Lucas Gabriel Santos Costa
CONDUTA TÍPICA E O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA A Intervenção da vítima no fato perigoso
Lucas Gabriel Santos Costa
CONDUTA TÍPICA E O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Izabela Eid CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Lucas Gabriel Santos Costa
CONDUTA TÍPICA E O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
“Aquele que habita no esconderijo do altíssimo, à sombra do onipotente descansará. Direi ao Senhor: ele é o meu Deus, o meu refúgio e a minha fortaleza e nele confiarei, porque ele irá me retirar do laço do passarinheiro e da peste perniciosa, ele me cobrirá com as suas penas e embaixo de suas asas estarei seguro, a sua verdade é o meu escudo e broquel. Não temerei espanto noturno, nem seta que voa de dia, nem peste que anda na escuridão, nem mortandade que assola ao meio dia. Mil cairão ao meu lado, dez mil a minha direita, mas eu não serei atingido, somente com os meus olhos contemplarei e verei o castigo dos ímpios, porque tu ó Senhor! És o meu refúgio e no altíssimo eu fiz a minha habitação. Nenhum mal chegará em minha casa, porque aos seus anjos dará ordem ao meu respeito para me guardar em todos os seus caminhos. Ele irá segurar em minha mão para que não tropece com o meu pé em pedra. Pisarás o leão e o áspide calcarás o filho do Leão e da serpente, pois, quem tão encarecidamente me amou eu também o livrarei e pô-lo-ei em alto retiro porque conheceu meu nome, ele me invocará e eu lhe responderei, estarei com ele na angústia, dela o retirarei e o glorificarei, fartá-lo-ei com a longura de dias e lhe mostrarei a minha salvação”. Salmo 91. Deus! Ogum Yê! “Todo homem tem o direito de escolher o seu próprio destino.” Bob Marley. Zimbabwe: Survival, 1979. Dia e noite são vistos como partes integrantes de um mesmo sistema astronômico. Assim, também, bem e mal podem ser entendidos como qualidades que compõem a vida, como parte de uma totalidade integrada, cujas propriedades não podem ser reduzidas a unidades menores. Maria Auxiliadora Minahim, Direito penal da Emoção, 1992.
Vânia, um amor. À Irlene, Pedro e Lula, uma Família. À Professora, uma inspiração. Ao Professor, uma referência.
SUMÁRIO Agradecimentos...........................................................................................................12 Apresentação ..............................................................................................................13 Lista de siglas e abreviaturas.........................................................................................18 Introdução..................................................................................................................19 1. Aproximação Crítica ao Objeto: a Colocação Dogmática do Comportamento da Vítima na Teoria do Delito.....................................................................................20 2. Justificativa: a Importância da Compreensão do Comportamento da Vítima na Teoria do Delito.....................................................................................................22 3. Hipótese: Maior Rendimento Dogmático na Valoração do Comportamento da Vítima na Teoria do Delito a Partir da Delimitação da Ação...................................24 4. O Marco (referencial) Teórico............................................................................27 5. A Referência Metodológica e o Desenvolvimento da Tese...................................29 Parte 1 A aproximação entre o direito penal e o sistema social Capítulo 1 O direito penal, o sistema social e o comportamento da vítima...................................34 1. Considerações Iniciais........................................................................................34 1.1 A Aproximação Entre a Sociedade e o Direito Penal como Pressuposto à Valoração do Comportamento da Vítima no Fato Perigoso...............................35 1.2 Os Edifícios Teóricos e a Possessão Pelas Ideias na Dogmática Penal............38 1.3 Sociedade, Direito Penal e o Comportamento do Portador do Bem: a Dogmática do Dialelo e a Compreensão da Matrioska......................................47 1.4 O Paradoxo Dogmático da Matrix..............................................................52 1.5 O Fundamento Material da Proibição: o Totem..........................................56 1.6 Conclusões Preliminares..............................................................................60 Capítulo 02 A compreensão normativa do método dogmático e o comportamento da vítima.........61 2. Considerações Iniciais........................................................................................61 2.1 O Método Dogmático e o Segredo do Ferro ...............................................61 2.2 O Sistema Teleológico Racional: Um Cavalo de Tróia?................................70 2.3 O Sistema Penal Autorreferente e a Matrix..................................................79 2.4 O Sistema e a Dogmática Penal...................................................................86 2.5 Conclusões Preliminares..............................................................................92 Capítulo 03 A valoração do comportamento da vítima no fato perigoso.........................................93 3. Considerações Iniciais........................................................................................93 3.1 O Direito Penal na Complexidade Entre o Risco e o Perigo .......................94 3.2 A Fenomenologia Específica da Intervenção da Vítima no Perigo..............100 3.3 O Comportamento da Vítima e os Níveis de Atribuição de Sentido ........106 3.3.1 O Sistema Penal como Filtro-Limite à Atribuição de Sentido ao Fato Jurídico-Penalmente Relevante...................................................................106 3.3.2 A Valoração Objetiva do Comportamento dos Atores no Fato
Perigoso.....................................................................................................108 3.4 A Contingência do Risco no Fato Perigoso................................................110 3.4.1 Fundamentos da Permissividade do Risco.........................................110 3.4.2 A Concreção do Perigo Proibido.......................................................112 3.5 A Dogmática Penal e a Tapeçaria: a Natureza Pública do Conflito e o Respeito à Dignidade Humana.......................................................................115 3.6 Conclusões Preliminares............................................................................120 Parte II A intervenção da vítima ao fato perigoso e o sistema penal Capítulo 04 O ajuste do procedimento dogmático ao comportamento da vítima como objeto de valoração...............................................................................................................123 4. Considerações Iniciais......................................................................................123 4.1 As Construções Dogmáticas e o Comportamento da Vítima: da Irracionalidade à Improvisação...................................................................125 4.1.1 A Irracionalidade do Procedimento Formal-Positivista......................125 4.1.2 A Arbitrariedade do Procedimento Axiológico-Neoclássico ..............128 4.1.3 O Procedimento Lógico-Real e a Improvisação.................................131 4.2 O Método Funcional e Abertura da Dogmática Penal .............................134 4.2.1 A Construção Funcional do Fato Punível a Partir da Necessidade de Proteção de Bens Jurídicos.........................................................................135 4.2.2 A Construção do Fato Punível a Partir da Manutenção de ExpectativasNormativas ............................................................................137 4.3 Um Método Racional como Pressuposto à Compreensão do Comportamento da Vítima no Fato Perigoso .................................................139 4.3.1 A Racionalidade a Partir da Limitação Material dos Espaços de Proibição...................................................................................................142 4.3.2 A Necessidade de Limitação do Espaço Objetivo de Proibição a Partir do Comportamento da Vítima.........................................................145 4.3.3 A Insuficiência da Causalidade como Instrumento de Limitação do Espaço de Proibição...................................................................................148 4.4 A Teoria da Imputação como Instrumento de Limitação aos Espaços de Proibição.........................................................................................................151 4.4.1 Aproximação à Valoração do Comportamento da Vítima na Teoria da Imputação no Funcionalismo Teleológico..............................................153 4.4.2 Aproximação à Valoração do Comportamento da Vítima na Teoria da Imputação no Funcionalismo Sistêmico................................................154 4.5 Conclusões Preliminares............................................................................155 Capítulo 05 A descrição ontológico-normativa da vontade como fundamento aos casos de intervenção da vítima no risco...................................................................................157 5. Considerações Iniciais......................................................................................157 5.1 Autonomia e a Autorresponsabilidade da Vítima como Fundamento à Permissividade do Comportamento Arriscado.................................................157
5.1.1 Eu Sou o Guardião de Meu Irmão? ..................................................158 5.1.2 A Autorresponsabilidade como Capacidade Sistêmico-Penal de Autodeterminação Pessoal..........................................................................160 5.1.3 A Responsabilidade Moral Como Pressuposto à Autorresponsabilidade................................................................................164 5.2 A Insuficiência do Consentimento do Ofendido nos Casos de Intervenção da Vítima no Perigo.....................................................................168 5.2.1 Consentimento e a Natureza Pública da Tutela Penal........................172 5.2.2 O Consentimento como Causa que Desagrava o Desvalor da Ação...174 5.2.3 Pensar a Complexidade ou Dominar a Complexidade.......................176 5.3 A Aproximação da Vítima ao Estudo das Ciências Penais..........................178 5.4 Conclusões Preliminares............................................................................180 Capítulo 06 A valoração objetiva do comportamento da vítima na autoexposição ao fato perigoso.....................................................................................................................182 6. Considerações Iniciais......................................................................................182 6.1 O Alcance do Tipo como Critério Normativo de Restrição da Proibição em Face da Autorresponsabilidade .......................................................................182 6.2 A Participação Impunível em Autoexposição ao Perigo .............................186 6.2.1 A Incompreensão do Comportamento da Vítima como Elemento que Influi na Tipicidade Penal..........................................................................190 6.2.2 Solução de Impunidade nos Casos de Participação em Autocolocação em Perigo...................................................................................................192 6.3 Argumento da Participação: a Atipicidade do Suicídio e o Princípio da Acessoridade ..................................................................................................193 6.4 Limites ao Argumento Formal de Impunidade no Sistema Penal Brasileiro.........................................................................................................197 6.5 Fundamento Material: Limites à Concreção do Princípio da Autorresponsabilidade.....................................................................................201 6.6 Conclusões Preliminares............................................................................208 Capítulo 07 A valoração objetiva do comportamento da vítima na exposição assentida a perigo de outrem..................................................................................................................210 7. Considerações Iniciais......................................................................................210 7.1 A Exposição Assentida a Perigo de Outrem ..............................................210 7.2 Diferenciação Entre a Participação em Autocolocação em Perigo e Heterocolocação em Perigo Consentida..........................................................215 7.3 A Solução de Impunidade Pela Vitimodogmática......................................221 7.4 A Solução Pela Via da Percepção Sistêmico-Normativa do Comportamento da Vítima.............................................................................226 7.4.1 Ação a Próprio Risco.........................................................................227 7.4.2 A Imputação ao Âmbito de Responsabilidade da Vítima...................231 7.5 A Solução Pela Via da Percepção Ontológico-Normativa do Comportamento da Vítima.............................................................................234
7.6 Conclusões Preliminares............................................................................239 Parte III A exposição da vítima no fato perigoso como elemento da conduta típica Capítulo 08 O alcance da teoria da ação na valoração do comportamento da vítima no fato perigoso.....................................................................................................................242 8. Considerações Iniciais......................................................................................242 8.1 A Teoria da Ação como Elemento de Limitação do Alcance da Proibição Penal...............................................................................................................244 8.1.1 Perspectiva Racional da Ação a Partir da Função de Delimitação.......248 8.1.2 O Desvalor da Ação como Propriedade que Informa o Espaço de Proibição Penal..........................................................................................251 8.2 A Limitação da Amplitude da Proibição nos Casos de Exposição da Vítima ao Perigo Através da Teoria da Ação.....................................................255 8.2.1 Limites à Proibição Penal a Partir da Voluntariedade da Ação............257 8.2.2 Limites à Proibição Penal a Partir da Finalidade da Ação...................262 8.2.3 Limites à Proibição Penal a Partir da Relevância Social da Ação.........266 8.3 A Subvaloração da Ação na Limitação da Amplitude Desbordante da Proibição Penal...............................................................................................268 8.4 Acompreensão da Conduta a Partir da Tipicidade.....................................271 8.5 Conclusões Preliminares............................................................................273 Capítulo 09 O risco proibido como desvalor objetivo da conduta típica.......................................275 9. Considerações Iniciais .....................................................................................275 9.1 A Compreensão dos Níveis de Delimitação da Ação..................................276 9.1.1 A Junção da Complexidade dos Níveis de Desvalor da Ação.............276 9.1.2 A Proibição dos Tipos como Referência à Delimitação da Ação.........280 9.2 O Desvalor Objetivo da Conduta.............................................................282 9.2.1 Limites do Comportamento Permitido a Partir do Desvalor da Ação..........................................................................................................285 9.2.2 O Alcance do Tipo e a Referência ao Risco Proibido.........................289 9.3 A Permissividade do Risco a Partir da Conduta da Vítima ........................291 9.3.1 Aspecto Objetivo da Ação da Vítima (Exposição ao Perigo como Condição à Lesão).....................................................................................292 9.3.2 Aspecto Subjetivo da Ação (Domínio da Decisão por Enfrentar o Perigo).......................................................................................................294 9.4 Conclusões Preliminares............................................................................298 Conclusões................................................................................................................301 1. A Valoração Penal da Intervenção da Vítima no Fato Perigoso Pressupõe a Compreensão da Relação do Direito Penal com a Sociedade Atual.......................302 2. A Intervenção da Vítima no Fato Perigoso Requer Uma Análise Específica do Direito Penal........................................................................................................303 3. As Construções Dogmáticas Ontológico-Dedutivas Não Possuem o Refinamento Necessário para Compreender a Complexidade do Comportamento
da Vítima como Critério que Influi na Permissividade da Ação do Autor.............304 4. O Método Mais Refinado é Aquele Referido à Valores, que Amplia o Âmbito de Liberdade e Restringe a Proibição ...................................................................305 5. A Conduta Típica é Um Elemento Dogmático que Materializa a Função de Delimitação Inicial do Comportamento Permitido..............................................307 6. O Risco Típico é o Elemento Normativo do Desvalor Objetivo da Conduta Típica...................................................................................................................309 7. A Conduta da Vítima: Autorresponsabilidade com Responsabilidade...............310 Referências................................................................................................................312
AGRADECIMENTOS Professora Maria Auxiliadora Minahim, minha orientadora. Professsora, obrigado! As mãos que escrevem são amparadas por mãos de atenção, amor e cuidado. As mãos da Senhora sempre estiveram ao alcance das minhas mãos. Obrigado por sua amizade, atenção, disponibilidade, respeito, confiança e constante presença. Pedro Bispo Costa e Irene Santos Costa, meus pais. Gratidão pela fé, pelo amor, pela constante luta para que a educação fosse sempre um caminho possível em nossas vidas. Vânia Bonfim, obrigado por existir e estar sempre ao meu lado! Agradeço por todas as orientações, pelo amor que conduziu a produção dessa pesquisa. Luis Wagner S. Costa, meu irmão, obrigado por sua força, por sempre estar ao meu lado. Minha família! Lena, Dedé, Naita, Mira, Cláudia (in memorian), Valdomiro, Lícia, Jel e Jau, obrigado! Natália, Marcelo, Nilson, Denildo, Hugo, Patrícia e Fernanda, grato pela sólida amizade. Professoras Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado e Érika Mendes de Carvalho, Professores Alamiro Velludo Salvador Netto e Sebástian de Albuquerque Mello: agradeço por todo o cuidado: pela disponibilidade e atenção na condução do processo de avaliação deste estudo... essenciais ao desenvolvimento e correção da pesquisa. Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, obrigado por oportunizar o espaço ao desenvolvimento do curso doutoral. Professor Alexandre Rocha, obrigado pela amizade, pelas aulas, conselhos e orientações.... por ser presente, bem como pela apresentação deste livro. Agradeço, especialmente, por me conduzir a uma dimensão crítico-científica que ampliou os espaços de experiência sobre a produção do conhecimento.
APRESENTAÇÃO O melhor modo, talvez, de se iniciar a apresentação de uma obra é apresentar o autor. Lucas Gabriel Santos Costa é um jovem, brilhante e promissor penalista e pensador do direito. Sua extrema seriedade intelectual induz nele uma modéstia que é arauto de grandes progressos. Como se sabe, a arrogância é a irmã gêmea da ignorância; a modéstia, por outro lado, é a amiga fiel da necessidade de pesquisa, que leva à sabedoria. Este livro é o resultado de sua tese doutoral. De sua qualidade jurídica, nada digo. Dizem-na os competentes cultores do Direito Penal que integraram sua comissão examinadora e, ao lhe conferirem unanimemente a nota máxima, recomendaram, também à unanimidade, sua publicação. O pedido para que eu redigisse uma apresentação da obra – honroso e inesperado – colheu-me de surpresa. Ponderei ao autor que, sendo ele estreante na meritória companhia dos juristas de máxima titulação acadêmica, possivelmente lhe seria mais útil que as primeiras palavras que o leitor encontrasse em seu livro trouxessem a assinatura de um especialista consagrado e conhecido no ramo em que se insere o assunto. Ele, porém, por misteriosas razões de seu foro íntimo, insistiu. Essa explicação se dá para que o leitor perceba por que a apresentação não se encerrou no segundo parágrafo. Como sabia o autor, ao formular seu pedido, este velho professor que reivindica para si tão somente a virtude da mente inquisitiva, faria algumas conjecturas diante de sua obra – reflexões bem diversas das que acudiria a um penalista que acolhesse a tarefa. O século XX é, a vários títulos, um período de mudanças radicais na história da humanidade. No que se refere à epistemologia, na sua dúplice acepção de teoria do conhecimento e de filosofia da ciência, a perspectiva humana foi abalada por um terremoto produzido pelo choque metafórico de duas placas tectônicas do conhecimento da natureza: a física clássica e a física moderna. Tentando tornar curta e simples uma história longa e complexa, a física clássica parece referir-se prima facie a objetos concretos, palpáveis, perceptíveis, enfim: suscetíveis à experiência sensível. Por seu turno, a física moderna, assim entendidas a teoria da relatividade e a mecânica quântica,
obviamente lida com concepções que escapam à sensibilidade direta e ofendem o senso comum. Essa constatação levou, na primeira metade do século XX, a que físicos com pendores filosóficos se perguntassem: afinal, de que trata a física? Qual o referente das teorias da ciência da natureza objetiva por excelência. Nessa linha de pensamento, Henry Margenau, então Professor Eugene Higgins de Física e Filosofia Natural da Universidade de Yale, inaugurou, em artigos de 1935 e 1941, a utilização do termo ‘construtos da explicação’ para definir o referente das teorias físicas. Como ele conta, sua decisão de utilizar o termo ‘construto’, de preferência ao termo tradicional ‘conceito’, foi estimulada por Ernst Cassirer, talvez o maior dos filósofos neokantianos. A razão dessa escolha é que se estava a falar de algo que não mais aceitava bem a carga semântica histórica do venerando vocábulo ‘conceito’ na história da filosofia. O construto da explicação é afim da noção de ‘modelo’ – algo que se usa para representar a realidade, de modo que os enunciados a respeito dela façam sentido e possam ser empiricamente verificados, mas cujo compromisso existencial só se sustenta enquanto o modelo for útil. Dito em outras palavras, um modelo é uma representação simbólica da realidade que se imagina representá-la bem enquanto funcionar. O construto faz, portanto, o papel do conceito na concepção da realidade que pode ser conhecida e da qual se pode falar, mas não tem a função cognitiva descrita na teoria da verdade que os escolásticos sintetizaram como adaequatio intellectus ad rem. Nessa perspectiva, o conceito é a representação intelectual da coisa e, seja porque a alma é reminiscente da forma ideal que é o conceito verdadeiro (como queriam os platônicos), seja porque, por abstração da singularidade e universalização, ela contempla o conceito universal (como queriam os aristotélicos), o conceito é tudo, menos uma construção independente. Contudo, é exatamente essa construção que o construto é – como, aliás, diz o nome. O teórico que elabora um construto é um Demiurgo míope e às avessas que, em vez de contemplar o mundo das formas e elaborar, a partir dele, a realidade concreta, constrói um modelo e diz: “eis aí! Isso é tudo que se pode conceber acerca da realidade – seja lá ela o que for.
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Enquanto funcionar, usem-no. Quando não funcionar mais, há que consertá-lo ou fazer outro.” Essas ideias que fervilharam no domínio da física durante o último quartel da primeira metade do século XX já não causam mais impacto, sabidas e consabidas que são, embora haja descontentes. Jim Baggot é um Ph. D. em Físico-Química inglês bem conhecido por seus livros de popularização da ciência contemporânea. Em 2013, ele publicou um livro cujo controvertido título é: Farewell to Reality: How Modern Physics Has Betrayed the Search for Scientific Truth (também intitulado Farewell to Reality: How Fairy-tale Physics Betrays the Search for Scientific Truth) – Adeus à Realidade: Como a Física Moderna Traiu a Busca da Verdade Científica. Compartilhemos ou não da inconformidade do Dr. Baggot, não são só os físicos que ele precisaria atacar. Em 1945, o filósofo francês Maurice Merleau-Ponty publicou o seu Phénoménologie de la Perception em que, entre outras coisas, afirmava: “é absurdo pretender que essa natureza seja, mesmo que só em intenção, o objeto primeiro de nossa percepção: ela é muito posterior à experiência dos objetos culturais, ou, antes, ela é um deles”. Dito tout court, a ‘natureza’ que conhecemos é uma construção cultural. O que tem essa curiosa, mas aparentemente inútil, digressão em história do pensamento moderno a ver com a obra de Lucas Gabriel Santos Costa. Penso que tem muita coisa. Em primeiro lugar, a consciência desse distanciamento essencial entre a realidade fenomênica e a ‘verdadeira realidade’ – a Ding an sich kantiana – já indicada pelo filósofo de Königsberg é, a partir da primeira metade do século XX, exacerbada: nem mesmo a realidade fenomênica tem a solidez e a palpabilidade que a física clássica parecia acomodar. Se isso acontece com a física – a mais objetiva das ciências – o que se dizer das demais, em especial das ciências humanas e sociais cujo grau de objetividade é perceptivelmente menor? Uma explicação deve ser dada para que – especialmente em uma época em que as sensibilidades estão hipertrofiadas – ninguém se ofenda. Dizer-se que a física é a mais objetivas das ciências não é uma propriedade ex post facto desse corpo de conhecimentos. Não se construiu uma física para depois verificar-se sua objetividade; o que ocorreu foi que, na história
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da física, desprezou-se tudo que não fosse objetivo. Desse modo, ela não tem um mérito especial em relação à objetividade; apenas, a objetividade foi o critério para a delimitação de seu campo, desde suas origens. Além disso, há que se explicar o sentido de ‘grau de objetividade’. Resumidamente, a objetividade é a propriedade de independência em relação ao sujeito. Desse modo, pode-se dizer que um sistema de conhecimentos é tanto mais objetivo quanto mais fácil é provar-se que algum enunciado dentro dele esteja errado. Isso é o equivalente ao requisito de invariância da experiência quando se muda o experimentador. Entre dois físicos, um da Europa e outro da África, um homem e outro mulher (ou quaisquer variedades não binárias), um socialista e outro capitalista, um marxista e outro funcionalista, tratando-se de um enunciado de física a prova do erro é a mesma: a feitura de um experimento e verificação de seus resultados. Não é preciso grande esforço para se perceber que esse grau de independência em relação ao sujeito não é igual em outras ciências, especialmente nas ciências humanas e sociais. No caso do direito, e, particularmente, do Direito Penal, basta o princípio da pluralidade de graus de jurisdição como garantia ao réu para sublinhar que mais que possível, considera-se razoavelmente provável que julgadores diferentes, aplicando o mesmo direito ao mesmo caso, tenham perspectivas diversas e, assim, cheguem a decisões desiguais. Mais que isso: considera-se legítima essa pluralidade, quer dizer, não se imagina que um tribunal superior corrija apenas erros grosseiros da instância inferior; admite-se que por bem fundadas razões os julgamentos não sejam concordantes, apesar da unicidade do caso concreto. Chega-se assim, – com todas as vênias a meus colegas da área jurídica – às reflexões que o brilhante trabalho de Lucas Gabriel Santos Costa me inspira. Pelo menos desde que Dracon, por volta do século VII a. C., extinguiu o direito familiar de vingança e remeteu a punição do assassinato ao poder estatal da pólis ateniense, estamos diante desse curioso fenômeno. Matar e morrer, em que pese a pluralidade de meios e de atitudes, continuam sendo basicamente as mesmas coisas, mas o olhar que se deita sobre ambas quando se é um heliasta não é idêntico ao que se produz quando se
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é um parente do morto. Lucas Gabriel Santos Costa não se reporta a tanta antiguidade, mas faz um périplo pelas diferentes escolas modernas de pensamento penal, visitando os diversos construtos que cada uma elaborou – não importa se sabendo que são construtos ou se pensando que descreviam a realidade tal qual ela é. E esses construtos são identificados pelos nomes das figuras com que o Direito Penal se desenha. Percebe-se, de sua exposição, o esforço hercúleo de distinguir o que muda de uma para outra. O problema é que nada muda, ou melhor: os acontecimentos fáticos que se podem tomar como referência não mudam; o que muda são... os construtos. Variam os modos de se agruparem aspectos do olhar exterior aos acontecimentos e reuni-los sob um nome que, para complicar, é o mesmo usado por outra escola para referir um modo sutilmente diverso de fazer seus próprios agrupamentos de pontos de vista sobre o mesmo acontecimento. Para quem pense que elas estão penetrando mais ou menos profundamente na ‘realidade’, esse é um exercício estrênuo. Contudo, se levarmos em conta que o que se faz é elaborar construtos para, com eles, compor doutrinas diferentes, é mais do que natural que construtos diversos sejam elaborados para facilitar ou favorecer determinados pontos de vista, enquanto a ‘realidade’ que eles modelam continua a ser a mesma. Possivelmente desde os gregos. Como se vê, a obra de Lucas Gabriel Santos Costa teve o condão de inspirar conjecturas ao não jurista. Pelo seu caráter instigante e abrangente, estou certo de que a quem é dessa área de pensamento sugerirá desdobramentos mais profundos e de maior fecundidade. Tenho orgulho em associar a ela meu nome, ainda que na função de mero apresentador. Potomac, MD, USA, setembro de 2020. Alexandre Sergio da Rocha Doutor em Filosofia e professor aposentado da UFRJ
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LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS BGH - Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça da Alemanha) BGHSt – Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Decisões do Tribunal Superior Federal em matéria penal – periódico) CF – Constituição Federal CONAD – Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas CP – Código Penal IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica e Aplicada OLGKöln – Oberlandesgericht Köln (Superior Tribunal Regional de Colónia) PRF – Polícia Rodoviária Federal STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TDAH – Transtorno de déficit de atenção/hiperatividade TJ – Tribunal de Justiça TS – Tribunal Supremo da Espanha
INTRODUÇÃO A introdução, como requisito de um livro, pode ser pensada como a parte inicial de um todo que compreende o conteúdo da pesquisa e, como tal, um requisito formal de apresentação que descreve um trabalho acadêmico; ou, materialmente, como o todo de uma abordagem científica que se expressa em uma parte, um elemento que representa em seu conteúdo a essência da pesquisa, dos métodos de análise e dos resultados do processo de desenvolvimento e crítica sobre determinado objeto. Essa perspectiva dualista, que coloca em polos opostos o formal e o material, não esgota as possibilidades de representação de uma introdução de uma pesquisa acadêmica, pois a relação entre o todo e as partes, entre a unidade e o sistema de referência, comporta diversos significados que decorrem das múltiplas formas de observação. Uma pesquisa sobre o direito penal enfrenta essa realidade. Como um instrumento de controle social, o direito penal foi historicamente desenvolvido a partir da tradição de sua gradativa segmentação: separação entre o sistema social e o sistema penal; separação entre a criminologia, a política criminal e a dogmática penal. Separação, na dogmática penal, dos elementos que compõem o fato punível. Uma tradição que contribuiu para o desenvolvimento do direito penal, no entanto, agora, agrava a manutenção do sistema penal como instrumento legítimo de controle e proteção. Por isso, no estado atual de desenvolvimento da teoria do delito, a análise crítica dos fundamentos que justificam e orientam a construção das estruturas da dogmática penal é essencial para manutenção da proteção à humanidade como ponto reitor da aproximação entre o sistema social e o sistema jurídico penal. Considerar o comportamento da vítima como elemento ativo na construção do fato punível aproxima o sentido do acontecimento social e o significado normativo da comunicação sistêmica obtida da valoração de um fato perigoso composto pela ação de múltiplos atores, sendo capaz de reduzir a névoa que acoberta o método do direito penal, evidenciando carências na fundamentação jurídica sobre a formação do fato criminoso.