una afirmación demasiado polémica?, tal vez, pero el extenso trabajo de la CDI, iniciado en 1955, aún sin resultados, respecto al tema “Responsabilidad de los Estados” y el referente a la “Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional”, iniciado en 1978, fundamentan cierto escepticismo al respecto.

Hugo A. Llanos Mansilla

Esperamos que los otros cuatro temas pendientes de su codificación, —“Protección Diplomática”, “Actos Unilaterales de los Estados”, “Nacionalidad en relación con la sucesión de Estados”, y “Reservas a los tratados”—, tengan mejor suerte. Por lo anterior, iniciaba mis comentarios con la aseveración de que los resultados del proceso de codificación, han abierto una discusión doctrinaria, respecto a lo que se ha obtenido. En todo caso, el valioso estudio efectuado por el profesor Fernández agrega elementos esenciales para la mejor comprensión del tema objeto del presente libro. Concluyo abogando para que este libro se incorpore como lectura recomendable en el Syllabus de la cátedra de Derecho Internacional.

Hugo A. Llanos Mansilla LL.M. Harvard Law School Profesor titular de Derecho Internacional Público de la Universidad Central de Chile.

CAPÍTULO I I. INTRODUCCIÓN AL TEMA Referirse a la codificación del Derecho Internacional implica abordarla en su sentido amplio y como un proceso destinado a unificar las reglas internacionales dispersas en un cuerpo legal único, sistemático y por escrito con sanción de la autoridad competente, ya sea basadas en la costumbre o de manera positiva1. En el caso del Derecho Privado, supone definirla como “la presentación sistemática, organizada de manera sintética y metodológica de un cuerpo de reglas generales y permanentes que rigen en una o varias esferas particulares del derecho en un país determinado2”. En tanto, dadas las particulares características del Derecho Internacional Público, en dicho ámbito significa acudir a sus múltiples fuentes internacionales que le dan origen y vigencia aunque, preferentemente, a los tratados, ya que en la actualidad la codificación es eminentemente convencional, a diferencia del Derecho Internacional en otras épocas3. Como es unánime entre los estudiosos y tratadistas, si bien la citada disposición no los califica de fuentes y sólo los establece como el Derecho Internacional que dicho órgano debe aplicar, se considera que el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera un listado de fuentes sin agotarlas, pues igualmente se consideran como fuentes no tradicionales o no clásicas varias otras, como los actos unilaterales, la legislación internacional y el ius cogens, considerado igualmente como

GAMBOA SERAZZI, Fernando; FERNÁNDEZ UNDURRAGA, Macarena. Tratado de Derecho Internacional Público y Derecho de Integración. Segunda Edición actualizada. Santiago de Chile: Editorial LexisNexis Chile, 2008, p. 109-110. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. Codificación, Descodificación, Recodificación del Derecho Civil. En De la Codificación a Descodificación. Code Civil (1804-2004). Código de Bello (1855-2005). Cuadernos de Análisis Jurídico. Colección Derecho Privado II, Santiago de Chile: Ediciones Universidad Diego Portales, 2005, p. 101. VARGAS CARREÑO, Edmundo. Derecho Internacional Público: De acuerdo a las normas prácticas que rigen en el Siglo XXI, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 78.

Samuel Fernández Illanes

fuente autónoma. Tampoco se trata de una lista excluyente, pues existen otras fuentes modernas que se han perfeccionado paulatinamente. Por ejemplo, se pueden considerar tales los casos en que una norma internacional es adoptada por los órganos con poder decisorio de un proceso de integración regional, como es el caso de la Unión Europea, y que son incorporadas directamente en los ordenamientos jurídicos internos de sus países miembros cuando le han transferido dicha potestad. En consecuencia —y en síntesis—, son fuentes tradicionales: los tratados, la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la doctrina de los publicistas como fuentes auxiliares, y también la equidad si las partes así lo convienen. El mencionado artículo señala: “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes”. Es decir, los tratados, para luego enumerar las demás ya aludidas sin que constituyan las únicas, pues el Derecho Consuetudinario, también reconoce otras no contenidas en dicho artículo. Nada impide la aparición de nuevas fuentes, pues el Derecho Internacional es esencialmente dinámico. En consecuencia, responde y evoluciona a los requerimientos jurídicos de la comunidad internacional. Un punto a tener en consideración, pues condiciona toda codificación propiamente tal, es que se establece la posibilidad de toda codificación alcanzada no puede ser definitiva, ni única, ni excluyente en razón de la propia evolución del derecho consignado. El propio estatuto es, asimismo, un tratado, si se considera la definición que efectúa la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados4, que los define como: “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Se destaca esto último, pues los estatutos, que normalmente dan origen a Tribunales Internacionales, son igualmente un tipo de tratados según su denominación particular. Tal es

Artículo 2, letra a). Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, adoptada el 26 de mayo de 1969 en Viena, Austria por la Organización de Naciones Unidas en su Resolución A/CONF.39/27.

La codificación y decodificación del derecho internacional…

el caso de la Carta de las Naciones Unidas, del Estatuto de la Corte y de otros instrumentos internacionales, como las convenciones, acuerdos, protocolos, concordatos, modus vivendi, pactos, notas reversales, u otras denominaciones. Todas son consideradas tratados y, al mismo tiempo, como las expresiones más apropiadas y utilizadas de codificación del Derecho Internacional5. Por cierto, no toda consignación por escrito del Derecho Internacional constituye un verdadero proceso de codificación. Se debe tener en cuenta que el Derecho Internacional, como sistema jurídico, no es una simple acumulación aleatoria de normas sino que, entre ellas, algunas pueden ocupar un nivel más predominante. Su formulación puede también ser más o menos específica y, asimismo, su validez puede ser reciente o de larga data. De igual manera, puede que se trate de normas de aplicación universal, o bien regional, entre un grupo, o sólo dos Estados. Por lo tanto, toda codificación o cualquier agrupación de preceptos legales no basta por sí sola para que la norma adquiera supremacía sobre las demás, sino que será necesario analizarla en cuanto a su contenido y alcance, según las normas del propio Derecho Internacional. De manera trascendente, se debe tener en consideración el acuerdo mismo, así como su evolución y aceptación por la comunidad internacional. “Desde el Derecho Supranacional o Internacional, por otro lado, surgen nuevas normativas o declaraciones de principios y orientaciones que superan en contenido y jerarquía a las reglas codificadas6”.

RIOSECO VÁSQUEZ, Alberto. Derecho de los Tratados, Apuntes de Clase. Primera Parte, Santiago de Chile: Facultad de Derecho, Universidad de Chile, abril 1987, p. 3-4. CORRAL TALCIANI, Hernán. Comentarios a las Conferencias del Presidente Michel Coauiller y del Profesor Gonzalo Figueroa Yáñez. En De la Codificación a Descodificación. Code Civil (1804-2004). Código de Bello (1855-2005), cit. (n. 2), p. 134.

Samuel Fernández Illanes

II. PROPÓSITO DE ESTE ESTUDIO: ¿HA EXISTIDO UNA VERDADERA CODIFICACIÓN O SÓLO RECOPILACIÓN? 1. La Codificación del Derecho Internacional en su Estado Actual La codificación del Derecho Internacional ha constituido desde antiguo un ideal y un objetivo. La propia Carta de las Naciones Unidas, entre las atribuciones correspondientes a la Asamblea General de la Organización, expresa en su artículo 13 que “promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes: a…impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación”. Se tendrá la oportunidad de confirmarlo en este trabajo y en repetidas ocasiones a lo largo de sus principales etapas evolutivas, con mayor o menor éxito. Cabe destacar que abarcarlas todas en relación al Derecho Internacional general, especializado o técnico, sería prácticamente imposible por su inmensa variedad. Sólo se podrá hacer referencia, a modo de ejemplo, a algunos casos particularmente significativos y que han evolucionado de manera más evidente en comparación con otros. Es el caso del ya citado ius cogens, la responsabilidad internacional, la paz como bien jurídico esencial, o las nociones generales del Derecho Humanitario. Asimismo, serán aludidos los orígenes del proceso codificador, su evolución y, de manera especial, al trascendente aporte de los organismos internacionales mundiales, regionales o especializados a través de sus órganos que han recibido la competencia respectiva, de manera conjunta con la tarea que han efectuado hasta ahora y que continúan desarrollando en la actualidad, que constituyen los principales “poderes legislativos” del Derecho Internacional moderno. Cabe insistir en el propósito de este trabajo para examinar si dicha codificación realmente se ha logrado plenamente, sólo en parte, tal vez nunca de manera real y solo haya una abundante recopilación más o menos orgánica. El propósito encomendado por la Carta de Naciones Unidas a la Asamblea General, sigue vigente sin variaciones, aunque tal vez, sin ser logrado a cabalidad. Lo anterior tiene por objetivo evaluar tal proceso en su evolución y en su estado presente. Al igual que otras disciplinas jurídicas —aunque de manera más tardía— desde hace ya largo tiempo enfrenta una clara tendencia a la decodificación fragmen-