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CONTRATO Y CASO FORTUITO

ÍNÑIGO DE LA MAZA GAZMURI ÁLVARO VIDAL OLIVARES

Existen dos semejanzas entre el error vicio del consentimiento y el caso fortuito. La primera es que, generalmente, rara vez nos topamos con ellos y la segunda es que si decidimos estudiarlos a conciencia no solo aprendemos acerca de ellos, sino que, además, nuestra percepción acerca del fenómeno contractual se agudiza profundamente. Gracias a la tarea de la profesora María Graciela Brantt Zumarán y luego del profesor Mauricio Tapia Rodríguez se ha superado una serie de errores conceptuales acerca del caso fortuito que, por largas décadas asolaron a la doctrina y a los tribunales. Sin embargo, en opinión de los autores de este libro, aún restan ciertos aspectos del fenómeno que es necesario precisar, especialmente en tiempos como estos. La propuesta es que, al examinar las consecuencias del caso fortuito ha de distinguirse entre los efectos que produce respecto de la obligación afectada y aquellos que causa respecto de las demás obligaciones. Sirviéndose de una noción objetiva de incumplimiento contractual, este libro propone un enfoque que resulta novedoso, y hasta cierto punto disruptivo, con la opinión de la doctrina. Dicho enfoque luego es aplicado a algunos de los contratos que mayor discusión han producido en los últimos meses con motivo del COVID-19 y los actos de autoridad que ha originado.

CONTRATO Y CASO FORTUITO

Irresistibilidad y consecuencias

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ÍÑIGO DE LA MAZA GAZMURI ÁLVARO VIDAL OLIVARES

978-84-1355-519-5

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CONTRATO Y CASO FORTUITO Irresistibilidad y consecuencias

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Owen Fiss Luciano Parejo Alfonso

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTRATO Y CASO FORTUITO Irresistibilidad y consecuencias

ÍÑIGO DE LA MAZA GAZMURI ÁLVARO VIDAL OLIVARES

tirant lo blanch Valencia, 2020

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Este trabajo se inserta en el marco de ejecución del Proyecto DER2017-84947-P del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de España

Índice Prólogo............................................................................................................ 13 María Paz García Rubio

Los autores...................................................................................................... 21

LA ANATOMÍA DEL CASO FORTUITO: A MANERA DE INTRODUCCIÓN

I. MISCELÁNEA PRELIMINAR............................................................ 23 II. EL MATERIAL DE ESTE LIBRO....................................................... 24 1. El estado de la cuestión................................................................ 24 2. Tres aspectos del caso fortuito..................................................... 29

Capítulo I ACERCA DE LA IRRESISTIBILIDAD

I. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN....................................................... 33 1. La opinión de la profesora María Graciela Brantt................... 34 2. La opinión del profesor Mauricio Tapia..................................... 36 II. CUESTIONES PENDIENTES............................................................ 36 1. La cuestión de la diligencia promotora...................................... 37 2. La irresistibilidad de las consecuencias del caso fortuito y la idea del sustituto comercialmente razonable............................. 46 a) La superación del impedimento y de sus consecuencias en la CISG..................................................................................... 47 b) La idea del sustituto comercialmente razonable.................. 50 c) La idea del sustituto comercialmente razonable o equivalente en la CISG...................................................................... 52 d) La resistibilidad de las consecuencias del caso fortuito a través de un sustituto comercialmente razonable o un cumplimiento equivalente en el Código Civil...................... 58

Capítulo II LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL CAUSADO POR CASO FORTUITO EN TIEMPOS DE PANDEMIA POR COVID-19

I. SOBRE LAS CONSECUENCIAS DEL CASO FORTUITO.............. 69 II. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN....................................................... 70

Índice

III. UNA NOCIÓN AMPLIA Y OBJETIVA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL................................................................................ 75 1. Una noción de incumplimiento amplia y, ¿objetiva?................. 75 a) Amplia y objetiva..................................................................... 75 b) La situación en el Código Civil.............................................. 81 2. El incumplimiento contractual como mínimo común denominador del sistema de remedios.................................................... 82 3. La regla general y la excepción................................................... 88 IV. LOS EFECTOS DEL CASO FORTUITO Y EL SISTEMA DE REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO CAUSADO POR CASO FORTUITO.............................................................................. 93 1. El efecto liberatorio del caso fortuito.......................................... 93 a) Por regla general, la obligación del deudor afectada por caso fortuito no se extingue................................................... 93 b) El destino de la obligación correlativa.................................. 101 2. Exonerar de responsabilidad al deudor...................................... 107 V. UN PAR DE LÍMITES A LOS EFECTOS DEL CASO FORTUITO. 115 VI. LOS EFECTOS DEL CASO FORTUITO RESPECTO DE LOS REMEDIOS DEL ACREEDOR AFECTADO POR EL INCUMPLIMIENTO Y EL SISTEMA DE REMEDIOS........................................ 117 1. El artículo 79 de la CISG.............................................................. 117 2. ¿Qué nos enseña el artículo 79 de la CISG?................................ 119

Capítulo III SITUACIÓN REGULATORIA DE EXCEPCIÓN Y DOS APLICACIONES

I. PRESENTACIÓN................................................................................ 127 II. EL DERECHO DE CONTRATOS Y EL COVID-19 EN CHILE. MEDIDAS EXCEPCIONALES Y DERECHO COMÚN.................... 127 1. La situación regulatoria................................................................ 128 2. La Ley Nº 21.227........................................................................... 130 3. Resoluciones del Sernac............................................................... 132 4. La Resolución del MOP............................................................... 134 5. El proyecto de ley sobre suministro de energía y garantía de conectividad.................................................................................. 135 6. El proyecto sobre reconocimiento de la imprevisión................. 140 III. LA SITUACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.......... 141 1. Arrendamientos para fines habitacionales.................................. 142 a) La opinión del profesor Mauricio Tapia............................... 142 b) Algunos comentarios.............................................................. 143 2. Arrendamientos para fines comerciales...................................... 148 a) La opinión del profesor Mauricio Tapia............................... 148 b) Algunos comentarios.............................................................. 149

Índice

3. Nuestra opinión sobre la cuestión de los arrendamiento con fines comerciales........................................................................... 150 a) ¿Un incumplimiento del arrendador?.................................. 150 b) Una cuestión relativa a los remedios..................................... 160 IV. UNA CUESTIÓN RELATIVA AL CONTRATO DE SERVICIOS EDUCACIONALES............................................................................. 163 1. El proyecto de ley......................................................................... 164 2. La Superintendencia de Educación Superior............................. 164 3. La opinión de los profesores Tapia y Corral............................ 166 4. Acerca de la suspensión de la obligación de pago..................... 168 5. Cumplimiento, resistibilidad, sustituto comercialmente razonable e incumplimiento............................................................... 168

Conclusiones................................................................................................... 179 Bibliografía...................................................................................................... 183

Prólogo Pocas experiencias vitales han puesto a prueba las ideas y conceptos que creíamos firmes y arraigados de manera tan intensa a como lo ha hecho la crisis mundial provocada por la pandemia del COVID-19. Las ideas, los conceptos y las reglas jurídicas no han sido una excepción; más bien todo lo contrario, están siendo un paradigma de esta puesta a prueba para calibrar si su eficacia y su utilidad se adaptan también a contextos tan complejos como los actuales. Los autores del libro que tengo el placer de prologar han sido perfectamente conscientes de ello. Álvaro Vidal Olivares e Íñigo de la Maza Gazmuri son dos juristas chilenos en plena madurez intelectual, formados ambos en la escuela del profesor Antonio Manuel Morales Moreno, Catedrático de Derecho civil de la Universidad Autónoma de Madrid y uno de los mejores civilistas españoles de las últimas décadas. Todos los trabajos que escriben honran a su maestro en un doble sentido: por un lado, siguen las sendas que él ha trazado de manera tantas veces innovadora y, por otro, se adentran en los territorios más inhóspitos de estos caminos para avanzar, abrirlos a otros y colocar en sus márgenes piedras miliares seguras. Este libro constituye una muestra más de esa manera de hacer, centrada en ámbito del derecho de contratos, tan identificado con el maestro y con los dos discípulos, verdaderos líderes del proceso de renovación de este sector del ordenamiento jurídico en los países de América Latina. La peculiaridad es que en esta ocasión se detienen en uno de esos conceptos que la crisis del COVID-19 ha puesto a prueba de manera más evidente: el de caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que la mayoría de los sistemas han venido a identificar, por una u otra vía, las eventuales diferencias entre ambas nociones. El de caso fortuito (o fuerza mayor) es uno de los términos utilizados desde tiempos casi inmemoriales en la teoría general de las obligaciones y contratos, al menos en las tradiciones de derecho civil de los países continentales europeos y de los ordena-

María Paz García Rubio

mientos americanos que han recogido su herencia. Existen, no obstante, matices sobre su exacto significado. Los autores, como es lógico, parten de aquel que está consensuado en el ordenamiento jurídico chileno: un hecho ajeno al deudor, imprevisible e irresistible; me limito aquí a señalar que la literatura jurídica española, siguiendo el texto del art. 1105 del CC, prefiere utilizar el adjetivo de inevitable en lugar de irresistible y que en este precepto el requisito en cuestión no es cumulativo sino alternativo (“aquellos acontecimientos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”), lo que ya nos muestra que ambos Códigos tienen parecidos de familia pero no son, ni mucho menos, dos sosias. Los presupuestos del caso fortuito que podemos denominar clásicos son aceptados por los autores del libro sin mayores problemas. Sin embargo, dentro de los muchos méritos que cabe destacar en esta obra está la inserción del referido concepto y de sus presupuestos dentro de la nueva concepción objetiva del incumplimiento contractual, concepción que el profesor Morales Moreno ha conseguido insuflar en la doctrina y la práctica chilenas, como también lo ha hecho en las españolas. Y es precisamente esa inserción la que dota a algunas de las aportaciones hechas por los profesores Vidal y de la Maza de una marcada dosis de originalidad. No es función de la prologuista recensionar de modo pormenorizado los méritos y los avances de la obra que presenta, sino mas bien animar a su lectura; pero creo que no me excedo en la labor que me compete si resalto alguna de esas aportaciones originales que, en mi opinión, muestran varios de esos avances y animan a sumergirse en las páginas que siguen a estas preliminares. En primer lugar, me gustaría poner el énfasis en el examen que los autores hacen del requisito de la “resistibilidad” no ya del caso fortuito, sino de sus consecuencias; lo hacen a través de la lente del “sustituto comercialmente razonable”, precisamente una de esas herramientas casi desconocidas en los códigos civiles decimonónicos que, de modo un tanto paradójico en la medi-

Prólogo

da en que incluso parecerían oponerse a su articulado, el nuevo concepto de incumplimiento del contrato permite utilizar para una comprensión de nuestros ordenamientos más adaptada a las necesidades actuales del tráfico. La segunda aportación de los autores que quiero destacar se refiere a las consecuencias del caso fortuito. Tras un previo encuadre de la cuestión en la noción amplia, objetiva y neutral del incumplimiento contractual propia de los textos del que se viene llamando “nuevo Derecho de los contratos” que los doctores Vidal y de la Maza tal bien conocen, se cuidan de resaltar las dos fundamentales que el caso fortuito tiene para el deudor, también el marco del Código Civil chileno: (i) liberar al deudor de su obligación —lo que no significa que esta se extinga, salvo en un caso muy concreto al que enseguida aludiré— con efectos permanentes o temporales, según el caso tenga una u otra condición; (ii) exonerarlo del deber de indemnizar daños y perjuicios. A modo de reverso, desde el lado del acreedor esto significa que no puede utilizar dos de los remedios del incumplimiento: ni está facultado para exigir el cumplimiento específico ni dispone del remedio indemnizatorio; en cambio, puesto que ha habido incumplimiento en el sentido antes indicado, sí tiene a su disposición todos los demás, señaladamente, la resolución, la suspensión de la propia prestación —que los autores prefieren seguir denominando excepción de contrato no cumplido— y la adecuación del precio. La liberación del deudor y la recíproca permanencia de los remedios indicados en manos del acreedor presupone o implica, según el punto de vista que se adopte, que a diferencia de lo que hace una parte de la doctrina, no creen que deba generalizarse la regla del art. 1670 del Código Civil chileno (cf. art. 1182 Código Civil español); en consecuencia, para ellos es erróneo entender que rige la regla res perit creditori para todo tipo de obligaciones; estiman sobremanera que, como regla, en el contrato sinalagmático ni se extingue la obligación afectada por el caso fortuito ni la correlativa de su acreedor. Los autores argumentan de modo extenso esta idea; insisten, sobre todo, en la posibilidad de resolución por parte del acreedor cuando el deudor no ha podido

María Paz García Rubio

cumplir por imposibilidad sobrevenida no imputable, esto es, por caso fortuito; para ello utilizan argumentos de lege lata extraídos del Código Civil vigente, con otros de lege ferenda, reforzados por alusiones a los Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos que igualmente, tan bien conocen, pues no en vano son dos de sus coautores. La exoneración del deber de indemnizar daños y perjuicios en caso de incumplimiento del deudor por imposibilidad debida a caso fortuito es comúnmente aceptada; sobre esta exoneración inciden también los doctores Vidal y de la Maza, quienes la aplican tanto a las obligaciones de medios como a las de resultado. Tengo que decir que en esta parte del libro parecen admitir la validez de una división dilemática que nace en la doctrina francesa y ha calado con fuerza en Chile como en España, pero que está muy desdibujada en la mayor parte de los textos del nuevo derecho de contratos, aunque a nuestros autores les sirva para apuntalar sus convicciones. Como ya he señalado, partiendo de que el deudor de la prestación incumplida por imposibilidad fortuita queda exonerado de la obligación de indemnizar, los autores destacan que el acreedor de esa misma prestación está facultado para ajustar su prestación, para resolver el contrato o para suspender la suya propia, circunstancia esta última que, según su parecer, implica incumplimientos recíprocos y faculta también al deudor de la primera para ejercitar la facultad resolutoria. La última parte de esta monografía trata de ensayar la validez de las tesis sustentadas en las páginas precedentes a dos contratos concretos; son dos tipos contractuales que han resultado especialmente afectados por la crisis del COVID-19, en plena efervescencia mientras se escribían sus páginas: el contrato de arrendamiento y el contrato de servicios educacionales. Antes de abordarlos el libro también nos suministra una panorámica de las acciones regulatorias tomadas por el legislador chileno para atender a los dramáticos efectos de la pandemia, labor que ha sido asimismo abordada en la mayor parte de los países europeos y americanos.

Prólogo

En realidad, esta crisis sanitaria y económica sin precedentes ha mostrado la necesidad de atender con normas específicas, en su mayoría excepcionales y de carácter temporal, a unas circunstancias a las que no responde de modo suficientemente satisfactorio un derecho de contratos pensado para situaciones más comunes. Entre estas nuevas normas destaco el artículo, que es todavía un proyecto cuando esto escribo, que pretende introducir en el Código civil chileno los efectos sobre el contrato de la alteración sobrevenida de las circunstancias, una posibilidad que ha sido y es discutida en gran parte de los países con una cultura jurídica similar a la nuestra; recuerdo que Alemania en 2002, Francia en 2016 o Argentina en 2015 han optado por una previsión de este tipo que también se contiene en la Propuesta de Modernización del Libro IV del Código civil español elaborada por la Comisión General de Codificación en 2009 y que se halla en trance de revisión. Animo al lector a que lea atentamente los párrafos del libro dedicados al arrendamiento con fines habitacionales, aunque, sin duda, desde el punto de vista jurídico la coyuntura provocada por el COVID-19 tiene mayor interés en el caso de los arrendamientos de inmuebles destinados a que en ellos se ejerza una actividad profesional o comercial que, por hipótesis, durante la presente crisis ha estado y continúa estando fuertemente obstaculizada, cuando no directamente suspendida o imposibilitada de modo definitivo; señaladamente, porque un acto de autoridad (factum principis) impide que el inmueble se use para la utilidad contractualmente prevista. Me permitirá el lector que omita de modo deliberado cualquier pista sobre la tesis mantenida por los autores; en su lugar les remito a la lectura pausada de su postura y de las razones en la que la fundan. Dos son los motivos que me llevan a ello: el primero es que se trata de una cuestión recurrente en todos los ordenamientos jurídicos que en las últimas semanas han tenido que enfrentarse a las consecuencias de la pandemia y de las medidas de las autoridades destinadas a frenarla; en todos ellos se han sustentado opiniones diversas, basadas en figuras no siempre coincidentes aunque con indudables puntos de contacto —imposibilidad sobrevenida por caso fortuito, alteración sobre-

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venida de las circunstancias, por ejemplo—; la segunda es que la opinión de los profesores Vidal y De la Maza es original, está bien construida y exige una reflexión crítica y pausada; por todo ello, creo que invitar al lector a que haga esa reflexión es lo más adecuado. Anticipo una única idea: la solución de la moratoria en el pago de la renta durante el tiempo en el que el arrendatario no pueda utilizar el local arrendado y la posposición de su satisfacción al tiempo en que ya pueda hacerlo, adoptada como norma excepcional por la mayor parte de los países europeos, no es la defendida por nuestros autores. Por mi parte, confieso que su utilidad práctica evidente, en la medida en que contribuye al mantenimiento del contrato y de alguna manera reparte los riesgos de una situación tan extraordinaria, no me impide reconocer que no está exenta de debilidades técnicas que son perfectamente puestas de manifiesto en este libro. El contrato de servicios educacionales es el segundo banco de pruebas. No deja de resultar curioso que, siendo este también un tema común a todos los países que han sufrido la pandemia no haya tenido la misma repercusión ni en las respuestas legislativas ni entre los autores que han escrito sobre los efectos del coronavirus en los contratos. El hecho de en muchos países, como es el caso de España, la educación, sobre todo la superior, sea un servicio público atendido por instituciones públicas (aunque también existan centros privados) explica que la cuestión no tenga tanto peso desde el punto de vista contractual. En los países en los que las universidades privadas y los colegios privados en general tienen una presencia mayor, la relación contractual que subyace entre el centro docente y el destinatario del servicio (que suele ser un tercero beneficiario del contrato, usualmente hijo de quienes actúan como clientes y, por lo tanto, como contraparte en dicho contrato) explica la necesidad de que se preste una atención singular a esa relación; es el caso de Chile y por ello es totalmente oportuno su abordaje en este libro. También en este último contrato se presentas cuestiones de marcado y novedoso interés; así sucede con la obligada sustitución de las clases presenciales por las realizadas a distancia por

Prólogo

medios diversos, normalmente en línea, circunstancia que incide sobre la identidad de la prestación y plantea la cuestión de si estamos o no ante un cumplimiento por equivalente —de nuevo a los autores les parece muy útil a este respecto el concepto de sustituto comercialmente razonable que toman del CISG—. Mantienen que si esa equivalencia no se da habrá incumplimiento por parte del prestador del servicio, el cual en esta hipótesis le será imputable, por lo que dejará a disposición del acreedor toda la panoplia de remedios frente al incumplimiento. Concluyo la presentación de esta obra mostrando mi gratitud a los autores por permitirme el honor de que mi nombre figure en ella en un lugar tan privilegiado. Su lectura me ha hecho pensar sobre muchas instituciones que creía conocer y me ha obligado a cuestionar algunas certezas sobre las que el COVID-19 me ha descubierto muchas costuras. Trabajos como el que contienen las páginas que siguen parecen transformar esas costuras en primorosas urdimbres que, además, resuelven problemas. Felicito a los autores por haberlo logrado y animo a los lectores a disfrutar de un trabajo, además de oportuno, bien hecho.

María Paz García Rubio

Catedrática de Derecho civil Universidad de Santiago de Compostela España

Brión, mayo de 2020