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homenajes & congresos

JAUME TARABAL BOSCH

homenajes & congresos coordinador

ELENA LAUROBA LACASA

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO PRIVADO EUROPEO

directora

El derecho de propiedad en la construcción del derecho privado europeo pretende reflexionar sobre un hipotético derecho de bienes para Europa, desde el protagonismo del derecho real por excelencia: la propiedad. A día de hoy, frente al ingente trabajo de armonización del derecho contractual, y a las apuestas en relación con las sucesiones o la familia, no existe un corpus reseñable que anticipe un posible derecho europeo de bienes. Por ello el libro parte de su necesaria construcción, desde una inteligente lectura del art. 345 TFUE, así como de las resoluciones de los tribunales europeos y de los conceptos que el common law puede procurar. Sentadas esas premisas, la obra se centra en imaginar los índices de un derecho de propiedad europeo, siempre atento a su función social, y con el plus de una mirada a la propiedad intelectual. También se analiza la transmisión y pérdida de la propiedad –con el DCFR como material de referencia– así como la noción de posesión y las iniciativas EUFIDES y CROBECO. Por último, se sitúan algunos objetos que modularán dicho derecho, como los contenidos digitales, los componentes del cuerpo humano o la vivienda. Completan la obra diversas aportaciones que inciden en cuestiones como la propiedad y las viviendas desocupadas o de protección oficial, o la propiedad en la economía colaborativa. En definitiva, estamos ante obra compacta y poliédrica al mismo tiempo, que se publica con la vocación de devenir material de referencia en el próximo –e inminente– debate entre los privatistas europeos.

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO PRIVADO EUROPEO directora

ELENA LAUROBA LACASA coordinador

JAUME TARABAL BOSCH

homenajes & congresos

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTRUCCIÃ“N DEL DERECHO PRIVADO EUROPEO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTRUCCIÃ“N DEL DERECHO PRIVADO EUROPEO

LAUROBA LACASA, ELENA (Dir.) TARABAL BOSCH, JAUME (Coord.)

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

DER 2014-54267-P DER 2017-82129-P

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-593-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo....................................................................................................................... 11 JAUME TARABAL BOSCH

PRIMER BLOQUE HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN DERECHO EUROPEO DE BIENES Toward a European Property Law: Opportunities and Obstacles.......................... 19 ANTONIO GAMBARO

How Can English Property Law Contribute to the Construction of European Property Law?............................................................................................................ 33 SARAH WORTHINGTON

Article 345 TFEU: A framework for European property law.................................. 59 SJEF VAN ERP

Property Rights Indicators within ECtHR and CJEU Case Law............................. 71 SABRINA PRADUROUX

Mi Casa es Su Casa? Parties’ Rights in Mortgaged Property after ECJ Rulings on Mortgage Enforcement Proceedings........................................................................ 87 DR. EVELINE RAMAEKERS

SEGUNDO BLOQUE ÍNDICES PARA CONFIGURAR UN CONCEPTO DE PROPIEDAD EUROPEO Sobre la construcción de un derecho de propiedad europeo: materiales y reflexiones..................................................................................................................... 103 ELENA LAUROBA

The function of private property and its future...................................................... 133 MATTHIAS E. STORME FREDERIC HELSEN

Índice

¿Es tiempo de superar algunos índices identificadores de la propiedad? Propiedad temporal y propiedad compartida en el derecho civil de Cataluña....................... 153 M. ESPERANÇA GINEBRA MOLINS

How can intellectual property contribute to a general concept of property?........ 181 ANDRÉE PUTTEMANS

TERCER BLOQUE TRANSMISIÓN Y PÉRDIDA DE LA PROPIEDAD A Necessary Prolegomenon: The Notion of Possession......................................... 197 CELIA MARTÍNEZ ESCRIBANO

La transmisión y la adquisición de la propiedad en el DCFR................................. 229 ALBERT RUDA

Defectos del título e ineficacia/inexistencia de la transmisión. Un modelo: el art. VIII-2:202 DCFR........................................................................................................ 249 LÍDIA ARNAU RAVENTÓS

EUFIDES.................................................................................................................... 263 PEDRO CARRIÓN GARCÍA DE PARADA

CROBECO................................................................................................................. 277 JESÚS CAMY ESCOBAR

¿Es posible la renuncia al Derecho de Propiedad?.................................................. 299 PEDRO ROBLES LATORRE

CUARTO BLOQUE LOS OBJETOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD ¿Qué derecho de propiedad para qué categoría de bienes?................................... 307 RÉMY LIBCHABER

Los contenidos digitales como objeto de propiedad: aspectos problemáticos de su transmisión (en particular, en contratos con consumidores)............................. 325 SERGIO CÁMARA LAPUENTE

Índice

Componentes del cuerpo humano y material genético: ¿Superar la condición de extracomercium?........................................................................................................ 363 ESTHER ARROYO AMAYUELAS

¿Un modelo distinto de propiedad para la vivienda? Perspectiva europea, española y catalana, a partir de la situación del deudor hipotecario..................................... 389 MIRIAM ANDERSON

El futuro de la propiedad inmobiliaria en derecho belga: ¿a la altura de su pasado?............................................................................................................................... 415 PASCALE LECOCQ

COMUNICACIONES LIBRES Liquid regulation for sharing Economy: a first approach to peer-to-peer short term rentals................................................................................................................ 433 MIREIA ARTIGOT GOLOBARDES

La creación de nuevos derechos reales a partir del derecho de propiedad.......... 447 IRENE AZNAR SÁNCHEZ-PARODI

Viviendas desocupadas procedentes de ejecución hipotecaria en manos de entidades bancarias: reformulando la función social de la propiedad de la vivienda..... 461 IMMACULADA BARRAL VIÑALS

Algunas consideraciones acerca del estatuto jurídico de la sangre........................ 489 POL CUADROS AGUILERA

La propiedad sobre las partes separadas del cuerpo: un test para el enfoque propietarista............................................................................................................... 501 RICARDO GARCÍA MANRIQUE

La transmisión forzosa en subasta pública de viviendas de protección oficial: problemas específicos................................................................................................ 511 Mª DOLORES MAS BADIA

La propiedad inmobiliaria en el siglo XXI............................................................... 529 CHANTAL MOLL DE ALBA LACUVE

Índice

Los secretos comerciales y el valor de lo intangible: un derecho de propiedad desde la perpectiva económica................................................................................. 539 CRISTINA ROY PÉREZ

¿El cuerpo humano en el mercado?.......................................................................... 547 VERÓNICA SAN JULIÁN PUIG

Prólogo Los trabajos recogidos en este libro derivan de las ponencias y comunicaciones presentadas en el Congreso internacional “El derecho de propiedad en la construcción del Derecho privado europeo: índices, sistemas adquisitivos y multiplicación de objetos”, celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona los días 9 y 10 de junio de 2016. Tanto el evento como la obra resultante se enmarcan en las actividades de transferencia y difusión de los resultados del Proyecto DER 2014-54267-P, “Los derechos reales en la construcción del Derecho privado europeo: índices, sistemas adquisitivos y multiplicación de objetos”, financiado por el Ministerio español de Economía, Industria y Competitividad. Los esfuerzos del legislador comunitario en materia de Derecho patrimonial se han centrado mayoritariamente en el Derecho de contratos. Tras la elaboración de un acervo de Derecho de consumo, se han sucedido iniciativas armonizadoras del contrato de compraventa: la Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea (CESL, 2011), configurada como instrumento opcional, y las Propuestas de Directiva 634/2015 (relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia) y 635/2015 (relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos digitales), que modifican —o reformulan— el CESL, en ejecución de la estrategia del Mercado Único Digital. Ese grado de desarrollo de la materia contractual contrasta con la escasa atención que se ha prestado a una posible armonización europea de los derechos reales y, en particular, del derecho de propiedad, pese a la convicción de los operadores jurídicos de que ambas materias no son impermeables entre sí. Por ello es preciso reflexionar sobre un hipotético Derecho de bienes para Europa a partir de la pluralidad de las regulaciones existentes y asumiendo la complejidad del escenario. Como sabemos, los sistemas de derechos reales de los Estados europeos difieren en los aspectos más fundamentales: los derechos reales admitidos como tales —sea en lista cerrada o relativamente abierta—, los bienes susceptibles de conformar su objeto, los modos de adquisición y pérdida…; las diferencias se observan incluso más allá de la simplista división sub specie iuris de Europa en dos mitades (civil law-common law). Y aunque pueden citarse diversos instrumentos de Derecho secundario de la UE que inciden en el property law de los Estados miembros, lo hacen solo accidentalmente,

Jaume Tarabal Bosch

con motivo de la regulación de los aspectos transfronterizos de determinadas instituciones. Por consiguiente, en el ámbito de los derechos reales es quimérico a día de hoy plantearse la elaboración de una ley modelo que tenga como referente los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL, 2000) o los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PEICL, 2009). Ello no obstante, dada la expansión de las operaciones transfronterizas en el seno de la UE, el interés por la construcción de un Derecho europeo de bienes ha aumentado en los últimos años, y ha fructificado en valiosas aportaciones. La obra que aquí se presenta pretende contribuir a dicho debate con un análisis de las principales cuestiones que la temática plantea con el soporte privilegiado del Derecho comparado. El primer bloque (“Hacia la construcción de un Derecho europeo de bienes”) tiene, en cierta medida, un carácter introductorio en relación con la acotación posterior de la figura del derecho de propiedad stricto sensu. Parte de las sugerentes reflexiones de Antonio Gambaro (U. Milán), quien, asumiendo las diferencias entre los sistemas de derechos reales de los Estados europeos —sobre todo aquellas que contraponen a los modelos de civil y de common law—, identifica una serie de puntos de confluencia que avalan cierto optimismo, así como las tendencias que se manifiestan a escala global. De este modo, pese a que el Derecho de bienes se muestra como un área jurídica de raíz eminentemente local, se constata que “scholars both at the level of theoretical and comparative inquiries have started to discuss the same set of problems irrespective of which system they are analising”. Un ejemplo de problema abordado globalmente es el de los límites a la creación de nuevos derechos reales, esto es, el principio de numerus clausus, tradicionalmente reconocido en los sistemas de civil law, pero de fundamento y utilidad discutidos en los últimos tiempos. Sobre el particular, y desde la óptica de una common lawyer, se interroga Sarah Worthington (Trinity College, U. Cambridge), al presentarnos aquellos atributos del Derecho inglés que según la autora pueden contribuir en mayor medida al desarrollo de un Derecho europeo de bienes. Tal contribución es imprescindible, pues un Derecho de bienes que se pretenda europeo no puede arrancar de una discusión limitada a las estrictas coordenadas de la tradición romano-germánica. Además de la dificultad que entraña la ausencia de un common core mínimamente parangonable a los estudios sobre Derecho de contratos, las iniciativas armonizadoras del Derecho europeo de bienes topan con la literalidad del art. 345 TUE (“Los Tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros”). Sjef Van Erp (U.

Prólogo

Maastricht) nos propone un recorrido por sus antecedentes y por la interpretación que de dicho artículo ha realizado hasta el momento la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Aunque, en efecto, el precepto no avala la unificación comunitaria del sector —la elaboración de un ius commune de la materia—, no debe (ni puede) impedir el análisis o la elaboración de propuestas adecuadas para la generalidad de los Estados. En ese sentido, para imaginar contenidos o principios generalizables hay que tener presente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y del TJUE. De su innegable influencia en la conformación de un Derecho europeo de bienes dan cuenta los dos últimos capítulos del bloque, a cargo, respectivamente, de Sabrina Praduroux (U. Torino) y Eveline Ramaekers. Muestran como las decisiones de los tribunales internacionales europeos, al proteger los intereses de los ciudadanos ante indebidas interferencias de legislaciones y/o autoridades nacionales, despliegan efectos no despreciables en los sistemas de derechos reales de los Estados. El segundo bloque (“Índices para configurar un concepto europeo de propiedad”) inicia el análisis del derecho de propiedad, como derecho real por antonomasia, desde el convencimiento de que cualquier pretensión armonizadora del Derecho de bienes pasa por su conceptuación previa. Ello nos aboca a preguntarnos cuáles de los índices que tradicionalmente se han asociado al derecho de propiedad (plenitud de goce, perpetuidad, elasticidad, exclusión, abstracción…) son los que mejor identifican su contenido, alcance y funciones. Pese a tratarse de una discusión clásica, el tema mantiene una actualidad impactante, como puede constatarse en los trabajos de Elena Lauroba Lacasa (U. Barcelona, IP Proyecto DER 201454267-P), Mathias Storme y Frederic Helsen (KU Leuven) y M. E. Ginebra Molins (U. Barcelona). Como colofón, se incluyen en este bloque las reflexiones de Andrée Puttemans (U. Libre de Bruselas) sobre el rol que puede desempeñar la propiedad intelectual en la elaboración de un concepto general de propiedad. En el tercer bloque (Transmisión y pérdida de la propiedad) se analiza, de manera privilegiada, el Libro VIII del Draft Common Frame of Reference (DCFR, 2009). En materia de derechos reales, el DCFR limita su alcance a determinados aspectos de la propiedad mobiliaria (Libro VIII “adquisición y pérdida de la propiedad” y Libro IX “garantías mobiliarias”) y al trust (Libro X), pero no por ello ha de dejar de ser considerado el mayor intento realizado hasta la fecha para la fijación de los contornos de un derecho de propiedad europeo. Demuestra, por otro lado, cómo la academia europea, pese a que su principal objetivo era un instrumento que sentara las bases

Jaume Tarabal Bosch

del Derecho de obligaciones y contratos, fue consciente de que debía pronunciarse sobre determinados aspectos de los derechos reales si quería que su cometido fuera realmente útil para la UE. El análisis del Libro VIII DCFR comienza con el trabajo de Celia Martínez Escribano (U. Valladolid) sobre la posesión; “un prolegómeno necesario”, pues se trata de una noción que subyace en toda elucubración sobre el Derecho de bienes. Por su parte, Albert Ruda Fernández (U. Girona) se centra en la adquisición contractual de la propiedad; analiza los sistemas existentes en el Derecho comparado europeo, a la vez que estudia el enfoque adoptado en este punto por el DCFR. En ambas contribuciones se destaca el eclecticismo de la regulación, que intenta —a diferencia de las innovaciones en el ámbito contractual— conciliar las tradiciones del Derecho civil continental, esto es, los postulados de la codificación napoleónica con las construcciones del BGB, sin obviar las fórmulas del common law. Por último, Lidia Arnau Raventós (U. Barcelona) se apoya en el art. VIII-2:202 DCFR para abordar la específica problemática de cómo los defectos del título (inexistencia, invalidez o ineficacia) inciden en la transmisión del derecho de propiedad. Asimismo, aunque la propiedad inmobiliaria presenta —por razones obvias— menos elementos transfronterizos que la mobiliaria (de ahí que escape del ámbito de aplicación del DCFR), la relevancia de su estatuto jurídico para el mercado único es incontestable. Baste tener presente la especial preocupación de la UE por la integración de los mercados hipotecarios de los Estados miembros (a día de hoy resulta evidente que la Directiva 2014/17/UE incorpora, más allá de aspectos de Derecho de consumo, algunos preceptos de Derecho de bienes). Por ello, y puesto que hablar de mecanismos transmisivos supone también hablar de instrumentos para garantizar la seguridad jurídica, nos pareció oportuno presentar en esta sede los proyectos europeos de cooperación internacional EUFides y CROBECO (CROss Border Electronic COnveyancing) mediante sendas contribuciones, a cargo, respectivamente, del Notario Pedro Carrión García de Parada y del Registrador de la Propiedad Jesús Camy Escobar. Por último, completa este bloque la aportación de Pedro Robles Latorre (U. CEU San Pablo), que cavila sobre la posibilidad de renunciar al derecho de propiedad. En estos momentos asistimos a una reordenación de los bienes susceptibles de conformar el objeto del derecho de propiedad. Si hace un siglo, con la consolidación de la sociedad industrial, tuvo lugar una reformulación del concepto de riqueza, de modo que la máxima res mobilis, res vilis, ligada a una sociedad que solo atendía al capital inmobiliario, perdió su razón de ser y la riqueza se centró en el capital mobiliario, ahora la revo-

Prólogo

lución tecnológica que conlleva la sociedad de la información —concepto que incluso algunos pensadores comienzan a considerar obsoleto ante los nuevos desafíos de las TIC—, implica identificar otros objetos susceptibles de apropiación —en la praxis, y pese a su no corporeidad, sigue hablándose de propiedad— y fijar las peculiaridades de su adquisición y transmisión. Tal fenómeno, que podríamos describir como de multiplicación de objetos, se aborda en el último bloque (“Los objetos del derecho de propiedad”). Aquí Remy Libchaber (U. París I) reflexiona sobre la posibilidad de mantener un concepto unitario de propiedad y se pregunta si su perímetro ha de verse o no superado por la heterogeneidad de los bienes susceptibles de conformar su objeto. Como ejemplos de bienes cuya especial naturaleza repercute en el contenido y la estructura del derecho de propiedad “clásico”, Sergio Cámara Lapuente (U. La Rioja) estudia los contenidos digitales —con una incisiva descripción de los principales problemas de configuración jurídica que plantean, entre los que destacan la tipificación de su forma de suministro y la restitución de las contraprestaciones—, y Esther Arroyo Amayuelas (U. Barcelona) se centra en los componentes del cuerpo humano y el material genético, como objetos que obligan a repensar los límites de la distinción entre bienes intra y extra commercium. Por último, Miriam Anderson (U. Barcelona) y Pascale Lecoq (U. Lieja y U. Libre de Bruselas) estudian cuestiones ligadas al régimen de la propiedad inmobiliaria: la primera analiza el particular estatuto jurídico de la vivienda —a partir de la situación del deudor hipotecario ante las apresuradas medidas anticrisis impulsadas desde diversas instancias— y la segunda nos presenta la prospectiva de la propiedad inmobiliaria en Derecho belga. Finalmente, el libro incluye las nueve comunicaciones que se presentaron durante el Congreso (Mireia Artigot Galobardes, Irene Aznar SánchezParodi, Immaculada Barral Viñals, Pol Cuadros Aguilera, Ricardo García Manrique, Mª Dolores Mas Badia, Chantal Moll de Alba Lacuve, Cristina Roy Pérez y Verónica San Julián Puig). Fueron aceptadas por el Comité científico por su interés para completar los objetivos del encuentro. Hay que destacar expresamente su mérito, ya que, como el lector tendrá oportunidad de comprobar, llevan la obra resultante a otro nivel. Para concluir, queremos dirigir unas palabras de agradecimiento a cuantos han ayudado a hacer posible este libro. En primer lugar, a los autores. Además del rigor de sus escritos, les agradecemos que hayan mantenido su entusiasmo y disponibilidad a lo largo de todo el proyecto, superando las habituales dilaciones y algunos contratiempos sobrevenidos. Asimismo, es de justicia reconocer la implicación y el apoyo del Colegio de Notarios de Cataluña, del Decanato Autonómico de los Registradores de Cataluña,

Jaume Tarabal Bosch

del Consejo General de la Abogacía Española y de la editorial Huygens. Todos ellos, una vez más (pues queremos reconocer que su voluntad de cooperación viene de lejos), hicieron posible el congreso internacional y la publicación que hoy presentamos. También debemos mencionar la colaboración académica de la Cátedra Jean Monnet de Derecho Privado Europeo de la Universidad de Barcelona (cuya titular es Esther Arroyo Amayuelas) y de los Proyectos 2014 SGR 22 y DER 2014-52262-P. Finalmente, queremos destacar el soporte logístico que ha proporcionado, también una vez más, la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, canalizado a través de la Escuela de Postgrado, así como la impecable profesionalidad de Tirant-Lo-Blanch en la edición de los materiales. Gracias a su colaboración incombustible, a ese implicarse en cada uno de los proyectos que explicamos, el Grupo de investigación que desde hace más de veinticinco años lidera el Dr. Badosa Coll ha podido en los últimos cinco contribuir a la transferencia de conocimiento en materias como los regímenes económico matrimoniales, la Directiva 2014/17/UE, el Reglamento (UE) 650/2012 o las garantías reales. En esta ocasión el debate se centra en el presente y el futuro de la propiedad en Europa. Es un tema apasionante para un privatista, y confiamos en poder ofrecer, en los próximos años, nuevos resultados que enriquezcan el análisis.

JAUME TARABAL BOSCH

Barcelona, 20 de julio de 2017

PRIMER BLOQUE HACIA LA CONSTRUCCIÃ“N DE UN DERECHO EUROPEO DE BIENES

Toward a European Property Law: Opportunities and Obstacles ANTONIO GAMBARO

University of Milan

1°. It is frequently acknowledged that in Europe there are two models of the property rights system: a prevailing one, which has its roots in the civil law tradition, and a second one, which has its roots in the common law tradition1. Although there are significant differences between the French system and the German one (especially regarding the transfer of property), for a long time it has been thought that the main impediment to the development of a European property rights law was created by the profound differences between the civil law and the common law models. Indeed structural differences are both numerous and profound. Here a couple of examples. The basic distinction between Real and Personal property —so deeply-rooted in the common law tradition— is unknown in the Roman law tradition, whose unitarian approach is only partially corrected by the opposition between movables and immovable. The abstract notion of estates in land that is so central in the law of Real property stands in sharp contrast to the basic and pervasive idea in civil law that land is first of all a material object2. In civil law the protection of ownership is largely assigned to a limited set of real actions in contrast to the torts-based protection provided by the common law tradition3. Thus, in order to overcome such differences and move towards the development of a European property right law, it has been proposed to consider individual operating rules and to highlight their solid functional similarity. As a matter of fact, under a functional point of view, it was noted

See, M. Graziadei & L. Smith, Comparative Property Law. Global Perspectives, Edward Elgar Pub., 2017; Sief van Erp, Comparative Property Law, in M. Reinmann & R. Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford Univ. Press, 2007, p. 1043; U. Mattei, Basic Principles of Property Law. A Comparative Legal and Economic Introduction, Westport, Greenwood Press, 2000. A vision not entirely correct, but commonly accepted. Of course it would be childish to imagine that Brexit has solved the problem and European law can develop totally within the roman law tradition; indeed a future European law must be open to a global discourse or renounce to be European.

Antonio Gambaro

how the structural divergence between the two models is quite paradoxical. Economists, and even economic operators, hardly suspect that the right of ownership can be totally different in London and in Paris. (Only recently the World Bank has suggested that such differences exist, just to introduce the idea that the common law property rights system is far more efficient. Such idea, though, proved not to be very persuasive, at least amongst comparative scholars). However, the fact that the two property rights models fulfil similar functions is not sufficient to set a common discourse between European lawyers. The deep structural differences give rise to very different legal constructions, and this divergence emerges as soon as practical issues are addressed. Indeed legal arrangements relate to basics legal notions rather than economic functions, and therefore are connected to the answers that the prevailing theory provides to issues pertaining to temporary ownership, ownership as security, the trust property, and so on. In this scenario the challenges that a European law of property faces have remained unchanged for many years4. It is not conceivable today to be able to prepare a model law of European property law similar to the Principles of European Contract Law (PECL) or the Principles of European Insurance Contract Law (PEICL). Even the Draft Common Frame of Reference, which can be considered the most challenging initiative that European legal scholars have so far promoted, limits its scope to a number of issues relating movable property law only. Yet, while the traditional notions of property rights within the two legal systems are hopelessly divergent, the second half of the twentieth century has witnessed two trends common to both systems. The first regards the strong criticism to traditional narratives of property rights, which has deeply discredited the prevailing thinking about property in both Common law and in Civil law traditions, thus contributing to their replacement. Second, legal scholars and practitioners alike have continued to speak about the law of property, and the legal literature on the matter of property is of increasing size and depth5. Within it, increasingly there are topics that are common to both traditions or directly bridge the different approaches. This double contingency opens, in my opinion, the best opportunity to establish convergence between European legal models. To this end it is

See A. Gambaro, Perspectives on the codification of the law of property in Europe: an overview, in European Rev. Priv. Law, 1997,497. See. A. Gambaro, Comparative Property Law, Edward Elgar, 2017 Vol. I.