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Julio Esplugues García

DAÑOS CONTRACTUALES EN DERECHO ESTADOUNIDENSE

privado

El alcance del “expectation interest” privado

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DAÑOS CONTRACTUALES EN DERECHO ESTADOUNIDENSE El alcance del “expectation interest”

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) - Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DAÑOS CONTRACTUALES EN DERECHO ESTADOUNIDENSE El alcance del “expectation interest”

JULIO ESPLUGUES GARCÍA

tirant lo blanch Valencia, 2023

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© Julio Esplugues García

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-019-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN ........................................................................................

9

Capítulo 1 INCUMPLIMIENTO E INDEMNIZACIÓN 1. Regulación, incumplimiento y sus consecuencias en Estados Unidos.........

1.1. Regulación......................................................................................

1.2. Concepto de incumplimiento...........................................................

1.3. Consecuencias del incumplimiento..................................................

2. Elementos tutelados por los remedios frente al incumplimiento................

2.1. Expectation interest.........................................................................

2.2. Reliance interest..............................................................................

2.3. Restitution interest..........................................................................

3. Relación entre los distintos intereses.........................................................

3.1. Regulación normativa.....................................................................

3.1.1. En general...........................................................................

3.1.2. Compraventa sujeta al UCC................................................

3.2. Una valoración de política jurídica..................................................

15 15 17 20 22 23 24 25 25 25 25 31 31

Capítulo 2 VALORACIÓN DEL DAÑO 1. Partidas resarcibles...................................................................................

1.1. Pérdida de valor..............................................................................

1.2. Otra pérdida...................................................................................

1.3. Coste evitado..................................................................................

1.4. Pérdida evitada................................................................................

1.5. Daño moral.....................................................................................

1.6. Reglas de cálculo.............................................................................

1.6.1. Incumplimiento total y parcial............................................

1.6.2. Perspectiva de cálculo adoptada..........................................

1.6.3. Trascendencia de la intencionalidad del cumplimiento en el cálculo indemnizatorio........................................................

1.6.4. Daños nominales.................................................................

2. Indemnización del contratante a cargo de la prestación característica del contrato....................................................................................................

2.1. Introducción....................................................................................

2.2. Cálculo............................................................................................

2.2.1. Tratamiento contable del coste evitado...............................

2.2.2. Tratamiento de la pérdida evitada.......................................

2.3. Reglas para los contratos sujetos al UCC........................................

2.4. Problemas de pérdida de volumen...................................................

37 38 39 42 42 43 45 45 47 48 49 50 50 51 53 56 56 61

8

Índice

2.4.1. Regla general.......................................................................

2.4.2. Pérdida de volumen en el UCC............................................

3. Indemnización del adquirente...................................................................

3.1. Reglas generales..............................................................................

3.2. Valoración de la pérdida de valor en casos especiales......................

3.3. Indemnización en los casos en los que existe un negocio vinculado.

3.4. Reglas para los contratos sujetos al UCC........................................

3.4.1. Incumplimiento total...........................................................

3.4.2. Incumplimiento parcial.......................................................

3.5. Pérdida de volumen del adquirente..................................................

61 63 65 65 65 71 72 72 76 77

Capítulo 3 LIMITACIONES EN EL CÁLCULO DEL DAÑO 1. Mitigación................................................................................................

1.1. General...........................................................................................

1.2. La problemática de la mitigación y la celebración del negocio de reemplazo........................................................................................

1.3. Alcance de la regla de mitigación....................................................

1.3.1. Cumplimiento defectuoso y mitigación...............................

1.3.2. Límites a la regla de la mitigación.......................................

2. Previsibilidad............................................................................................

2.1. Concepto y evolución......................................................................

2.2. Fundamento....................................................................................

2.3. Exceso de responsabilidad...............................................................

3. Certeza.....................................................................................................

79 79 83 87 87 90 94 94 98 100 102

CONCLUSIONES .........................................................................................

107

ANEXO..........................................................................................................

117

1. Referencias bibliográficas.........................................................................

2. Tabla de casos..........................................................................................

3. Normativa citada.....................................................................................

3.1. Uniform Commercial Code.............................................................

3.2. Second Restatement........................................................................

117 119 120 120 123

INTRODUCCIÓN El objeto de este trabajo es abordar un problema clásico y actual del derecho contractual. Concretamente, estudiaremos la indemnización de daños por incumplimiento contractual en Estados Unidos desde la perspectiva del «expectation interest».

La elección del tema obedece a la conveniencia de obtener un modelo de referencia en el cálculo de la cuantía indemnizatoria, puesto que nuestro ordenamiento no contiene ninguna previsión acerca del modo de realizarlo más allá de anunciar qué es objeto de la indemnización. Es decir, se contiene una cláusula general que enuncia la indemnización de daños y no existe un modelo articulado en el que se establezca el modo de calcular la indemnización.

Ante un incumplimiento de la obligación, nuestro ordenamiento prevé diversas consecuencias según el tipo de obligación o contrato ante el que se esté, así como unas previsiones generales. De modo general, podemos clasificar los remedios previstos frente al incumplimiento según su naturaleza en tres categorías1: remedios de naturaleza satisfactiva —cumplimiento forzoso—, remedios indemnizatorios —indemnización de daños— y remedios sinalagmáticos —resolución por incumplimiento—.

Mediante los remedios de naturaleza satisfactiva, el acreedor puede exigir que se obligue al deudor a realizar la prestación debida o solicitar que se ejecute a su costa2. En cambio, la indemnización tiene por objeto compensar al contratante cumplidor por el daño sufrido por el incumplimiento. Finalmente, la resolución por incumplimiento permite que los contratantes se desvinculen del contrato y se reintegren recíprocamente las prestaciones ya realizadas.

En España, este conjunto de remedios previsto permite que se puedan aplicar algunos de ellos simultáneamente3. De este modo, el contratante cumplidor podrá resolver el contrato por incumplimiento y exigir una 1

2

3

Pantaleón Prieto, A.F.: “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, Anuario de Derecho Civil, Vol. 46, nº 4, 1993, pp. 1727-1728.

En este trabajo se alude al deudor y al contratante incumplidor indistintamente. Del mismo modo, se realiza con el acreedor y el contratante cumplidor.

La mención al contratante cumplidor se refiere tanto al que ya ha cumplido su prestación como al que todavía no lo ha hecho por no deber hasta un momento posterior y que se ve afectado por el incumplimiento del otro contratante.

Se trata de las circunstancias propias de España. Por tanto, ni es una norma universal ni se da en todos los ordenamientos.

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indemnización o solicitar el cumplimiento forzoso junto con una indemnización4. Asimismo, cada uno de los remedios puede aplicarse de manera independiente, de modo que el contratante cumplidor puede optar por exigir solo una indemnización, solo la resolución o solo la ejecución forzosa.

Por lo anterior, la indemnización de daños por incumplimiento aparece como uno de los principales remedios, puesto que puede ser empleada como único remedio o conjuntamente con los demás.

Sin embargo, nuestro Código Civil no contiene previsiones acerca de cómo efectuar el cálculo de la cuantía indemnizatoria, más allá de enunciar que «[l]a indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor […]»5.

En este precepto se establece la cláusula general de indemnización del daño —cláusula de liquidación legal6—, de modo que se enuncia qué partidas de daño son las que serán objeto de indemnización. Así el acreedor tiene derecho a exigir que se le repare el daño emergente y el lucro cesante.

De este modo, se entiende que el contratante cumplidor puede exigir una indemnización desde dos perspectivas diferentes: la del interés positivo y la del interés negativo7. De este modo, el contratante cumplidor puede escoger cuál de las dos será la que configure el cálculo de la indemnización.

A su vez, existen normas sectoriales que prevén indemnizaciones calculadas de forma especial, como en el caso del transporte aéreo8 o el de los viajes combinados9. Se trata de preceptos en los que se establece una forma específica de cálculo de la indemnización según las circunstancias del caso en concreto como la distancia del viaje o el retraso sufrido. Asimismo, se establece un método sistemático del cálculo del daño en leyes de tutela de la propiedad intangible, como en la Ley de Propiedad Intelectual10, la Ley de Patentes11 o la Ley de Marcas12. En ellas, se permite 4 5 6

7

8 9 10 11 12

Art. 1124 CC. Art. 1106 CC. Carrasco Perera, Á.: “Artículo 1106”, en Albaladejo García, M. (Dir.): Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo XV. Vol. 1. Artículos 1.088 a 1.124 del Código Civil, EDERSA, 1989, p. 669.

Carrasco Perera, Á.: Derecho de contratos, 3ª E., Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2020, Versión electrónica.

Reglamento (CE) nº 261/2004, de 11 de febrero y art. 94 Ley 48/1960, de 21 de julio.

Arts. 161 y 162 TRLGDCU. Art. 140 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

Art. 74 Ley 24/2015, de 24 de julio.

Art. 43 Ley 17/2001, de 7 de diciembre.

Introducción

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al perjudicado por la violación del derecho correspondiente exigir una indemnización de daños que comprenda la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener a causa de la violación. Asimismo, se tendrán en cuenta para la fijación de daños bien las consecuencias económicas negativas que ha experimentado el titular perjudicado como el beneficio que hubiera obtenido de no existir la violación del derecho o el beneficio que ha obtenido el infractor. Otra opción es calcular una cantidad a tanto alzado cuya cuantía sea la que hubiera recibido el titular del derecho si lo hubiera explotado o cedido. Es decir, son preceptos que establecen una norma de valoración concreta y sistematizan cuáles son los elementos a considerar al calcular el daño. Asimismo, se contempla un método de liquidación del daño en forma de forfait13 como en el caso de la mora en las obligaciones pecuniarias14.

Todo esto hace que sea necesario acudir a otros ordenamientos para poder obtener un modelo de referencia para el cálculo de la cuantía indemnizatoria. De este modo, puede obtenerse un marco de referencia en el cálculo de la indemnización que permita a los operadores jurídicos efectuar las operaciones necesarias con base en un modelo ya determinado.

El objeto del trabajo es, por tanto, exponer cuáles son los criterios seguidos en Estados Unidos para calcular la indemnización desde la perspectiva del interés positivo. No se va a valorar cuáles son las formas de probar el daño sufrido ni las consecuencias que tiene este método de cálculo en la negociación.

La elección del ordenamiento obedece al desarrollo de la cuestión en Estados Unidos. En este país, tanto la jurisprudencia como la doctrina han elaborado unos criterios que permiten calcular de manera efectiva cuál es la cuantía indemnizatoria a otorgar al contratante cumplidor. Asimismo, este ordenamiento tiene como principal remedio frente al incumplimiento la indemnización de daños. De hecho, Oliver Wendell Holmes, magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, sostuvo que el deber de cumplir un contrato en el common law implicaba que o se cumplía o se abonaba una indemnización de daños, pero nada más15. Esta opinión ha tenido una influencia decisiva en la consolidación del sistema de «remedies» en Estados Unidos. Así, Farnsworth sostiene que el sistema es-

13 14 15

Carrasco Perera, Á.: “Artículo 1106”, p. 694.

Art. 1108 CC. «The duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it—and nothing else».

Holmes, O.W.: “The Path of Law”, Harvard Law Review, Vol. 10, Nº 8, 1897, p. 462.

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tadounidense no busca obligar a cumplir las promesas, sino que establece un sistema de compensación frente al incumplimiento en vez de orientarlo a exigir el cumplimiento16.

Además, en Estados Unidos se ha adoptado una legislación común para la compraventa recogida en el Uniform Commercial Code —UCC—, que ha permitido la generalización de criterios tanto para la compraventa como para otros tipos contractuales.

Todo ello contribuye a que el ordenamiento estadounidense nos proporcione no solo una doctrina jurisprudencial y doctrinal en la que se trata el tema, sino también un conjunto de casos que nos permiten ver la aplicación práctica de los diferentes criterios.

El trabajo se estructura en tres capítulos. En el primero, se explica cuándo se está ante un incumplimiento contractual en el ordenamiento estadounidense y cuáles son sus consecuencias. De este modo, se describe brevemente el conjunto de remedios frente al incumplimiento y su ámbito de aplicación. Además, se presenta qué se protege mediante el sistema de remedios previsto y cuándo es de aplicación cada uno, con una breve valoración de política jurídica.

En el segundo capítulo, se abordan las reglas de cálculo de la indemnización. Para ello, se presenta cada una de las partidas que integran la valoración del daño y se explican las fórmulas de cálculo según la gravedad del incumplimiento. Además, se exponen separadamente los criterios que se siguen para calcular la indemnización según la parte contractual afectada sea una u otra. De este modo, se adopta una perspectiva más concreta sobre los problemas específicos que plantea el cálculo según quién sea el afectado. En este apartado también se explica la regla de reemplazo para el comprador y el vendedor y se desarrollan los problemas que presenta.

En el tercer capítulo se explican las limitaciones que establece la jurisprudencia al calcular la indemnización. De este modo, se matizan los criterios explicados en el capítulo segundo y se dota de una visión más real acerca de la valoración del daño. En este capítulo, se desarrollan también los principales problemas que surgen en la práctica al aplicar estas reglas.

Todo esto nos va a permitir obtener una panorámica sobre el sistema de cálculo de la indemnización por interés positivo en Estados Unidos.

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«Our system, then, is not directed at compulsion of promisors to prevent breach; rather, it is aimed at relief to promisees to redress breach».

Farnsworth, E.: “Legal Remedies for Breach of Contract”, Columbia Law Review, Nº 7, Vol. 70, 1970, p. 1147.

Introducción

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Así, obtendremos no solo los parámetros que se consideran en ese ordenamiento, sino también un tratamiento práctico de la materia.

Capítulo 1

INCUMPLIMIENTO E INDEMNIZACIÓN El objeto de este capítulo es analizar las respuestas que se proporcionan en Estados Unidos ante el incumplimiento contractual y los fines perseguidos mediante los diferentes remedios.

Para ello, explicaremos la regulación existente en materia contractual, el concepto de incumplimiento contractual y sus consecuencias. Finalmente, expondremos los objetivos generales que se persiguen mediante los diferentes remedios y su valoración desde un punto de vista de política jurídica.

1. REGULACIÓN, INCUMPLIMIENTO Y SUS CONSECUENCIAS EN ESTADOS UNIDOS. 1.1. Regulación La normativa en materia contractual en Estados Unidos se basa en dos tipos de fuentes: jurisprudenciales y normativas. De este modo, la legislación contractual en el país es heredera la tradición del sistema inglés y de los países del common law. Por ello, coexiste un repertorio de casos que conforman la doctrina seguida y leyes especiales que regulan ciertos contratos.

Los diferentes precedentes han sido agrupados por el American Legal Institute en los conocidos como Restatements17. Cada Restatement se ocupa de codificar la doctrina jurisprudencial, de modo que existen compilaciones a modo de código en las que se recogen las soluciones adoptadas. El American Legal Institute es una institución creada en 1923 en la que diferentes operadores jurídicos de gran prestigio, como abogados, catedráticos o jueces, elaboran este tipo de documentos18. En materia contractual, el primer Restatement fue publicado en 1932. Cincuenta

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18

Vargas Brand, I.N.: Interés en el cumplimiento del contrato y operación de reemplazo (La influencia del modelo angloamericano), Tesis doctoral, 2019, p. 64.

La página web de la institución puede consultarse en el siguiente enlace: https://www. ali.org/.

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años después, se difundió una versión actualizada que es la actualmente vigente.

Este texto no tiene carácter vinculante ni es obligatorio para los operadores jurídicos, es decir, no es una ley que deba cumplirse. Sin embargo, al acoger la doctrina que siguen los tribunales sirve como guía para los operadores jurídicos al tomar las decisiones que correspondan. El Second Restatement no regula los diferentes tipos contractuales, sino que establece unas reglas comunes a todos los tipos de contrato independientemente de su objeto o de las personas que lo celebren. Los preceptos del Second Restatement tienen la siguiente estructura: se enuncia la norma, se comenta la misma y se proporcionan ejemplos concretos.

Para los contratos en particular encontramos el Uniform Commercial Code —UCC—, un texto uniforme que se ha adoptado en todos los estados del país y se promulgó en 1951. En él se recogen preceptos comunes a todos los contratos —Article 1— y a tipos contractuales en concreto.

Aquí destaca como la regulación más importante la de la compraventa —Article 2— y tiene origen en el Uniform Sales Act de 1906. En todos estos textos, se recoge la tradición comercial que existe en el país, aunque haya sufrido modificaciones la regulación a lo largo del tiempo. Dichas normas han sido adoptadas por todos los estados del país y, aunque se han propuesto reformas de los preceptos, ningún estado hasta el momento las ha acogido, por lo que el texto de la compraventa sigue siendo el mismo que en 1951.

La regulación que realiza el UCC de la compraventa no afecta a todos los contratos de esta naturaleza, sino que se aplica exclusivamente a los contratos de venta de goods19. Un good es un bien mueble distinto al dinero que se abona por él y que no constituye un valor de inversión; por tanto, un producto o una mercadería20. Para que sea de aplicación el UCC no es necesario que concurra una característica personal en los contra19

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§2-102 UCC. «Scope.; Certain Security and Other Transactions Excluden From this Article.

Unless the context otherwise requires, this Article applies to transactions in goods; it does not apply to any transaction which although in the form of an unconditional contract to sell or present sale is intended to operate only as a security transaction nor does this Article impair or repeal any statute regulating sales to consumers, farmers or other specified classes of buyers». §2-105 (1) UCC. «“Goods” means all things (including specially manufactured goods) which are movable at the time of identification to the contract for sale other than the money in which the price is to be paid, investment securities (Article 8) and things in action. “Goods” also includes the unborn young of animals and growing crops and other identified

Daños contractuales en derecho estadounidense

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tantes, es decir, se aplica si el objeto es una compraventa de mercaderías, independientemente de si el contratante es profesional o particular.

De todos modos, la existencia de una normativa legal vinculante no implica que el common law pierda su valor, puesto que en todo lo no regulado expresamente es el criterio que se sigue21.

1.2. Concepto de incumplimiento El concepto de incumplimiento en Estados Unidos comprende una definición amplia, de manera que, mientras se esté obligado, cualquier desviación respecto al programa contractual supondrá un incumplimiento22.

De esta manera, se establece un concepto de incumplimiento en el que se integran los supuestos de no realización de la prestación, de cumplimiento defectuoso y de mora. Es decir, si uno de los contratantes decide no ejecutar su prestación, la realiza incorrectamente o lo hace con retraso, habrá incumplido el contrato23. Así, el deudor que desee ver su obligación extinguida, deberá cumplir lo previsto en el contrato exactamente24.

Además de estas formas de incumplimiento, se reconoce la figura de la repudiation, mediante la cual el deudor manifiesta que no va a cumplir con su obligación. Esta comunicación puede ser antes del momento pactado para el cumplimiento o en ese instante y puede realizarse de palabra o mediante hechos que indiquen claramente la falta de voluntad de cumplir el contrato25. De este modo, el contratante que se acoja a esta figura in-

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things attached to realty as described in the section on goods to be severed from realty (Section 2-107)».

A lo largo del texto se expondrán ambas regulaciones. Las principales diferencias guardan relación con el objeto del contrato, pero las soluciones adoptadas no difieren unas de otras en gran medida. §235 (2) Second Restatement.

«When performance of a duty under a contract is due any non-performance is a breach».

En este punto, se adopta un enfoque diferente al español en el que se incumplen las obligaciones. En Estados Unidos, no es la obligación el objeto del incumplimiento, sino el contrato. §235 (1) Second Restatement.

Full performance of a duty under a contract discharges the duty». §250 Second Restatement.

When A Statement Or An Act Is A Repudiation «A repudiation is (a) a statement by the obligor to the obligee indicating that the obligor will commit a breach that would of itself give the obligee a claim for damages for total breach under §243, or

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cumplirá también el contrato26. Así, en Estados Unidos se estará ante un incumplimiento contractual cuando exista una desviación del programa contractual o se ponga de manifiesto la voluntad de uno de los contratantes de hacerlo.

Una vez constatada la existencia del incumplimiento, debe calificarse la misma atendiendo a su gravedad, puesto que de ello depende qué remedios puedan emplearse. Son dos las categorías que se establecen: grave —material— o no grave —partial—.

La calificación de un incumplimiento como grave requiere el cumplimiento de algunos requisitos que se han fijado por la jurisprudencia27.

No es necesario que concurran todos ellos simultáneamente, sino que la verificación de uno o más de ellos ya permite entender si estamos ante un incumplimiento grave.

En primer lugar, debe analizarse hasta qué punto se ha privado al contratante cumplidor de aquello que esperaba obtener. Es decir, cuál es el alcance que tiene el incumplimiento y cuál es el nivel del que se ha apartado la prestación realizada de la prevista. De esta manera, se entiende que el incumplimiento es grave cuando la prestación realizada difiere de manera significativa de la prometida. Por ejemplo, si A vende a B cien unidades de un determinado producto y no las entrega, el incumplimiento será grave.

En segundo lugar, se examina si el contratante cumplidor puede ser adecuadamente compensado por la pérdida que experimenta. Es decir, se tiene en cuenta si va a poder ver remediado el incumplimiento, pero esta no es una circunstancia que por sí misma sirva para calificar la gravedad del incumplimiento, sino que refuerza la calificación de gravedad que se haya podido establecer mediante la primera circunstancia. De este modo, el incumplimiento será calificado como grave cuando exista una desviación del programa contractual significativa y que no pueda ser remediada.

En tercer lugar, se tiene en cuenta cuál sería el nivel de pérdida que experimentaría el contratante incumplidor. Para ello, se analiza cuál es el

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(b) a voluntary affirmative act which renders the obligor unable or apparently unable to perform without such a breach».

Tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 7/2021, de 27 de abril, el art. 119.f) TRLGDCU permite resolver el contrato o exigir la reducción del precio cuando «[e] l empresario haya declarado, o así se desprende claramente, de las circunstancias, que no pondrá los bienes o los contenidos o servicios digitales en conformidad en un plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor o usuario».

Este precepto se dictó en aplicación de la Directiva 2019/771, de 20 de mayo de 2019.

Los mismos criterios se contienen en el §241 Second Restatement y son los que vamos a comentar.

Daños contractuales en derecho estadounidense

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nivel de ejecución alcanzado y cuál sería el nivel de pérdida que podría experimentar el incumplidor por no poder serle restituido aquello que ya ha realizado. Por ello, resulta más probable que un incumplimiento pueda ser calificado como material o grave al inicio de la ejecución de la prestación, cuando hay menos que restituir, que al final, cuando casi toda la prestación ya realizada debería ser devuelta. Es decir, se entiende que el incumplimiento es más grave cuanto menor nivel de ejecución se haya llevado a cabo.

El cuarto criterio a considerar para determinar la gravedad del incumplimiento es si existe una posibilidad de subsanación o reparación de la falta de conformidad por parte del contratante incumplidor. De esta manera, en los supuestos en los que la desviación sea pequeña y pueda ser subsanada, se entenderá que el incumplimiento tiene menor gravedad que en los casos en los que la desviación es muy amplia y no hay posibilidad, o es remota, de reparar lo realizado. Este criterio no sirve por sí solo para calificar un incumplimiento como grave o no grave, sino que se debe tener en cuenta, asimismo, si el contratante incumplidor puede llevar a cabo la corrección o si la misma interesa al contratante cumplidor, puesto que aceptarla le supone una demora en el uso o la obtención de aquello que fue objeto del contrato. Es decir, este criterio sirve para cuantificar si el acreedor se ha visto razonablemente satisfecho con la prestación ya recibida.

Estos criterios aquí explicados adoptan la perspectiva del acreedor, es decir, no se miden el grado de ejecución de la prestación ya realizado por el deudor, sino que contemplan cuál es el nivel de satisfacción que ha experimentado el acreedor.

Finalmente, se analiza si el comportamiento del contratante incumplidor fue de buena fe o si actuó de manera intencional. Así, en los supuestos en los que la actuación sea intencional, se podrá considerar más fácilmente que el incumplimiento es grave. Sin embargo, no todo incumplimiento intencional supondrá que se esté ante un incumplimiento grave ni la ausencia de mala fe permite calificar un incumplimiento como parcial. Es un criterio que permite decidir en casos dudosos, pero no sirve por sí mismo para calificar la gravedad del incumplimiento.

En conclusión, estaremos ante un incumplimiento grave cuando el contratante incumplidor se aparte del programa contractual de tal manera que el cumplidor no obtenga aquello que esperaba y no pueda prever que vaya a obtenerlo. De este modo, cuando la desviación respecto al programa contractual sea pequeña, no podrá entenderse que el incumplimiento es grave.

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En el resto de supuestos, el incumplimiento se calificará como incumplimiento no grave o parcial.

1.3. Consecuencias del incumplimiento Una vez constatado el incumplimiento, el contratante cumplidor tiene la opción de aplicar diversos remedios. Concretamente, se reconocen cinco opciones al contratante cumplidor: exigir una cantidad como indemnización de daños, exigir el cumplimiento forzoso de la obligación, exigir que se le devuelva lo que entregó o su valor, solicitar que se declare su derecho o exigir que se cumpla un acuerdo de sometimiento a arbitraje28.

Estamos ante una lista de remedios extremadamente heterogénea en la que se enumeran opciones que no aportan solución alguna al problema del incumplimiento, como la declaración de derechos o la obligación de someterse a arbitraje. De hecho, su única función como remedios es permitir que se apliquen otros. Así, el sometimiento a arbitraje permitirá que los árbitros decidan qué solución dan al caso, pero creemos que no es por sí mismo un remedio frente al incumplimiento.

Asimismo, aunque no en los capítulos dedicados a los remedios frente al incumplimiento, se establece que el contratante cumplidor puede quedar liberado de realizar su prestación29. Es decir, tiene la posibilidad de decidir que el contrato devenga ineficaz.

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§345 Second Restatement.

Judicial Remedies Available «The judicial remedies available for the protection of the interests stated in §344 include a judgment or order (a) awarding a sum of money due under the contract or as damages, (b) requiring specific performance of a contract or enjoining its non-performance, (c) requiring restoration of a specific thing to prevent unjust enrichment, (d) awarding a sum of money to prevent unjust enrichment, (e) declaring the rights of the parties, and (f) enforcing an arbitration award». §242 Second Restatement.

Circumstances Significant In Determining When Remaining Duties Are Discharged «In determining the time after which a party’s uncured material failure to render or to offer performance discharges the other party’s remaining duties to render performance under the rules stated in §§237 and 238, the following circumstances are significant: (a) those stated in §241; (b) the extent to which it reasonably appears to the injured party that delay may prevent or hinder him in making reasonable substitute arrangements; (c) the extent to which the agreement provides for performance without delay, but a material failure to perform or to offer to perform on a stated day does not of itself