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DEL DERECHO DE SUPERFICIE

Una visión general desde el Codi Civil de Catalunya Vol. I Aspectos generales y elementos personales y reales

JAVIER MICÓ GINER Notario de Sabadell

Valencia, 2015

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A los notarios que con la constante aplicación práctica de sus conocimientos jurídicos a la realidad social y económica suscitan el progreso del Derecho y, en general, de la Sociedad. Y como ejemplo de todos ellos, en mi condición de heredero de aquella Promoción de Sevilla, a Rafael Lena y a Manuel Ángel Rueda. Si el derecho de superficie es un ejemplo de adaptación a los tiempos, el Notariado no lo es menos A Ferrán Badosa por su erudición y paciencia infinita.

Y a Judith Solé por sus aportaciones A Martín Garrido.

Sin su tesón, no llegarían a buen puerto estas iniciativas

DEL DERECHO DE SUPERFICIE Los muertos que vos matáis, gozan de buena salud http://www.letralia.com/227/articulo03.htm

En fin, juego de la autonomía de la voluntad, consideración de cada caso real concreto y en último lugar atención a lo que en los años sesenta expuse —con la cita de SAVATIER— «llegará un día en que el espacio cúbico acotado será objeto de tráfico con independencia de la superficie sobre la que reposa». Ha llegado.

Víctor Garrido de Palma

Capítulo I

INTRODUCCIÓN El estudio del derecho de superficie presenta aspectos apasionantes.

El derecho de superficie es el Ave Fénix de los derechos reales.

Nace en el Derecho Romano. Tiene serios problemas para manifestar su individualidad frente a la enfiteusis o el arrendamiento. En la época posterior al feudalismo era uno de los derechos condenados a la desaparición. La Ley de Bases de nuestro Código Civil planteaba una Ley especial para su futura eliminación. Se llegó a decir que el propio Código Civil al mencionarlo en su art. 1.611 constituía el «epitafio del derecho de superficie». Mezquita del Cacho, cita a Jerónimo González cuando decía que el Código Civil español no sólo no reguló esta figura, sino que la enterró.

Sin embargo, el derecho de superficie —como veremos— no sólo sobrevive, sino que ofrece soluciones innovadoras en el ámbito del Derecho Civil y Urbanístico y toda su evolución va aparejada a peripecias apasionantes. En los años sesenta se hablaba del renacimiento del derecho de superficie.

Si al leer estas líneas, no consigo transmitir pasión al lector y simpatía respecto de este obstinado derecho, la culpa sólo puede ser mía.

Es una historia apasionante. Y no ha concluido.

La evolución de este derecho (y del derecho de vuelo) desvela una extraordinaria capacidad de adaptación de las figuras jurídicas a las necesidades económicas.

El derecho de superficie nace pensando en los cultivos que se realizan sobre el suelo y en determinadas construcciones en suelo público.

Hoy, sin embargo, nos encontramos su utilización para los sótanos destinados a aparcamientos que se realizan bajo el suelo. Algunos autores defienden que podría sustituir con ventajas al contrato de permuta o cesión de suelo a cambio de obra futura (otros lo rechazarán, pero la controversia doctrinal es norma en este derecho).

El derecho de superficie «rompe» el principio de accesión. La propiedad deja de reflejarse en el plano, en la mera superficie y pasa a ser volumen (volumen edificable las más de las veces). Y el derecho de

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superficie, radical, tajante, rompe esa propiedad en auténticos planos horizontales. Casi independientes absolutamente. El suelo por un lado; por otro, la propiedad superficiaria.

Su compañero, el derecho de vuelo (hermanado con la propiedad horizontal) no es tan tajante y en su timidez mantiene siempre una relación con el suelo vía la cuota de copropiedad.

El derecho de superficie nace y en algunos momentos tiene vocación de perpetuidad. Los legisladores intentan ponerle coto temporal, convertirlo en un derecho temporal. Pero este derecho tan obstinado, tan ingobernable, contraataca. Si el derecho de superficie no puede ser perpetuo, entonces pretenderá lo más: que se niegue la obligación de reversión total de lo edificado al suelo y busca —vanidoso— convertirse incluso en propiedad perpetua mediante la exclusión de la reversión total o por la vía de la accesión invertida.

En él confían para fomentar la construcción, resolver el problema de la vivienda, solucionar problemas de aparcamiento, abaratar la construcción Sin embargo, nunca acaba de imponerse en un país donde el culto a la propiedad perpetua de la vivienda está tan arraigado. Con todo, ha dado grandes soluciones en el campo urbanístico.

El derecho de superficie no sólo ha luchado por su propia sobrevivencia. Junto con el derecho de vuelo es, en sí mismo, un campo de batalla de distintas concepciones civilistas y de todo el Derecho Privado.

Veremos que el Reglamento Hipotecario intenta luchar contra la Ley. El Reglamento intentará violar los principios de jerarquía normativa y reserva de Ley y constreñir el derecho de superficie. El derecho de superficie se rebelará.

El Estado intenta limitar competencias de las Comunidades Autónomas. Casi siempre a través de vías administrativas se intenta regular el derecho de superficie restringiendo competencias autonómicas. El derecho de superficie se rebelará otra vez. Unas veces, amparándose en las competencias autonómicas en sede urbanística. Otras, desarrollándose como institución civil especial de determinados territorios.

A través del derecho de superficie se intentará subrepticiamente un golpe de estado contra la forma de constitución de los derechos reales en nuestro país. De la teoría del título y el modo se pretende introdu-

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cir una inscripción constitutiva no amparada en la Ley. El derecho de superficie no se prestará al engaño.

El antiguo régimen, el preconstitucional, pretenderá mantenerse pese a la aprobación de la Constitución. Veinte años después de ésta se pretenderá en una reforma reglamentaria el mantenimiento de normas inconstitucionales. El derecho de superficie no lo consentirá.

El derecho urbanístico intentará robar la institución del derecho de superficie al Derecho Civil y expandirse a su costa. Y si no se puede robar, se crea un clon pero administrativo. El derecho de superficie se negará a ello y resurge con el tiempo. Su naturaleza civil hará que las leyes nacidas urbanísticas pasen a ser consideradas civiles por nuestro alto Tribunal.

Un derecho real pequeño, pero con carácter. El Tribunal Supremo tendrá que pronunciarse sobre grandes temas y ahí aparece el derecho de superficie. El Tribunal Constitucional tendrá que reparar en él.

En un campo distinto, el derecho de superficie consigue obtener ventajas fiscales de su peculiar naturaleza. Los criterios fiscales que permiten amortizar las construcciones a distinta velocidad que se amortizan los suelos, son el caldo de cultivo ideal para el desarrollo de este díscolo derecho que sobrevive y muta ante las distintas necesidades.

Frente a él, la evolución del derecho de vuelo es más plácida, más relajada.

Desde luego, si en 1899 se pretendió que el artículo 1.611 del Código Civil fuese «el epitafio» del derecho de superficie, no cabe sino afirmar que «Los muertos que vos matáis, gozan de buena salud» (sea la cita de Zorrilla o no, que tampoco está claro).

Si un derecho así (un derecho real que es capaz —ante la amenaza de desaparecer— de renacer una y otra vez hasta el extremo de pasar de antiguo derecho personal a real y acabar luchando incluso por convertirse en una propiedad separada temporal) no genera simpatía, no genera pasión, la culpa es sin duda de este autor.

En Derecho, puede que haya algún tema aburrido. El derecho de superficie no debería serlo. Espero que mi impericia no te prive, lector, de disfrutar como yo de este derecho de superficie.

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Decíamos que el Derecho de superficie y el Derecho de Vuelo muestran que el derecho es algo vivo y que se adapta a necesidades sociales y económicas.

El legislador catalán hace muy bien en dotar al derecho de superficie de un marco civil estable y uniforme. Cataluña arroja luz sobre la institución del derecho de superficie. El problema es que tal luz nos hace apreciar las enormes dudas doctrinales de todo tipo, los problemas y las inseguridades. Las respuestas quedan en cierta penumbra.

Las afirmaciones no serán rotundas pues dependerán de posiciones doctrinales. A la jurisprudencia y a la doctrina catalana les corresponde decantarse por unas opciones y otras.

Escribo estas líneas cumpliendo el medio siglo; de ese medio siglo, ya más de la mitad la he dedicado al Derecho. Ya soy notario tanto tiempo como no lo fui y cada año serán más los años en que he ejercido de notario que los que no. He disfrutado con el derecho de superficie. Me proporcionó una cierta satisfacción doctrinal (refrendada por nuestros Tribunales). Ojalá consiga que el lector disfrute como lo hice yo.

Sólo algo me espanta. Del derecho de superficie (en el que nos centraremos en esta exposición) han escrito ilustres tratadistas. Todos me merecen infinito respeto y a más de uno conozco. Pero unos y otros se contradicen y discrepan en las soluciones. Parece pretencioso hacer algo más que reflejar sus disputas. Sin embargo, es obligación de quien escribe pronunciarse sometiéndome a criterios mejor fundados.

Como dijo Cicerón: «et refellere sine pertinacia, et refelli sine iracundia paratis sumus» (en traducción libre, estamos preparados para ser refutados sin obstinación y para refutar sin odio).

Capítulo II

HISTORIA Y LEGISLACIÓN Prescindiendo de la exhaustividad (lo que nos lleva a no tratar el Derecho Comparado, limitarnos a mencionar la normativa navarra y omitir las numerosas leyes autonómicas en materia de suelo) podemos realizar una rápida visión de la historia —al menos focalizando sobre todo en el campo legislativo—.

Anticipamos que seguiremos un criterio distinto al de los Manuales o trabajos al uso. En ellos suele recogerse la historia y, separadamente, la legislación. Dentro de ésta suele tratarse la Legislación Civil, Urbanística e Hipotecaria. Sin embargo, esta fragmentación es, en nuestra opinión, más que cuestionable. Con ese presupuesto es normal que la primera cuestión de los autores sea si hay uno o dos derechos de superficie (civil o común y urbanístico). Como demostraremos, según nuestros Tribunales, la regulación del Derecho de Superficie aunque conste formalmente en leyes urbanísticas es materia civil. Por eso, esta institución no se puede explicar separando las normas; es necesario ver el conjunto. No se entienden los cambios legislativos sin ver las influencias de unas normas en otras (con independencia de su materia, civil o urbanística, o de su ámbito territorial, catalán o estatal).

Para el lector que ya conoce el derecho de superficie, comparar sus nociones con la evolución en las leyes puede resultar interesante. Para quien se aproxime a la institución con menos fundamentos, quizá sea necesario primero pasar al capítulo del Concepto y otros generales y volver después a éste.

Admitimos que esta visión puede resultar más compleja, pero resulta mucho más enriquecedora y obliga a situar una y otra vez el alcance de las normas. Sé que exijo el esfuerzo al lector para comprender que aquí se entremezclan normativa constitucional, estatutaria, civil, urbanística e hipotecaria, de ámbito estatal y de ámbito autonómico, con Sentencias del Tribunal Supremo y del Constitucional, pero sin una visión de conjunto no es posible entender bien el problema.

La partida no se jugó en un solo tablero.

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He dudado si eliminar los artículos y llevarlos a un adenda. Sin embargo, son normas derogadas pero vigentes para los derechos constituidos bajo su vigencia (vid. las sucesivas Disposiciones Transitorias de las leyes). No es siempre fácil acceder a las mismas y ha requerido una cierta dedicación; por ello opto por dejarlas a disposición del lector que —probablemente— hará bien en leerlas en diagonal y acudir sólo a las mismas cuando, al tratar alguna materia, sean citadas.

La historia de un derecho así necesita un nacimiento mítico. Así, se cuenta que la Reina Dido solicitó de los númidas el suelo que pudiera cubrir una piel de toro por el tiempo necesario para que sus hombres descansaran. De ahí nació Cartago y, si nos creemos este origen mítico (E se non è vero, è ben trovato!) —que ciertamente de ser cierto no desmerece la historia posterior— el derecho de superficie.

1. En Derecho Romano la propiedad se extendía usque ad coelum et ad ínferos (usque ad sidera, usque ad ínferos). El propietario del suelo, extendía su propiedad hasta el cielo y hasta el infierno. Por si no era suficiente con tal extensión vertical, el principio de accesión (superficies solo cedit) hacía que lo edificado y plantado en suelo ajeno deviniera propiedad del dueño del suelo. La propiedad se identificaba con el suelo. La propiedad era plana: anchura por longitud, un mapa; y se extendía sin límite vertical hacia arriba y hacia abajo.

Algunos autores afirman que en el Derecho Romano, se producen, no obstante, concesiones a ciertos ciudadanos para edificar en el Monte Aventino, en suelo público, a cambio del canon o solarium.

Este tipo de concesión acabará otorgándose también por los particulares a través de arrendamientos o ad edificandum o ad meliorandum.

La obligación del arrendatario de construir o de mejorar en arbolado las fincas, permitiría prolongar —en compensación— el tiempo de ese arrendamiento.

Nacido como un derecho personal, atendida su larga duración, se le protegería después con interdictos (interdictum de superficiebus).

Hay quien afirma que en Derecho posclásico es un derecho real transmisible protegido por diversas acciones (aparece una actio in rem).

Pero parece que nunca dejó de ser un derecho real a construir en suelo ajeno. No pudo destruir el principio superficie solo cedit. El superficiario nunca fue dueño, ni siquiera temporal, de lo construido.

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Blanquer afirma que en las épocas preclásica y clásica es un arrendamiento sui generis pensado para las tabernae (tiendas) en suelo público que acaba siendo protegido con el interdicto de superficiebus y la actio in rem; en el Derecho vulgar, se reconocería la propiedad de lo construido a quien construyó sobre suelo ajeno con consentimiento de su propietario; Justiniano lo reconoce como derecho real, pero en las Novelas lo asimila a la enfiteusis.

No nos detendremos en el Derecho Germánico donde presenta caracteres propios por razón del feudalismo. También influye el nomadismo en las concepciones que se manejaron.

Navarro Viñuales afirma que el derecho Germánico admitía que distintos sujetos disfrutaran del rendimiento económico de una cosa incluso por distinto título. De ahí se sigue la tesis del dominio dividido. Por esta vía, la superficie aparece admitida entroncando con el censo enfitéutico.

2. La doctrina cree que Las Partidas y la Ley 74 de Toro lo asimilan a la enfiteusis. Subsisten supuestos superficiarios de naturaleza consuetudinaria (rabassa morta). También citan algunos las Leyes de Toro, el Fuero de León, ejemplos individuales de los archivos históricos, etc.

En la Edad Media parece que se difumina la figura. Aparece absorbida por la enfiteusis o por el arrendamiento. José Luis Mezquita del Cacho defiende que se concebía como una enfiteusis temporal de edificios que habría tenido gran influencia en el crecimiento urbano de la Barcelona de aquel tiempo.

En Cataluña el derecho de accesión parte históricamente de unos principios que se encontraban en los Usatges promulgados por el Conde Ramón Berenguer el Viejo con acuerdo de representantes de la ciudad; el usatge «si quis in alieno», que considera constructor de mala fe al que edifica en tierra de otro contra la voluntad del señor (libro VII, título I, constitución única, del volumen 1º de las Constituciones y otros derechos de Cataluña) 3. El movimiento codificador tiene la figura en poca estima. O se omite; o apenas se menciona; o se regula de manera escasa y deficiente. Sin embargo, subsiste.

Los códigos veían con disfavor las figuras de propiedad dividida, probablemente por entender que su origen era feudal.

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No obstante, destaquemos que el Código Civil italiano de 1865 considera la accesión una consecuencia natural, pero que puede ser excluida. En general, el derecho de superficie se contempla como una excepción al principio de accesión.

4. La Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861 (con anterioridad al CCE) en su Exposición de Motivos decía que la dulcificación del juego de la accesión podía producirse mediante convenios entre el que es dueño de la superficie (entiéndase, suelo) y el que lo es de la alzada. En su artículo 107,5º ya reconoce que el derecho de superficie es susceptible de hipoteca. Pero lo menciona junto con los derechos de pastos y leñas, por lo que quizá parece referido a una superficie rústica más que urbana. El Reglamento de 1863 admitirá en su art. 27 la inscripción relativa a fincas en que «el suelo pertenezca a una persona y el edificio o plantación a otra», exigiendo que en la inscripción esta circunstancia se exprese con claridad.

En la misma línea de la ley anterior, la Ley Hipotecaria de 21 de diciembre de 1869. Y en la misma línea que el RH de 1863, el de 1870.

La DGRN en sus resoluciones aplica ese art. 27 RH a casos en que la edificación, arbolado o viñedo pertenece en propiedad a una persona y el suelo a otra, exigiendo la previa inscripción del suelo antes de la del vuelo.

5. La Ley de Bases del Código Civil de 11 de mayo de 1888 se refiere al derecho de superficie para remitirlo a una ley especial y con la finalidad de permitir su redención, al permitir la reunión de los dominios (ley que nunca se dictó): «Base Vigésimosexta: Una ley especial desarrollará el principio de la reunión de los dominios en los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes constituidos sobre la propiedad inmueble».

6. El Código Civil, en su segunda edición por Real Decreto de 24 de julio de 1889, lo menciona en el artículo 1.611. Su redención no se regiría por el art. 1611 sino por la non nata ley especial. El derecho de superficie parece que no es autónomo, sino que quedaría subsumido en la enfiteusis.

«Artículo 1611. Para la redención de los censos. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los foros, subforos, derechos de superficie y

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cualesquiera otros gravámenes semejantes, en los cuales el principio de la redención de los dominios será regulado por una ley especial».

Hoy, cuando la doctrina defiende que el derecho de superficie determina la «propiedad superficiaria» las referencias a una supuesta redimibilidad carecen de sentido.

Más discutido resulta en la doctrina si se refiere al derecho de superficie el artículo 1.655.

«Artículo 1655. Los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación de este Código, cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico en la sección que precede.

Si fueren temporales o por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato».

Algunos autores destacarán la falta de coordinación de la superficie con los foros y lo inadecuado de la regulación legal. Ángel Luna Serrano rechaza la aplicación a la superficie del art. 1655 CCE por no existir analogía entre la superficie y el foro ni ninguna otra figura censal, pues la superficie es una relación distinta en cuyo ejercicio no hay división de facultades jurídicas, sino de objeto físico. Mezquita y Navarro Viñuales recogerán la idea.

Sería interesante desarrollar, no obstante, la posibilidad de un derecho de superficie convencional basado en estos principios: 1º El artículo 350 del Código Civil que consagra la accesión no es de derecho público, por lo que nada obsta a la regulación convencional en contrario.

Lo mismo cabe decir de los artículos 353 y 358 Código Civil español.

2º Tal regulación quedaría siempre amparada en el 1.255 del Código Civil entre partes y en el principio de numerus apertus que rige la creación de derechos reales.

Si era posible o no al amparo del Código Civil esta construcción de un derecho de superficie no regulado por el mismo (que en su tipicidad parecía asimilarlo a la enfiteusis), nos aleja de nuestro objetivo (nuestra postura es favorable; sin embargo, no faltan autores contrarios a lo que ellos llaman «desnaturalizar» el derecho de superficie por vía convencional; no entendemos que quien puede lo más —pactar derechos nuevos— no pueda lo menos, modalizar un derecho típico).

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Blanquer defenderá que tras el Código Civil cabe dos tipos de superficie: 1) Por un lado, la superficie enfitéutica (por tiempo indefinido).

Esta figura la considera de difícil posibilidad conceptual y utilidad práctica.

2) Por otro, la relacionada con el arrendamiento con dos variantes (ambas temporales): 2.a. El arrendamiento superficiario (siendo la falta de solidez de la posición del arrendatario superficiario causa de su escasa utilización) y 2.b. La superficie arrendaticia.

7. La Ley Hipotecaria de 16 de diciembre de 1909 vuelve a señalar en el artículo 107 que «Artículo 107. Podrán también hipotecarse: 1º. El edificio construido en suelo ajeno 5º. los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real».

Mantiene pues la misma idea que las leyes hipotecarias anteriores. El Reglamento de 6 de agosto de 1915, recoge en el 61,9, el tenor del antiguo 27 que antes vimos relativo a fincas en que «el suelo pertenezca a una persona y el edificio o plantación a otra».

Sin embargo, pese a que estas ideas se recogieron en diversas Resoluciones de la DGRN, el artículo 27 del RH desaparecerá de los Reglamentos posteriores.

8. No es nuestra materia el Derecho Comparado, pero no podemos dejar de citar la Ordenanza Alemana de 15 de enero de 1919 que se considera un hito en la materia al utilizar este derecho para paliar el problema de la vivienda.

9. Recapitulando vemos que hasta el momento estamos en presencia de un derecho real; derecho que podía ser inscrito, dado que era susceptible de hipoteca. La legislación es civil e hipotecaria. Ambas insuficientes, fragmentarias y apenas aportan elementos suficientes.

La situación normativa no era mejor en Cataluña. Blanquer afirma que en el Derecho Civil tradicional de Cataluña la superficie era conocida pero carecía de tratamiento propio y era poco utilizada porque el establecimiento tenía lugar por el cauce de la enfiteusis.

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10. En España, la primera Ley de Propiedad Horizontal es de 1939 y la propiedad comienza a ser «cúbica»; la propiedad tiene volumen y no sólo superficie.

En Cataluña, la ley de redención de censos de 31 de diciembre de 1945 suprimía la perpetuidad; la regla general (coherente con el derecho catalán aunque contraria al derecho romano) era que la falta de pago de la pensión no permitía el comiso de la finca, quedando a salvo la posibilidad de pacto en contrario.

11. La Ley Hipotecaria es objeto de Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946. Del artículo 107, permanecerá la referencia a la superficie y desaparece la del punto 1º referido al edificio construido en suelo ajeno.

12. El Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario recoge la superficie en los artículos 16 y 30 referidos a la superficie urbana y rústica respectivamente.

Si bien seguimos con normativa era civil e hipotecaria, la irrupción de la propiedad horizontal empieza a modificar el concepto de propiedad. Adicionalmente, a partir de estos años, las leyes formalmente urbanísticas (veremos que en algunos aspectos son sustantivamente civiles) comienzan su andadura y se inmiscuyen en la regulación.

Lo expresó con claridad Mezquita del Cacho, abarcando el período desde la Ley de Propiedad Horizontal a toda la legislación urbanística, incluso posterior a la Constitución: «El giro institucional se produce por la doble incidencia de la propiedad horizontal y del derecho urbanístico.

La propiedad horizontal es la locomotora del avance en la negociabilidad jurídica del vuelo urbano, incluso en estado de inmaterialización física. Supuso la publicidad registral de titularidades sobre objetos cuya situación jurídica carecía de toda corporeidad material viniendo referidos a espacios cúbicos definidos en el vacío cúbico del suelo.

(Otros autores entienden que la propiedad horizontal no es excepción alguna respecto del principio de accesión, en la medida en que implica siempre una cuota sobre el suelo que relaciona suelo y vuelo. En cualquier caso, es innegable que la técnica jurídica avanza con la propiedad horizontal y desmitifica restricciones civiles y registrales —finca como superficie física, finca como entidad física existente y construida, finca físicamente existente e independiente por folio, etc.— que después harán posibles las soluciones que veremos).

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El derecho urbanístico destacará la función social de la propiedad ex art. 33 CE. La noción de aprovechamiento urbanístico y la previsión de su transferibilidad. En esta área de negociabilidad jurídica es donde se alcanza el máximo grado de pura cubicidad o volumetricidad del objeto.

Aunque, como es sabido, en Cataluña se excluye la negociabilidad intersectorial y se limita las equidistribuciones al ámbito concreto de actuación urbanística.

A partir de aquí la contratación inmobiliaria se concierta en función de la edificabilidad o aprovechamiento edificatorio, el techo edificable».

13. Ley de 12 de mayo de 1956, del suelo y ordenación urbana considera que el derecho de superficie servirá para el fomento de la edificación y lo regula en los artículos 157 a 161.

«Cesión de derecho de superficie».

Artículo ciento cincuenta y siete.- l. El Estado, las Entidades locales y las demás personas públicas. dentro del ámbito de su competencia, así como los particulares, podrán constituir el derecho de superficie en suelo de su pertenencia con destino a la construcción de viviendas y otras edificaciones determinadas en los Planes de ordenación, el dominio de las cuales corresponderá al superficiario.

2. Será transmisible y susceptible de gravamen, con las limitaciones que se hubieren fijado al concederlo.

3 Se regirá por las disposiciones contenidas en esta Sección, por el título constitutivo del derecho, y, subsidiariamente, por las normas del Derecho privado.

Artículo ciento cincuenta y ocho.- l. La concesión de derecho de superficie por el Estado y demás personas públicas se efectuará por subasta o adjudicación directa con arreglo a los preceptos de la Sección segunda de este Capítulo.

2. En todo caso deberá ser formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse, en el Registro de la Propiedad.

3. Cuando se constituyere a título oneroso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago o de una suma alzada por la concesión o de un canon periódico, en la reversión gratuita al dueño del suelo, llegado e1 término convenido, de la propiedad de lo edificado o en varias de estas modalidades a la vez.

Artículo ciento cincuenta y nueve.- l. El superficiario deberá construir en el plazo y del modo que se hubiese señalado, sin que aquél pueda exceder de cinco años en las concesiones otorgadas por el Estado y demás personas públicas.

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2. La infracción de este deber provocará siempre la extinción del derecho de superficie sin que el dueño del suelo esté obligado a indemnizar en cuantía superior a los dos tercios de lo que representare la mejora.

3. En tanto no hubiere edificado en la mitad, por lo menos, de lo convenido, el superficiario no podrá enajenar su derecho sin autorización del propietario del suelo, salvo pacto en contrario.

Artículo ciento sesenta.- l. En toda enajenación onerosa, el concedente ostentará derecho de tanteo y, a falta de preaviso formal y expreso, de retracto, cuyos plazos y efectos serán los previstos por los articulas mil seiscientos treinta y siete y siguientes del Código Civil.

2 En las enajenaciones onerosas efectuadas por el propietario del terreno a favor de particulares, el superficiario también ostentará los mismos derechos de tanteo y, en su caso, retracto.

Artículo ciento sesenta y uno.- 1. El derecho de superficie se extinguirá por el transcurso del plazo que se hubiere determinado al constituirlo, que no podrá exceder de cincuenta años en el concedido por el Estado y demás personas públicas.

2. Cuando se extinga el derecho de superficie, el dueño del suelo adquirirá la propiedad de la edificación y, en defecto de pacto, deberá satisfacer al superficiario una indemnización equivalente al valor de la construcción según el estado de la misma en el momento de la transmisión.

3. La extinción del derecho de superficie por decurso del término provocará la de los derechos reales impuestos por el superficiario, pero si el superficiario tuviere derecho a indemnización, ésta quedará subrogada en los de garantía.

4. Si por cualquier otra causa se reunieren en la misma persona los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, los derechos reales que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente.

Desearía llamar la atención sobre algunos aspectos importantes: 1º Hasta ahora hemos citado legislación civil y ahora estamos en presencia de legislación urbanística, lo que conducirá a la polémica sobre el monismo o dualismo en la concepción del derecho de superficie La LS 1956 regula un derecho de superficie destinado a las construcciones determinadas en los Planes de ordenación. Quid de las no incluidas? La doctrina formulará la siguiente pregunta: ¿existe un derecho de superficie urbanístico —regido por la normativa urbanística— y un derecho de superficie urbano o común —regido por la normativa civil—?

La jerarquía de fuentes establecida es 1º la Ley del Suelo, 2º el título constitutivo y 3º normas de derecho privado. La tesis más sólida

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era entender que no derogaba las normas civiles privadas que serían aplicables a las superficies para supuestos o tipos distintos de los de la LS 1956.

2º Regula tanto el concedido por personas públicas como por particulares. Sin embargo, enumera una serie de finalidades concretas.

3º El constituyente actúa sobre suelo de su «pertenencia», es — pues— el propietario.

4º Al superficiario se le reconoce «el dominio» con lo que el derecho real comienza a alumbrar la propiedad superficiaria.

5º El elemento formal de constitución es la escritura pública que se exige ad solemnitatem, siendo la inscripción un mero requisito de mera eficacia (como siempre y coherentemente con el sistema español de inscripción voluntaria y declarativa) y no de validez.

6º De su texto se deduce que se puede constituir a título oneroso —explícito— o gratuito —implícito—.

Cuando se constituye a título oneroso señala tres posibilidades: 1) suma alzada 2) canon periódico (en castellano la voz canon está reconocida por la RAE para el censo y para el arrendamiento rústico) 3) y también la reversión gratuita; en esta concepción legal, el contrato será oneroso por la reversión gratuita al dominus soli de lo edificado al concluir el término del derecho de superficie. Esta afirmación plantea algunas discusiones doctrinales (¿es la reversión parte de la contraprestación? ¿exige indemnizar el valor del edificio? ¿cabe pacto en contra?). En el punto 10º volvemos sobre este aspecto.

7º La superficie regulada es la destinada a la construcción por el superficiario, señalándose el deber de edificar y el plazo para ello de 5 años si la concedió la administración. El incumplimiento de tal plazo determina la extinción, pero genera indemnización a favor del superficiario hasta de dos tercios del valor de la mejora.

8º Se contemplan derechos de tanteo y retracto recíprocos.

9º El derecho de superficie es temporal, pero sólo se señala el plazo máximo (50 años) para el concedido por las administraciones. Con ello surge la polémica de si el derecho de superficie entre particulares puede ser perpetuo (o si rigen los 50 años).

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10º La reversión implica la obligación de indemnización al superficiario del valor de la construcción en el estado que tenga en el momento de la transmisión, si bien se admiten los pactos en otro sentido.

Por tanto, a la conclusión del derecho, la propiedad superficiaria revierte al dueño del suelo que debe indemnizar. Aunque parece que la reversión deba ser total, la posibilidad de pacto en contrario fue utilizada por la doctrina para considerar que cabía la reversión parcial (una manera de regular la indemnización).

11º Regula los efectos de la extinción del derecho de superficie sobre los derechos reales impuestos por el superficiario (extinción de tales derechos reales impuestos por el superficiario, si la extinción del derecho de superficie opera por transcurso del plazo con subrogación de la indemnización en favor del superficiario; o subsistencia de los derechos reales impuestos por el superficiario, si la extinción del derecho de superficie se produce por otra causa distinta del transcurso del plazo).

14. La reforma de 17 de mayo de 1959 del Reglamento Hipotecario redacta los artículos 16 y 30,3. EL RH vulnera la LS 1956, se aleja de la Ley, por eso finalmente veremos que se anulará por ultra vires. Mientras la Ley del Suelo del 56 sólo exige la inscripción como «requisito constitutivo de su eficacia», el RH la exige —alejándose de la ley— «para su eficaz constitución». No es lo mismo.

«Artículo 16.

1. Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno y el de levantar nuevas construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo el suelo de fundos ajenos.

Los títulos públicos en que se establezca dicho derecho de superficie deberán reunir, además de las circunstancias necesarias para la inscripción, las siguientes: a) Plazo de duración del derecho de superficie, que no excederá de cincuenta años. Transcurrido el plazo, lo edificado pasará a ser propiedad del dueño del suelo, salvo pacto en contrario. b) Determinación del canon o precio que haya de satisfacer el superficiario, si el derecho se constituyere a título oneroso, pudiendo estipularse la reversión del todo o parte de lo edificado a favor del dueño del suelo al expirar el plazo convenido. c) Plazo señalado para realizar la edificación, que no podrá exceder de cinco años; sus características generales, destino y costo del presupuesto d) Pactos relativos a la realización de actos de disposición por el superficiario.