COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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ANÁLISIS CIVIL Y CONSTITUCIONAL DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL NASCITURUS
DR. ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ
Valencia, 2015
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© Roberto Garzón Jiménez
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Introducción En cuanto a la metodología y fuentes empleadas en este libro, en virtud de que el tema analizado involucra tanto disposiciones de derecho público, como de derecho privado, se analizaron ambas para lograr un conocimiento integral de los diversos temas tratados en esta obra. Esta relación entre ambas ramas del Derecho se pone de manifiesto al analizar casi todos los temas relacionados, como sucede con “el derecho a la vida del nasciturus”, en el cual se actualizan disposiciones de Derecho Constitucional y disposiciones del Derecho Civil, ya que en las constituciones se reconocen los derechos fundamentales y es el Derecho Civil el que regula el inicio y fin de la personalidad jurídica, atribuyendo el carácter de persona a las personas físicas. Lo mismo sucede al analizar las disposiciones relacionadas con la reproducción asistida en las cuales es el derecho público el que las regula, como tal es, por ejemplo el caso en España mediante la Ley de Investigación Biomédica 14/2007 de 3 de julio y la ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, y en México la Ley General de Salud, relacionándose los temas tratados por dichas leyes, estrechamente con la filiación y el parentesco que son regulados por el Código Civil Español. La anterior vinculación enriqueció esta obra en donde se trata de realizar una interpretación armónica de ambas ramas del derecho para que se complementen y no se excluyan. Este trabajo no se limita a un mero análisis de las disposiciones locales relacionadas con la materia en España y México, ya que en virtud del carácter universal de los derechos fundamentales en concreto del derecho a la vida, se hace indispensable el análisis de tratados internacionales, tesis de jurisprudencia y disposiciones legales de derecho comparado. En tal virtud encontramos relacionadas y analizadas tesis y jurisprudencia de diversos tribunales constitucionales de Europa y de América, haciendo hincapié en las que defiende las posturas opuestas al derecho a la vida del nasciturus para enfrentar sus argumentos y poder llegar a una conclusión adecuada.
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En tal virtud las fuentes empleadas son la legislación, la jurisprudencia y la doctrina que se relaciona con el tema, esta última principalmente de España y México, también se consultaron revistas especializadas y lo relacionado con el tema en periódicos y demás medios de difusión de actualidad. El libro se desarrolla en nueve capítulos, cada uno de ellos, busca analizar algunos de los temas vinculados con el derecho a la vida, con el nasciturus y con las prácticas que atentan contra ese derecho a la vida, con el correspondiente análisis de las resoluciones jurisdiccionales correspondientes; al final de cada capítulo se relacionan las conclusiones del mismo. En este libro que presento, pretendo demostrar que el derecho a la vida si se actualiza en el nasciturus. Lo anterior derivado de lo siguiente: 1. El carácter universal de los derechos fundamentales. 2. La actualización de la personalidad jurídica en el nasciturus. La universalidad de los derechos fundamentales, implica que su alcance y contenido son iguales para todas las personas en cualquier lugar del mundo. Por lo que por el principio de justicia y equidad, no se puede a una persona por razones espacios temporales desconocerle derechos que en otro tiempo o lugares le serían reconocidos. La evolución en materia de derechos humanos ha permitido que a nivel internacional existan instancias y tratados que los protejan pero aún existe un gran camino por andar, para lograr una uniformidad en su reconocimiento y protección. Adicionalmente una vez que un derecho fundamental es reconocido ya no puede desconocerse o restringirse en perjuicio de las personas. Esta universalidad implica también que no puede existir discriminación de las personas por razones de edad, color de la piel, estatura, origen, preferencias, ideologías o cualquier diferencia especifica. Por lo tanto no es posible discriminar a una persona recién concebida por razones de edad, debiendo prevalecerse en la interpretación de cualquier derecho fundamental el principio pro-persona.
Introducción
La regulación del derecho a la vida del nasciturus ha sido convenenciera y sujeta a criterios o políticas consideradas adecuadas desde el punto de vista político y económico. Desde principios del siglo pasado, por razones económicas surgió la idea que el avance de la ciencia ha disminuido la mortandad de las personas y que si la población seguía aumentando los satisfactores y el medio ambiente serían insuficientes (pesimismo demográfico), es así que se busca evitar el que nazcan más personas, para que este equilibrio no se rompa, se ha pretendido justificar esta política con la creación de una “nueva ciencia” denominada eugenesia o con una corriente que busca la igualdad entre las personas “feminismo”. Por lo que la eugenesia bautizada así por su fundador Francis Dalton, establece que se debe de evitar que las personas con características no deseables para la sociedad se reproduzcan, fomentando al contrario que solo los socialmente aceptados lo hagan. Estas ideas además de los genocidios que se dieron en la época de la segunda guerra mundial, e incluso a finales del siglo pasado en la ex-yugoslavia, provocaron una serie de políticas demográficas muy agresivas en los países subdesarrollados, como es el caso de China, Filipinas, Nicaragua y otros, incluso México. Por otro lado en un segundo eje de ataque se ha pretendido revalorar el papel de la mujer en la sociedad y su igualdad con el hombre al reconocerle el derecho a decidir si tiene o no a su hijo ya concebido. Estos argumentos se dan, reconociéndole diversos derechos fundamentales a la mujer, de los que puedo enunciar los siguientes: 1) Derecho a la integridad corporal. 2) Derecho a un plan de vida. 3) Libertad reproductiva. 4) Derecho a la intimidad. 5) Libre determinación. 6) Derecho al sustento económico. Sin embargo por jerarquía estos derechos nunca podrán estar por encima del derecho a la vida del nasciturus, por esa razón para justificar la preponderancia de estos derechos se hace necesario negarle al nasciturus la personalidad jurídica para de esta manera concluir que al no ser persona no puede ser titular de derechos, siendo este un
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argumento que atenta contra la lógica jurídica y la regulación civil de la personalidad jurídica. En este trabajo demuestro que esto es incorrecto desde varios puntos de vista, uno de ellos tal como lo analizo en el capítulo tercero es que en el proceso evolutivo intrauterino no existe un momento claramente definitorio para atribuir o negar la personalidad jurídica a una persona y que la vida comienza con la concepción y termina con la muerte, siendo un proceso evolutivo y degenerativo. Demuestro que es incorrecto atribuirle al medio ambiente donde se desarrolla una persona el carácter determinante para atribuir o negar la personalidad jurídica a un ser humano, lo que sucede con el nasciturus, donde si nació es persona y si no nació no lo es, como en el siguiente ejemplo. – Si nace un niño prematuro de seis meses es viable, gracias al apoyo médico es considerado persona, pero si siguiera en el seno materno no lo es aún cuando su desarrollo intrauterino fuere más completo, lo anterior además de absurdo es inequitativo. Adicionalmente como señalo en el capítulo cuarto ninguna teoría civil es más sólida que la que reconoce que el nasciturus es persona desde la concepción. Concluyo en ese capítulo que la personalidad jurídica del nasciturus se encuentra sujeta a una conditio iurus resolutoria negativa, en el sentido de que es persona desde la concepción siempre y cuando nazca vivo y viable. Además demuestro como a nivel civil en toda legislación con tradición romano-germánica, se reconoce que el nasciturus puede adquirir por herencia, legado o donación y que los bienes los adquiere desde que se da el fallecimiento o se celebra el contrato, lo anterior implica que el nasciturus tiene un patrimonio y para tenerlo solo puede ser en virtud de que es una persona, recordemos el principio de la escuela clásica del patrimonio personalidad, “solo las personas tienen patrimonio” y destaco que es una contradicción que se reconozca que el nasciturus puede ser titular del derecho de propiedad respecto de los bienes que adquiere por herencia, legado o donación y que en cambio no pueda ser titular del derecho a la vida argumentando que no es persona. Lo cual va en contra de los principios de universalidad, y uniformidad de los derechos humanos. En el capítulo quinto se analiza cómo se actualizan respecto del nasciturus, los atributos de la personalidad jurídica, dejando claro
Introducción
que el nasciturus si puede a través de ellos alcanzar realidad, suficiencia y eficacia en el mundo del derecho. Después de un análisis de los derechos fundamentales de la madre frente al derecho a la vida del nasciturus, concluimos que el que se ha considerado más sólido es el de la libertad reproductiva, bajo el amparo de este derecho fundamental se ha señalado que la mujer tiene la posibilidad de decidir tener o no un hijo y que esta facultad la conserva aún y cuando se encuentre embarazada, adicionalmente se señala que este derecho es de ejercicio individual y solo le corresponde a la mujer. Al respecto considero como propuestas más acertadas las siguientes: 1. La libertad reproductiva se ejercita al decidir reproducirse mediante la realización del acto sexual, lo que implica una aceptación tácita de su consecuencia principal que es la procreación. En este sentido, considero al acto sexual como hecho jurídico en el cual las consecuencias jurídicas se dan por ministerio de ley con independencia de que la voluntad de los actores de dicho hecho quieran o no dichas consecuencias Una vez que se da la concepción, la libertad reproductiva ya se agoto por llegar a su finalidad y en ese momento surge el derecho a la vida del nasciturus. Ambos derechos no entran en colisión, sino que uno es consecuencia del otro. 2. La libertad reproductiva en su faceta interna o de no reproducción, puede ser de ejercicio individual, pero en su faceta externa encaminada a la reproducción es un derecho de ejercicio conjunto. Adicionalmente se analizan las prácticas más comunes que atentan contra la vida del nasciturus, dichas prácticas encuentran un antecedente en la eugenesia, la cual se estudia en el capítulo noveno enunciando en qué consiste y como en la vertiente de la eugenesia positiva han surgido dos prácticas que atentan directamente contra el nasciturus y estas son: 1. El diagnostico preimplantatorio o diagnostico genético preimplantatorio, diagnostico preimplantacional el cual consiste en analizar a los nasciturus denominados para estos efectos como pre-embriones, para determinar la conveniencia o no de su implantación.
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2. El diagnostico prenatal. – En el cual se estudian a los nasciturus denominados según la etapa de desarrollo como embrión o feto para determinar o no su nacimiento mediante la práctica de un aborto eugenésico. Se analizan el aborto como la practica más común y más devastadora en relación con el nasciturus, se relacionan las principales resoluciones judiciales vinculadas con el tema, las cuales las podemos dividir en dos. La primera vertiente toma como base la resolución de ROE vs Wade de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de 1974, que aporta dos argumentos que serán seguidos por otros tribunales en el mundo que son: 1. El nasciturus no es persona. 2. La protección debe darse a partir de que es viable después de las doce semanas de implantado. Dentro de esta vertiente encontramos la sentencia 53/1985 de 11 de abril de 1985 del Tribunal Constitucional Español que establece que el nasciturus no es persona, en virtud de que el artículo 10 de la constitución española no lo contempla en la acepción de la palabra “todos”, sin embargo lo que está protegido es la vida humana como un bien jurídico lo que genera la obligación del estado de abstenerse a la interrupción del embarazo y la obligación de informar sus consecuencias. La segunda vertiente a la cual me adhiero es la del Tribunal Constitucional Alemán que en su sentencia B verf CE 39, I establece que no puede haber distinciones entre los nasciturus por su etapa de desarrollo y que la constitución alemana en el artículo dos protege la vida, incluyendo la del nasciturus, señalando que el derecho a la vida del nasciturus está por encima de los derechos de la madre. También la sentencia B verf 6F 88, 203 del mismo tribunal establece que la constitución protege la vida y prohíbe el aborto. De tal suerte considero que la postura más acertada es la del Tribunal Alemán y como una propuesta propongo el reflexionar que la justificación de la protección de un bien jurídico se debe a que una persona es su titular, lo que sucede con la vida intrauterina en la que su titular es el nasciturus.
Introducción
En el capítulo VI se trata a la fecundación donde encontramos prácticas de reproducción asistida que atentan en contra de la vida del nasciturus, para justificarlas se ha denominado de manera distinta al nasciturus según la etapa de su desarrollo, pretendiendo de esta manera justificar un cambio de estatus por el proceso de desarrollo, tomando esta idea de la embriología McLaren que utilizó por primera vez el término de pre embrión por lo que en diversas legislaciones se han tomado estas denominaciones como en España en la ley de investigación Biomédica de 14/2007 de julio y la ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, de las que se desprende que el nasciturus según la etapa de desarrollo puede ser: 1. Pre-embrión: Desde la fecundación hasta el día 14 de implantado 2. Embrión: Del día 14 al 56. 3. Feto: Del día 56 en adelante. A raíz de estos conceptos se ha justificado la práctica de técnicas de reproducción asistida y la manipulación y selección de embriones. Considero que los embriones que se conciban solo pueden ser implantados y destinados al nacimiento, quedando prohibida la selección, manipulación o destrucción en este sentido encontramos las siguientes legislaciones. 1. Ley Embryonen Schutzgesetz de 13-dic-de 1990 en Alemania. 2. Ley 110/2004 en Italia. 3. Constitución Suiza. 4. Convenio de Oviedo.
Capítulo I
EL DERECHO A LA VIDA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SUMARIO: 1.1. La nueva concepción de la soberanía estatal. 1.2. La nueva concepción de la supremacía constitucional. 1.3. El bloque de constitucionalidad en México. 1.4. Análisis de la jurisprudencia por contradicción de tesis 293/2011. 1.5. El bloque de constitucionalidad en España. 1.6. Acepciones y Características Distintivas. 1.7. Clasificación del derecho a la vida dentro de los derechos fundamentales. 1.8. Eficacia del derecho a la vida y de los Derechos Fundamentales. 1.9. Interpretación de los Derechos Fundamentales. 1.10. Fundamentación Constitucional en México. 1.11. Titularidad del Derecho a la Vida. 1.12. Objeto y contenido del derecho a la vida. 1.13. Conclusiones del Capítulo.
1.1. LA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA SOBERANÍA ESTATAL El objetivo de este capítulo es hacer un breve análisis de los derechos fundamentales pero siempre en relación con el derecho a la vida para que de esta forma se puedan obtener características de este derecho fundamental. No se pretende realizar un estudio exhaustivo de los derechos fundamentales, en virtud de que eso excedería los fines de esta obra. Sin embargo al ser la vida un derecho fundamental1 es esencial para los fines de esta obra dejar claro también la jerarquía de este tipo de derechos, su clasificación, su objeto, su eficacia e interpretación, así como la fundamentación del derecho a la vida y su titularidad.
1
“La idea de preservar la vida del ciudadano y limitar la intervención del Estado en demérito de dicho valor ha sido una constante preocupación en países democráticos”. Vid. Carpizo, E., Interpretación judicial de los derechos fundamentales en México, en Varios, Homenaje al Dr. Emilio O. Rabasa, Carpizo, Jorge y Arriaga, Carol (coords.), Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2010, p. 559. Para un análisis sobre la evolución de la postura iusnaturalista sobre el derecho a la vida Vid. Saldaña Serrano, J., Derecho natural. Tradición, falacia iusnaturalista y derechos humanos, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2012, p. 133.
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Los derechos humanos2 deben de ser la base de la organización estatal, finalmente se está dando esta evolución en algunos sistemas constitucionales del mundo. Se está reconociendo la jerarquía de los derechos humanos no solo en relación a los demás derechos sino incluso frente al poder estatal y sobre todo en el sentido de que ya no son las constituciones las que les dan vigencia, sino estas y los tratados internacionales son los instrumentos que deben reconocerlos y garantizarlos. En virtud de la soberanía de los estados se ha considerado que estos en su régimen interno pueden determinar cualquier tipo de normas o reconocer los derechos que estimen convenientes sin tener que tomar en cuenta ningún elemento, criterio, o disposición externos, ya que la soberanía implica que no existe ningún poder por encima del estado mismo3. Es pues que como consecuencia de la soberanía cada estado por conducto de sus órganos legislativos puede autorregularse, estableciendo las normas jurídicas que estimen necesarias para la sana convivencia en un territorio determinado. Lo anterior ha provocado que en materia de derechos humanos exista una gran diversidad de regulaciones, lo cual es absurdo, ya que los derechos fundamentales son idénticos en todas las personas y son
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3
Existe numerosa bibliografía sobre el concepto, características y argumentación en torno a los derechos humanos, entre los que se encuentran, Bidart Campos, Germán, Teoría General de los derechos humanos, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1993; Sánchez Bringas, Enrique, Los derechos humanos en la Constitución y en los tratados internacionales, Porrúa, México, 2001; González, Nazario, Los derechos humanos en la historia, Alfaomega, Universitat Autònoma de Barcelona, México, 2002; Escobar, Guillermo, Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Centro de Iniciativas de Cooperación al Desarrollo, Universidad de Alcalá, 2004; Carbonell, M., “Los derechos fundamentales en México”, 3a. ed., Porrúa/Comisión Nacional de los Derechos Humanos/Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2009. Vid. García Ramírez, S., “Admisión de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Varios, Recepción Nacional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y admisión de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, García Ramírez y Mireya Castañeda, Mireya (coords.), Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, p. 30.
Análisis civil y constitucional de la situación jurídica del nasciturus
por sus características de universales una realidad que se impone al estado mismo. Por ejemplo en relación con el derecho a la vida no es correcto que en un país determinado un ser sea considerado persona y en otro no, y en relación con la libertad reproductiva que en un país si este reconocida junto con la posibilidad de tener uno o más hijos y en otro no exista, o solo se pueda tener un hijo4. En el caso de los derechos humanos, su contenido no puede estar determinado por situaciones espacio temporales y criterios, creencias o tradiciones locales. Los derechos humanos deben desprenderse de criterios subjetivos locales y en cambio tener un contenido uniforme en cualquier parte del mundo, en virtud de que su contenido se deriva de la dignidad de la persona, la cual es la misma en todas ellas. Por lo tanto el reconocerle a los derechos humanos este carácter de universales se impone al Estado mismo como una limitante a su soberanía, ya que forzosamente debe atender a lo dispuesto en los tratados internacionales de la materia. La supremacía constitucional es pues otro principio que se ve superado con la universalidad de los derechos humanos, en virtud de que el ordenamiento jurídico superior en materia constitucional, no deben serlo solamente las constituciones locales sino lo son también los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Este reconocimiento internacional a los derechos humanos se deriva de la universalidad de los mismos5, son pues los derechos humanos una realidad jurídica que se impone a cualquier ordenamiento y por esta característica de universalidad por un principio también de uniformidad deben ser reconocidos internacionalmente para que las personas gocen de los mismos en toda su integridad sin dependencia de circunstancias de tiempo, modo o lugar.
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Vid. García Ramírez, S., “La unificación legislativa en el enjuiciamiento y la ejecución penal: la reforma constitucional de 2013. Concentración y dispersión”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, núm. 139, enero-abril, 2014, p. 297. Sobre la universidad de los derechos cfr., Bidart Campos, G., “Teoría general de los derechos humanos”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1989, p. 41.
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Es así que estos postulados del Estado Moderno que son la soberanía y la supremacía constitucional están siendo superados por una realidad preexistente que finalmente está siendo reconocida. Sin embargo en cuanto a la soberanía esta es una limitación parcial, ya que solamente los derechos humanos pueden estar por encima de esta; en las demás materias y en las relaciones entre estados de reconocerse esta soberanía para que las relaciones internacionales sean entre iguales, y no exista una imposición de un estado frente a otro. Este reconocimiento de universalidad y de supremacía de los derechos humanos, ha sido una necesidad frente a todas las atrocidades cometidas en contra de millones de personas en distintos países del mundo, y empezó a cobra relevancia después de la segunda guerra mundial, momento en el cual intencionalmente se atendió este problema mediante tratados y convenios multinacionales, buscando que exista un bloque que proteja a las personas frente a los estados con claridad y certidumbre. Algunos autores6 consideran que estamos en presencia de una desagregación de las soberanías de los estados nación, pero que en ningún caso significa que las soberanías se encuentren disminuidas sino que esto es precisamente una evolución de las mismas. Los Estados deben de adaptar sus constituciones para que estas se encuentren en materia de derechos conforme a lo establecido en los tratados internacionales. Adicionalmente esta adecuación en materia de derechos humanos es necesaria y en muchos casos imprescindibles para poder establecer relaciones con otros estados, y que cada vez existan bloques internacionales como el caso de la unión europea para los cuales todos los estados que forman parte tienen que renunciar o adaptar ciertas funciones. De tal suerte que los derechos humanos se están colocando por encima de los poderes estatales, lo cual provoca que lo anterior sea
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… Respecto a esta nueva redefinición, Marcos Kaplan afirma que: La desagregación, la divisibilidad, la enajenación de algunos de los componentes de la soberanía no implican necesariamente una disminución del Estado-Nación…Vid. Del Rosario Rodríguez, M., “Universalidad y Primacía de los Derechos Humanos”, Ubijus, México 2012, p. 15 a 16.
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reconocido en las constituciones locales y que en la práctica se puedan hacer valer, esto implicará también una situación de subordinación de las autoridades judiciales locales a las resoluciones de los tribunales internacionales. Los derechos humanos son universales al estar fuera del alcance de los ordenamientos locales y el reconocimiento de esta característica ha sido fruto de una evolución que inicio después de la segunda guerra mundial, mediante la declaración universal de los derechos humanos del 10 de diciembre de 1948, y que ha generado diversos pactos internacionales. El esfuerzo ha consistido: 1. En uniformar los derechos humanos a reconocer. 2. Establecer que sean las constituciones locales las que reconozcan la universalidad de los mismos y su contenido y 3. El establecer los medios alternados de justicia para su protección primeramente a nivel local y posteriormente a nivel internacional. La igualdad y uniformidad que existe entre los tratados internacionales de derechos humanos y las constituciones locales es la que se ha considerado el bloque de constitucionalidad7. Esto provoca a nivel interno que los tribunales locales deban de resolver tomando en cuenta no solo lo que establecen las constituciones o las diversas leyes locales en materia de derechos humanos, sino que deben de tomar en cuenta también lo señalado en todos los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos8.
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«La recepción nacional del ordenamiento internacional, por lo que respecta a los derechos humanos, (…) ha ganado terreno y (…) se abre paso en nuestro país, paulatinamente, superando rezagos y sorteando obstáculos Vid. García Ramírez, S., “Caballero Ochoa, José Luis, La incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en España y México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, núm. 128, mayo-agosto, 2010, p. 959 y 960». Sobre el control de convencionalidad existe una amplia bibliografía entre la que se encuentra, Hitters, Juan Carlos, ¿son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? “Control de constitucionalidad y convencionalidad”, en La Ley, Buenos Aires, 2008, t. E, p. 1169. Vid. García Ramírez, S., “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2009, t. IV, p. 619.
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De tal suerte que los particulares también pueden hacer valer los derechos humanos reconocidos a nivel internacional, en caso de violación a los mismos, también recurrir a nivel internacional a los tribunales competentes una vez agotados los medios internos de defensa. Esta universalidad de los derechos humanos implica también que su contenido es igual en todos los estados y no como sucede en tratándose de otro tipo de acuerdos internacionales en los cuales los estados parte requieren tener un consenso. En materia de derechos humanos el consenso o acuerdo entre dos estados no consiste en lo derivado de una negociación sino precisamente en el reconocimiento a la soberanía de los derechos humanos. Los derechos humanos se entiende soberanos en virtud de que no se encuentran subordinados a ningún tipo de poder nacional o internacional, y en tal medida son los que son, sin que su reconocimiento, contenido, alcance y aplicación pueda estar sujeto a una negociación o a un juicio subjetivo y convenenciero, adicionalmente a que una vez reconocidos no puede limitarse sino siempre debe de existir una progresividad en su regulación. Esta soberanía de los derechos humanos se ha constituido en una limitante de la soberanía estatal, y lo anterior se debe a que la dignidad de las personas está por encima del estado mismo. Es pues el estado una organización que surge de manera natural y necesaria pero siempre en pro de las personas y no de manera autónoma9. Es por eso que la constitución mexicana siguiendo el ejemplo de la norteamericana señala que la soberanía reside en el pueblo y emana de este, pero a favor del mismo y nunca en su contra, y son precisamente los derechos fundamentales los que constituyen el funcionamiento y razón de ser del estado.
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Vid. Morales Antoniazzi, M., “¿La democracia como principio del ius constitucionale commune en América Latina? Construcción, reconstrucción y desafíos actuales para la justicia constitucional”, en Varios, La justicia constitucional y su internalización ¿Hacia un ius constitucionale commune en América Latina?, Bogdandy, Armin Von, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Morales Antoniazzi, Mariela (coords.), Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas/Max Planck-Institut für Auslandisches öffentliches Recht und Völkerrecht/Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, 2010, t. I, p. 206 y 207.
Análisis civil y constitucional de la situación jurídica del nasciturus
Una concepción errónea de lo que significa la soberanía ha provocado una infinidad de genocidios a lo largo de la historia, este concepto de soberanía estatal que si bien ha seguido evolucionando debe entenderse como una autonomía entre estados, donde todos ellos actúan entre sí en un plano de igualdad sin que ninguno de ellos pueda interferir en el régimen interno del otro y que además esta soberanía se encuentra acotada y subordinada a un orden supra estatal constituido por los derechos humanos que son universales.
1.2. LA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL La constitución se ha considerado el ordenamiento legal supremo en todos los países con la concepción de estado nación moderno. Es precisamente la Constitución donde se contienen reconocidos los derechos fundamentales de las personas, se establece también la organización política del estado, las facultades de sus órganos, los lineamientos generales de las áreas estratégicas y prioritarias de ese país. Derivado de lo anterior las demás leyes que se elaboran deben de sujetarse a lo establecido en este ordenamiento sin poder en ningún momento ir en contra de lo establecido en la Carta Magna. De esta manera en las leyes debe detallarse lo ordenado por la constitución y dependiendo del tipo de régimen político serán los órganos legislativos federales o locales los que tendrán la facultad de elaborar las leyes. Sírvanos de ejemplo la Constitución Mexicana que establece una forma de organización política federal donde existen diversas entidades federativas unidas en una federación, por lo que la constitución establece que materias corresponde regular al Poder Legislativo Federal y cuales corresponden a los diversos poderes legislativos locales. De esta forma las constituciones son la piedra angular en torno a la cual está organizado un estado, y sobre esta piedra angular debe edificarse todo el sistema jurídico. Por esa razón Kelsen señalaba que los sistemas jurídicos se podían ordenar jerárquicamente en base y subordinados a la constitución.
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Actualmente el tema de los derechos humanos, ha hecho necesario un replanteamiento de lo anterior, el carácter de universal de los derechos humanos se contrapone con el carácter local de las constituciones De tal suerte que el reconocimiento de los derechos humanos debe de ser internacional con un ámbito de aplicación mundial y no considerar erróneamente que su fuente es únicamente la constitución. Lo anterior implica que la protección de los derechos humanos no solo debe de actualizarse a nivel local, sino que esta protección debe de ser a nivel mundial. Estas aseveraciones nos llevan a concluir que el reconocimiento de los derechos humanos por las constituciones locales debe de ser obligatorio, así como su defensa y la total concordancia y correspondencia con los tratados internacionales de la materia. De tal suerte que la concepción de la constitución como el ordenamiento legal supremo se ve en un sentido acotado en el tema de derechos humanos. En el caso de que las constituciones estén conforme a lo establecido o reconocido internacionalmente en materia de derechos humanos, la supremacía constitucional en el régimen interno se confirma. En caso contrario se debe de entender limitada y reconocerse la posibilidad de los particulares de acudir a organismos jurisdiccionales internacionales, con el objetivo de que sus derechos sean protegidos. En la actualidad la supremacía de la constitución a nivel interno es de todas las materias con excepción del caso de los derechos humanos cuando se regula en contra de los mismos. En América la tutela de los derechos humanos se ha logrado de manera cada vez más eficaz por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en protección de la Convención Americana de Derechos Humanos10.
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Sobre la naturaleza, función y características del sistema interamericano sobre derechos humanos cfr. Navia, Nieto, Introducción al sistema interamericano de protección a los derechos humanos, Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
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Las constituciones deben de compartir su supremacía en materia de derechos humanos con los tratados y convenciones internacionales de la materia, formando un verdadero bloque.
1.3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO El 10 de junio de 2011 en México se publica una reforma constitucional trascendental en materia de derechos humanos, en la cual se plasma en concordancia con la tendencia internacional el reconocimiento a la universalidad de los derechos humanos, y de esta forma se establece un bloque constitucional de protección de los mismos11. El primer párrafo del artículo primero constitucional señala lo siguiente: “En los Estados Unidos Mexicanos, todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la constitución establece”. De este primer párrafo se desprende que la supremacía en materia de derechos humanos y por lo tanto el bloque constitucional mexicano toma su base en: 1. La constitución, y 2. En los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.
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co, Instituto de Investigaciones Jurídicas/Temis/Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México, 1993. Un panorama sobre la reforma constitucional de 2009 en materia de derechos humanos en Varios, La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2011, y Vid. Fix-Zamudio, H., “Las reformas constitucionales mexicanas de junio de 2011 y sus efectos en el sistema interamericano de derechos humanos”, en Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, San José, Asociación de Derecho Público y Administrativo e Instituto Iberoamericano de Derecho Administrativo “Prof. Jesús González Pérez”, núm. 11, año 11, 2011, p. 232.