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FIANZA A PRIMER REQUERIMIENTO, CRÉDITO DOCUMENTARIO Y CARTAS DE PATROCINIO. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL privado

privado

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

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GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO Fianza a primer requerimiento, Crédito documentario y Cartas de patrocinio.

Tratamiento jurisprudencial

JUAN CARLOS AÑÓN CALVETE

Valencia, 2016

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a Yolanda y Elma, a quienes tanto quiero.

I. FIANZA A PRIMER REQUERIMIENTO 1. INTRODUCCIÓN La fianza a primer requerimiento se ha venido explicando y entendiendo por contraposición a la fianza ordinaria regulada en Cód. Civil confundiéndola en ocasiones con la fianza solidaria. En cualquier caso debemos partir del correcto entendimiento de las garantías personales ya que nos encontramos en un terreno cuya finalidad, como la de cualquier garantía, es asegurar al acreedor la efectividad de los intereses que persiguió al contraer la obligación, como indica ROCA TRÍAS1.

La finalidad de toda garantía es asegurar el cumplimiento de la obligación de forma indiscriminada, sea cual sea el motivo del incumplimiento del deudor, eliminando su insolvencia, dando de este modo satisfacción al acreedor, e incluso ofrecerle determinada preferencia según el tipo y forma en que se ha constituido la garantía.

La principal garantía, si es que puede denominarse así, con la que cuenta el acreedor es la que ofrece el propio deudor como consecuencia de la responsabilidad patrimonial universal e ilimitada derivada del art. 1911 del Cód. Civil, que hace responder al deudor del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, garantía que no necesita una formulación concreta ya que esta ínsita en la constitución de la obligación por lo que en ocasiones se ha denominado garantía general, aun cuando DÍAZPICAZO2 mantiene que no puede ser considerada como una garantía en sentido propio por ser inherente al crédito mismo. Considera que garantía es cualquier forma de asegurar la efectividad de un crédito de tal manera que se añade al crédito algo que por sí mismo no tenia, reforzando al acreedor la seguridad de que su crédito será satisfecho. Por esta razón, la responsabilidad del deudor no es propiamente una garantía ya que forma parte del crédito mismo, por lo que no se añade ni se yuxtapone nada que fuera ajeno al crédito. Garantía por tanto es un nuevo derecho subjetivo o nueva facultad que se concede al acreedor añadiéndola al derecho de crédito, desde cuyo momento existe una relación de subordinación entre ambos derechos, uno principal constituido por el derecho de crédito y 1

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ROCA TRÍAS, E, Rasgos básicos de la regulación española en material de negocios de garantía, en Tratado de garantías en la contratación mercantil, Nieto Carol y Bonet Sánchez (Coord.). Madrid,1996, Edit. Civitas, Tomo I, pág. 687, ISBN 84-470-0655-7 Obra completa, ISBN-84-470-0652-2 Tomo I. DÍEZ PICAZO, L, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, II. Madrid, Civitas 1993, 4ª Edic. ISBN 84-470-0165-2, obra completa 84-470-0121-0.

JUAN CARLOS AÑÓN CALVETE

otro subordinado o accesorio, la garantía, que depende del anterior en cuanto a su existencia y subsistencia, aun cuando las partes puede constituir esa garantía, en principio accesoria, como autónoma o independiente.

Mas que garantía, como señala DÍEZ SOTO3 el art. 1911 del Cód.

Civil indica la forma en que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones aunque nada se haya pactado, y por lo tanto no se trata de un refuerzo del cumplimiento, aun cuando desde el punto de vista del deudor la finalidad del precepto es asegurar el cumplimiento sujetando todo el patrimonio del deudor, o mejor dicho, no excluyendo ningún elemento que lo componga4.

Garantía es por tanto, todo medio o elemento nuevo que se añade al crédito para reforzar el derecho del acreedor que gana así seguridad en orden al cumplimiento de la obligación, por lo que la garantía permite al acreedor garantizado satisfacer su interés de forma diferente a los demás acreedores del mismo deudor que no han sido garantizados, tanto si la garantía que constituye el deudor permite al acreedor la realización del crédito directamente respecto de algunos de sus bienes de forma privilegiada respecto de los demás acreedores, como si la garantía consiste en añadir la responsabilidad de un tercero o de los bienes de un tercero, no interviniente en la relación obligatoria como obligado principal. Así, para LACRUZ5 la garantía supone la adición a la responsabilidad del deudor establecida en el art. 1911 del Cód. Civil un plus, representa una ampliación del poder de agresión del acreedor, merced a la cual puede éste obtener, prescindiendo de las condiciones de solvencia o insolvencia del deudor principal, la plena satisfacción de su derecho de crédito, plus que viene representado tanto por la adscripción de otro patrimonio al cumplimiento de la obligación del deudor, como por la afección de una cosa concreta del deudor o de un tercero, responsable personalmente o no.

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DÍEZ SOTO, C. M. Comentarios al Cód. Civil, art. 1911, tomo IX,, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, ISBN13 9788490337356.

Ello no obstante, la realización de bienes del deudor en el proceso, está sujeta a determinadas reglas imperativas según las cuales determinados bienes se declaran inembargables (arts. 605 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Son excepciones al principio general de responsabilidad universal patrimonial del deudor la aceptación de herencia a beneficio de inventario (art. 1.023 Cód. Civil); la limitación del art. 1.807 del Cód.

Civil en cuanto a la constitución de renta a título gratuito, o, también, la responsabilidad limitada del deudor, no solo del hipotecante no deudor, del art. 140 de la Ley Hipotecaria.

LACRUZ BERDEJO, J. L. - La causa en los contratos de garantía, Revista Critica de Derecho Inmobiliario, nº 544, mayo/junio 1981, pág. 709.

GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO

Esta es la garantía que nos interesa en este momento, la de la fianza, la del tercero que interviene en la relación obligatoria con el propósito de garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación, de modo que, desde ese momento, el tercero que soporta esta obligación puede hacerlo en los mismos o diferentes términos a como lo hace el deudor principal, respondiendo genéricamente con todo su patrimonio o afectando bienes y derechos a su cumplimiento. Con la participación del tercero el acreedor ve incrementadas las posibilidades de satisfacer su crédito cuando la prestación sea exigible, ve reforzado su crédito, ya que no solo queda afecto de forma general el patrimonio del deudor sino que lo estará, ahora también, el del tercero, en la forma y términos en que se haya convenido.

2. GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO La doctrina mayoritaria se refiere a las garantías a primer requerimiento en general, sin adscripción a un tipo concreto, aunque el más frecuente es la fianza.

Señala la doctrina en general6 que las garantías personales atípicas tienen su origen en la práctica bancaria internacional como consecuencia de la búsqueda de nuevas y mas eficaces formas de tutela del derecho de crédito, lo que a su vez sirve para fomentar las relaciones económicas y comerciales. Las garantías personales independientes o autónomas ofrecen al acreedor la seguridad de que su crédito se va a satisfacer con mayor intensidad que con la fianza típica, ya que aquellas frente a ésta presupone la inoponibilidad de excepciones personales referidas a la obligación garantizada.

Para CARRASCO7 las garantías a primer requerimiento describen un conjunto de técnicas convencionales incluidas en contratos de garantía, mediante las que el garante, tercero respecto del deudor, se obliga a pagar a primer requerimiento del beneficiario la cantidad pactada en la garantía, y que constituye el interés de cumplimiento del beneficiario respecto de la relación contractual que le une con el deudor ordenante de la garantía, siendo lo definitorio de las garantías a primer requerimiento, por una parte, que el beneficiario no tiene que demostrar el incumplimiento que, 6

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BUSTO LAGO, JM. Contratos de Garantía a primer requerimiento, en Tratado de Contratos. Tomo IV, Bercovitz Rodiguez-Cano,R. Dtor. Valencia, 2009, Tirant lo Blanch. ISBN 84-9876-502-1, obra completa ISBN 978-84-9876-504-5.

CARRASCO PERERA, A Tratado de los Derechos de Garantía, Carrasco Pererea,A.; Cordero Lobato, E. y Marín López M.J. Cizur Menor (Navarra), Edit. Aranzadi, 2015, 3ª Edic. ISBN 978-84-9059-017-1 Obra completa.

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de ordinario, le habilita para reclamar al garante, y, por otra parte, la inoponibilidad de excepciones. En tal sentido, las notas características de las garantías a primer requerimiento son: a) constituyen un tipo contractual de naturaleza autónoma e independiente, es decir, no accesoria respecto de la relación subyacente que las hace posible. b) el fundamento último de la existencia de las garantías a primer requerimiento es la autonomía de la voluntad. c) la inoponibilidad de excepciones procedentes de la relación de valuta entre deudor y acreedor, es la consecuencia de la ausencia de accesoriedad, entendida como obligación independiente del contrato principal del que nacen, pero también inoponibilidad de excepciones que existan entre deudor y garante. d) a pesar de la inoponibilidad de excepciones, el principio de buena fe permite al garante oponer el abuso o fraude en la reclamación.

Podemos llegar a la conclusión de que las garantías a primer requerimiento no constituyen un género específico sino que son una modalidad que puede adoptarse en cualquier obligación de pago, determinando por tanto el modo en que debe hacerse el pago, y, en tal sentido, más que de garantía, conviene hablar de cláusula de pago a primer requerimiento, lo que servirá para distinguirla de alguna modalidad típica, especialmente de la fianza8.

En este sentido hay que tener en cuenta que la expresión “a primer requerimiento” puede resultar equívoca puesto que no denota un orden predeterminado, sino que la obligación de pago es incondicional, es decir, que el garante no puede excusar de ningún modo el pago, y, por lo tanto, lo que caracteriza a este tipo de garantías no es tanto el nomen iuris o la expresión característica que suele utilizarse, sino el conjunto de la relación y obligación que asume el tercero frente al acreedor en el sentido de tener, o no, la posibilidad de excusar el pago mediante la oposición de excepciones personales. Así, cuando el garante únicamente indique que se obliga a pagar incondicionalmente o sin excusa, estaremos ante una garantía a primer requerimiento aun cuando no se haga mención literal a esta expresión. Toda garantía que la indique será, necesariamente, incondicional por lo que esta mención no puede interpretarse solo en el sentido de que se trate de una obligación pura, no condicional, sino también como manifes8

Cuestión diferente es que determinados medios de pago, que no garantías, lleven consigo la consideración de tratarse de obligaciones a primer requerimiento, expresando con ello la imposibilidad de oponer excepciones personales, como veremos al tratar la figura del crédito documentario.

GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO

tación del garante de no poder oponer excepciones, o lo que es lo mismo, en el sentido de que la obligación de pago asumida frente al acreedor no es accesoria de la obligación principal, sino independiente. El garante y el beneficiario quedan unidos por el negocio jurídico que constituye la garantía de carácter personal, de forma que su régimen jurídico será el tipificado en la ley en los casos en que se trate de una garantía típica, o el expresamente pactado fruto de la autonomía de la voluntad. Tratándose de la fianza, el art. 1822 pfo 2º, exige determinar si el fiador se obliga solidariamente, pero una vez pactada no es necesario explicitar que carece del beneficio de excusión ya que es un efecto propio de la solidaridad. Y en el mismo sentido, si se constituye una garantía a primer requerimiento es innecesario indicar que la obligación del garante es solidaria para con el deudor principal, ya que tratándose de obligaciones diferentes, el beneficiario puede reclamar tanto al deudor principal como al garante a primer requerimiento, o ambos, por los distintos títulos habilitantes. Del mismo modo que cuando la fianza es solidaria se despliegan efectos consustanciales a este carácter respecto de la obligación del fiador, cuando la garantía se constituye a primer requerimiento no es necesario hacer mención a los efectos que le son propios. Lo anterior no significa que en el ámbito de las garantías a primera requerimiento no sea posible la subsidiariedad, al contrario, pero este carácter deberá quedar expresamente señalado y pactado9.

Antes de proseguir con el estudio de las garantías a primer requerimiento, especialmente la fianza, debe quedar constancia de que, aun cuando aludimos a que estas garantías no son accesoria y son abstractas, nos estamos refiriendo a que se trata de una obligación independiente y diferente de la obligación principal, y por lo tanto sin que se incurra en la prohibición del art. 1275 del Cód. Civil, según el cual son nulos los contratos sin causa, ya que la causa de los contratos de garantía es la indemnidad del acreedor respecto de las consecuencias negativas del incumplimiento del deudor.

Aun cuando sean a primer requerimiento se trata de contratos de garantías causales, a partir de la función de garantía frente al incumplimien-

9

CARRASCO PERERA, A. Tratado de los derechos de garantía, op. cit. da por supuesto que la solidaridad y subsidiariedad en la fianza solo se refiere al modo de articular la obligación de pago del garante, y no comporta otras consecuencias. En el fondo acaba perdiendo utilidad práctica distinguir entre solidaridad y subsidiariedad cuando se ha pactado una forma de pago a primer requerimiento.

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to del deudor. Según BUSTO LAGO10 el contrato de garantía autónoma, y en particular el de garantía a primer requerimiento, puede configurarse convencionalmente como un contrato no accesorio sin que ello implique su consideración como abstracto y, por lo tanto, sin incurrir en la interdicción del art. 1275 del Cód. Civil, ya que con la alusión a la abstracción en el contrato autónomo de garantía, verdaderamente se pretende resaltar que la obligación de pago es automática, es decir, regida por el principio de inoponibilidad de excepciones derivadas tanto de la relación causal, la relación subyacente que une al acreedor y deudor, como de la relación que vincula mismo al deudor y al garante.

Las garantías a primer requerimiento, dada la falta de regulación legal, adoptan múltiples formas de declaración, todas ellas sintomáticas, que han tenido reflejo y aceptación jurisprudencial, casuística que CARRASCO ha advertido11, entre otras: a) Cláusulas que declaran producido el siniestro por la sola reclamación del beneficiario. b) Cláusulas que condicionan el pago a informes o documentos que acrediten el incumplimiento del deudor. c) Cláusulas que exigen aportación documental acreditativa del incumplimiento y permiten que el deudor principal obste el pago durante un plazo determinado. d) Cláusulas que hacen referencia a la obligación subyacente aun cuando contienen una regla de inoponibilidad. e) Cláusulas que permiten la renovación por periodos determinados. f) Cláusulas que contienen un cuasi beneficio de excusión, comprometiéndose el garante al pago del saldo residual después de que el beneficiario acredite haber realizado otras garantías constituidas a su favor. g) Cláusulas que exigen que la deuda se ha contraído en una determinada época o periodo de garantía (Plazo de garantía frente a plazo de caducidad). h) Cláusulas que además del requerimiento, exigen una determinada acreditación de este extremo por parte de un representante de la dirección técnica de la obra.

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BUSTO LAGO, JM. Contratos de Garantía a primer requerimiento, en Tratado de Contratos. Tomo IV, pág. 4082, op. cit.

CARRASCO PERERA, A. Tratado de los Derechos de Garantía, Carrasco Pererea,A.; Cordero Lobato, E. y Marín López M.J. Cizur Menor (Navarra), Edit. Aranzadi, 2015, 3ª Edic. ISBN 978-84-9059-017-1 Obra completa.

GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO

i) Cláusulas que, además del requerimiento, exigen justificación del impago del deudor principal.

La garantía que presta un tercero reforzando el crédito del acreedor está constituida por el contrato de fianza regulado en los arts. 1822 y ss. del Cód. Civil por lo que desde el momento en que en el ámbito negocial se inserta una cláusula de pago a primer requerimiento se hace necesario distinguir entre ambas figuras para resaltar sus diferencias y notas características.

3. EL CONTRATO DE FIANZA El art. 1822 del Cód. Civil define la fianza como contrato por el que un tercero se obliga a pagar o cumplir por otro en el caso de no hacerlo éste. Se trata de una garantía personal consistente en la intervención de un tercero que se obliga a pagar o cumplir la obligación de otro. El fiador se obliga a pagar o cumplir lo que el deudor no pague o cumpla, compromiso que se establece a favor del acreedor reforzando de este modo el cumplimiento esperado, añadiendo un obligado mas, con la correspondiente responsabilidad patrimonial universal del tercero desde el momento en que se establece esta obligación fideiusoria.

No se trata con la fianza de asumir la deuda ajena sino de garantizar al acreedor su cumplimiento. La asunción de la deuda, como dijo la S.T. Supremo nº 664 de 19 de noviembre de 201412 es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de esta (así la define la STS de 21 mayo 1997) no recogida por el Código civil, pero admitida por la jurisprudencia y la práctica en la realidad social (STS del 29 noviembre 2001; 21 marzo 2002; 29 abril 2005; 21 mayo 2007; 13 febrero 2009). Cuya asunción de deuda “nunca puede entenderse prestada en forma tácita o presuntiva…” (STS de 10 junio 2003), “no se presume, debe constar claramente la voluntad expre-

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STS nº 664 de 19 de noviembre de 2014, Ponente Sr. O’Callaghan Muñoz, Roj: STS 4616/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4616 (Tol 455671).

Las citas de Sentencias vienen referenciadas a la base de datos de jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial “http://www.poderjudicial.es/search/index. jsp” citándose todas ellas con el localizador “Roj y numerador ECLI”, y también a la base de datos de jurisprudencia Tirant on Line, con el identificador TOL. En adelante las citas de sentencias se harán indicado STS o S.T. Supremo si se trata de sentencias de este Tribunal, o SAP o S.A. Provincial indicado la ciudad, si se trata de sentencia de las Audiencias Provinciales.

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sa… (STS de 21 mayo 2007) “se precisa la indiscutible necesidad de que conste…” (STS de 13 febrero 2009).

La fianza es un contrato que despliega efectos diferentes según contemplemos la relación que se establece entre el fiador y el acreedor, entre el fiador y el deudor, o las relaciones que se establecen entre los diversos fiadores, en caso de ser varios.

3.1. Carácter contractual Se trata de un contrato y por lo tanto es de aplicación el régimen general de los contratos de los arts. 1254 y ss.

Como tal contrato (a) existe desde que el fiador consiente en obligarse respecto del acreedor, convenio que admite el establecimiento de cualquier clase de pacto, cláusula y condición al amparo del principio de libertad contractual del art. 1255 del Cód. Civil (b) se perfecciona por el consentimiento y desde entonces obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado y también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, no pudiendo quedar su cumplimiento al arbitrio de una de las partes (art. 1256 y 1258 del Cód. Civil).

El contrato de fianza por su carácter consensual, exige por tanto consentimiento en los términos del art. 1262 del Cód. Civil, es decir, concurso de oferta y de aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, siendo de aplicación el régimen general del consentimiento respecto de la capacidad, vicios del consentimiento, eficacia, interpretación etc.

3.2. Consensualidad de la fianza El contrato de fianza se establece entre acreedor y fiador, pudiendo por tanto constituirse válidamente sin conocimiento del deudor e incluso contra su voluntad, es decir, que si quien se obliga por virtud del contrato de fianza es el fiador, la voluntad del deudor principal es irrelevante. El consentimiento contractual consiste en la concurrencia de oferta y aceptación, oferta que realiza el fiador en el sentido de obligarse al pago o cumplimiento que no haga el deudor de la obligación en cuya garantía se constituye la fianza. La oferta debe ser expresa, tal como contempla el art.

1827 del Cód. Civil diciendo que la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella, lo que significa que el contenido y alcance no puede quedar indeterminado. CASTILLA

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BAREA13 indica que el art. 1827 exige que la voluntad del fiador debe constar de manera inequívoca, sin que pueda dudarse ni de su sentido, ni de su contenido, sino que la voluntad del garante de obligarse por el tercero y su alcance, debe quedar perfectamente manifestada quedando prohibida la presunción. En tal sentido, se ha mantenido que la fianza debe interpretarse de forma restrictiva siempre.

La aceptación corresponde al acreedor, de forma que desde que la presta y existe consentimiento, el fiador queda obligado frente al acreedor no pudiendo revocarla unilateralmente, pues como todo contrato no puede quedar el cumplimiento al arbitrio de una de las partes. Desde el perfeccionamiento del contrato por el consentimiento el fiador queda obligado al cumplimiento prometido, de forma que para que la obligación fideiusoria se entienda válidamente construida no se precisa que el deudor la conozca ni que la consienta. La aceptación del acreedor puede ser incluso tácita.

La S.T. Supremo nº 536/96 de 30 de junio14 declara que por el contrato de fianza se crean relaciones obligatorias entre el acreedor, el deudor y el fiador, «de ahí que para la constitución de un contrato de fianza sea necesario, con carácter inexcusable, el consentimiento del acreedor, ya se manifieste este consentimiento por la intervención del mismo en el contrato constitutivo, ya mediante su aceptación del contrato celebrado entre el deudor y el fiador».

El consentimiento para la constitución de la fianza debe ser expreso.

En La S.T. Supremo nº 240 de 23 de marzo de 198815 se reconoce que la fianza convencional, como contrato consensual, se perfecciona por el consentimiento o concurso de la oferta y la aceptación, y con anterioridad a ésta por el acreedor, haya intervenido o no el deudor, que no es indispensable (art.° 1.823, párrafo segundo del Cód. Civil y STS de 21 de febrero de 1956 y 31 de enero de 1977), no hay verdadera obligación para el fiador ya que se trata de una mera oferta que puede ser revocada al no existir declaraciones de voluntad concurrentes. En esta sentencia se contempla el supuesto del fallecimiento del oferente antes de haber sido acepta la oferta por el acreedor, oferta cuyos efectos se declaró que no eran transmisibles a sus causahabientes, quienes solo podrían haber quedado vinculados en 13

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CASTILLA BAREA M. Comentarios al Cód. Civil, art. 1.827, pág. 12511, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, ISBN13 9788490337356.

STS nº 536 de 30 de junio de 1996, Ponente Sr. González Poveda, Roj: STS 3989/1996 - ECLI:ES:TS:1996:3989. (Tol 5153299).

STS 240 de 23 de marzo de 1988, Ponente Sr. Fernández-Cid de Temes, Roj: STS 16728/1988 - ECLI:ES:TS:1988:16728 (Tol 1732871).

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caso de haberse perfeccionado el contrato de fianza en vida del “decuius”.

Recuerda el T. Supremo que la fianza «es contrato y que cuando se habla de unilateralidad se hace referencia no a su nacimiento (es consensual), sino que de él nacen obligaciones para una sola de las partes, pero siempre y cuando se haya perfeccionado»16.

3.3. Contrato causal La fianza es un contrato causal, diferente en todo caso de la causa del contrato principal. El ordenamiento jurídico español es causalista, entendiendo así que todo acto jurídico debe tener una causa de la que deriva su validez jurídica. DÍEZ PICAZO17 diferencia entre causa de la obligación y causa del contrato, la primera referida a la razón que fundamenta jurídicamente la existencia de la deuda, y la segunda referida a la razón que llevó a la celebración del negocio jurídico.

El fiador concurre al refuerzo de la obligación principal que en definitiva constituye la fianza, con ese mismo propósito de intercesión y de refuerzo, tanto sea onerosa o gratuita la fianza. Nunca la fianza constituye una condición de la obligación garantizada en el sentido de que el fiador pague cuando no lo haga el deudor principal, pues desde esta concepción la fianza quedaría sin efecto cuando no concurra el evento que constituye la condición. La fianza supone una relación obligatoria distinta de la obligación garantizada, no pudiendo confundirse obligación y garantía.

La finalidad típica en la fianza es la de ampliar las posibilidades de satisfacción del crédito del acreedor y reforzar su seguridad con la adición de la responsabilidad que asume el fiador, y, por tanto, un nuevo patrimonio contra el que realizar su derecho en caso de que el deudor principal no cumpla. En tal sentido CARRASCO PERERA18 niega que se trate de un contacto abstracto.

El Cód. Civil admite tanto la fianza onerosa como la gratuita, onerosidad que puede tanto provenir del acreedor como del deudor, aun cuando 16

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A sensu contrario, la STS nº 891 de 5 de octubre de 1988, Ponente Sr. Morales Morales, Roj: STS 5608/1998 - ECLI:ES:TS:1998:5608 (Tol 171607), de la que se concluye que el fallecimiento del deudor afianzado no extingue la fianza, sino que sigue vigente, ya que los herederos del fiador le suceden en dicha responsabilidad manteniéndose la garantía.

DÍEZ PICAZO, L, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid, Civitas 1993, 4ª edic. ISBN 84-470-0165-2, obra completa 84-470-0121-0.

CARRASCO PERERA, A, Tratado de los Derechos de Garantía, Carrasco Pererea, A.; Cordero Lobato,E. y Marín López M.J. Cizur Menor (Navarra), Edit. Aranzadi, 2015, 3ª Edic. ISBN 978-84-9059-017-1 Obra completa

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habitualmente será éste quien retribuya al fiador. Pero en cualquiera de dichas modalidades la causa entendida como finalidad típica es la misma, la garantía de una obligación ajena, causa cavendi en definitiva.

3.4. Libertad de forma de la fianza civil El contrato de fianza, a pesar de la consensualidad, no está sujeto a requisito de forma alguno por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 1278 del Cód. Civil es obligatorio cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, siempre que concurran las condiciones esenciales para su validez, siendo posible la fianza verbal cuando conste de forma expresa, por lo que, a efectos probatorios, cobra especial relevancia la doctrina de los actos propios y la prueba de presunciones para acreditar el contenido, alcance y extensión de la fianza, y por lo tanto para acreditar su existencia.

La libertad de forma en la constitución de fianza implica que puede constituirse de forma simultánea o en momento diferente a la constitución de la obligación garantizada, pero no antes ya que la fianza requiere la existencia de una obligación válida, sin perjuicio de la admisibilidad de la fianza de obligaciones futuras (art. 1824 y 1825 del Cód. Civil). Por tanto la fianza puede constar en el mismo instrumento o en otro diferente y separado.

La libertad de forma no es incompatible con la prohibición de presunción de la existencia de la fianza del art. 1827 del Cód. Civil. La fianza, tal como dijo la S.T.S. nº 1159 de 31 de diciembre de 199619 «supone siempre una relación accesoria de garantía de la deuda ajena, en virtud de la cual el fiador asume la obligación de su cumplimiento subsidiario, para el caso de incumplimiento por quien resulta deudor principal, y si bien no requiere una forma especial, ha de ser contraída expresa y suficientemente para producir sus efectos vinculantes, sin que pueda admitirse ni la fianza presunta ni la tácita».

El art. 1827 exige que la fianza sea expresa es decir, que la fianza requiere términos concretos que claramente determinen su extensión y efectos, no se admite la presunta, ni la tácita. La manifestación de voluntad ha de ser expresa y clara, sin que pueda basarse en expresiones equívocas,

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STS nº 1159 de 31 de diciembre de 1996, Ponente Sr. Villagómez Rodil, Roj: STS 7694/1996 - ECLI:ES:TS:1996:7694 (Tol 5119279).

JUAN CARLOS AÑÓN CALVETE

Así se pronuncia la S.T.S. nº 720 de 6 de octubre de 200520 que denegó la existencia de fianza por el hecho de que el pretendido fiador hubiera remitido una declaración de bienes firmada a la entidad bancaria de la que se pretendía la concesión de un crédito a favor de la sociedad de la que formaba parte.

No obstante, cuando se trate de fianza de carácter mercantil el art.

440 del Cód. de Comercio obliga a que conste por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto, como requisito no solo «ad probationem» sino «ad solemnitatem». La sentencia antes citada, se pronuncia también respecto de la exigencia de constancia por escrito de la fianza mercantil, a diferencia de lo que ocurre con el Cód. Civil, pero advirtiendo «que el criterio jurisprudencial no es especialmente riguroso en la exigencia, y así tiene dicho que no es obligado el documento público (SS. 14 noviembre 88; 30 enero 90 —póliza sin intervención de fedatario; 23 febrero 1.996— el art. 440 Cód. de Comercio sólo exige pacto en escrito); que puede ser suficiente la comunicación epistolar (STS 2 julio 1.917-cuando se deduce de los términos en que aparecen extendidas unas cartas, y 14 noviembre 1.988 —carta dirigida al Banco—); y que solamente es necesario probar que la manifestación de voluntad se ha hecho constar por escrito, aunque éste no se aporte con la demanda (S. 13 mayo 1.929)».

Aun ello, la sentencia nº 1270 de 14 de diciembre de 200621, recuerda la doctrina del T. Supremo respecto del art. 1255 del Cód. Civil diciendo: «… no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos de juicio, como así aparece afirmado en la sentencia de 22 noviembre 2004, con cita de las de 13 de junio de 1973, 27 junio 1981, 26 julio 1982, 23 mayo y 2 octubre 1985 y 12 junio 1986. Y en efecto, la sentencia ahora recurrida ha llegado a la conclusión que existió un contrato de fianza entre la acreedora… y la recurrente…, que aunque no documentado formalmente, se deduce de los documentos aportados en el litigio tanto por la demandante como por la demandada».

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STS 720 de 6 de octubre 2005, Ponente Sr. Corbal Fernández, Roj: STS 5945/2005 ECLI:ES:TS:2005:5945 (Tol 725220).

STS nº 1270 de 14 de diciembre de 2006, Ponente Sra. Roca Trías, Roj: STS 7784/2006 - ECLI:ES:TS:2006:7784 (Tol 1022983).

GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO

3.5. Interpretación del contrato de fianza Como tal contrato, la fianza está sujeta a interpretación en función de las reglas comunes de interpretación contractual de los arts. 1281 y ss. del Cód. Civil, pero teniendo en cuenta la tendencia actual del T. Supremo referida al mantenimiento de los actos y negocios jurídicos tomando en cuenta la base del negocio como verdadera regla de interpretación, lo cual debe conjugarse con la regla fundamental del art 1827 del Cód. Civil en cuanto al carácter expreso de la fianza y por lo tanto la interpretación restrictiva de sus términos.

La S.T. Supremo nº 864 de 27 de octubre de 200522, con cita de la nº 612/99 de 3 de julio, alude a la necesidad de interpretar restrictivamente la fianza «excluyendo toda posibilidad de extensión de la garantía a obligaciones distintas de las comprendidas en la misma (SS. de 18-11-1963; 1-6-1964; 22-12-1972 y 5-2-1992). Y la S.T. Supremo nº 433/04 de 21 de mayo, señala que «la fianza debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo contenido en ella, como dice el artículo 1827 del Código Civil, de lo que se desprende que la interpretación debe ser restrictiva en beneficio del deudor».

A este respecto es de singular importancia que en el acto constitutivo de la fianza quede expresado su alcance. La S.T. Supremo nº 64 de 30 de Enero de 200723 se pronunciaba en los siguientes términos respecto del conflicto planteado acerca de la limitación temporal de la fianza «En el contrato de fianza el tiempo puede cumplir diversas funciones.

En particular, puede estar previsto como plazo en el que la reclamación de la acreedora haya de formularse para ser atendible o como plazo en el que la deuda garantizada deba nacer o ser exigible para que el fiador venga obligado a pagarla si no lo hiciera el deudor principal. Que se utilice con una u otra finalidad dependerá de la voluntad de los contratantes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora (artículo 1.255 del Código Civil). Por esa razón las sentencias de 26 de junio de 1.986, 28 de diciembre de 1.992, 13 de octubre de 2.005 y 21 de septiembre de 2.006 trataron la cuestión en sede de interpretación del contrato».

También la Sentencia 868 de 21 de septiembre de 2006 alude a esta cuestión de la delimitación del plazo, distinguiendo el plazo de caducidad (plazo para la exigibilidad de la garantía) del plazo de garantía, es decir, 22

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STS nº 864 de 27 de octubre de 2005, Ponente Sr. Salas Carceller, Roj: STS 6570/2005 - ECLI:ES:TS:2005:6570 (Tol 765856).

STS 64 de 30 de enero de 2007, Ponente Sr. Ferrandiz Gabriel, Roj: STS 375/2007 ECLI:ES:TS:2007:375 (Tol 1033414).

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periodo durante el que se genera la exigibilidad o incumplimiento del deudor principal. Se distingue en esta sentencia el plazo asignado a la garantía o fecha fijada como límite que se consideraba como de caducidad, o sea de vigencia de la garantía, «pero caducidad no a los efectos de la reclamación judicial o extrajudicial sino a los del surgimiento, manifestación, comprobación o nacimiento de la obligación garantizada (SSTS 26-6-86 y 28-12-92)».

El recto entendimiento del art. 1827 del Cód. Civil indica que cuando se trata de fianza de obligaciones futuras, el plazo de validez de la fianza debe entenderse como momento a partir del cual ya no se considerarán garantizadas nuevas obligaciones, es decir, plazo durante el cual pueden nacer las obligaciones garantizadas, o plazo de garantía, mientras que por plazo de caducidad deberá entenderse aquel a partir del cual cesa cualquier obligación del fiador, por lo que el acreedor debe iniciar su reclamación con antelación a este plazo definitivo. En tal sentido, para mayor seguridad del garante, debe quedar perfectamente delimitado que la fianza cubrirá las obligaciones que nazcan durante el periodo que se establezca (periodo de garantía) y que las reclamaciones del acreedor deberán iniciarse antes del segundo periodo, de forma que el garante quedará exento de toda responsabilidad pasada dicha fecha (periodo de caducidad).

Otro aspecto de necesaria concreción es el alcance cuantitativo de la fianza. El art. 1827 del Cód. Civil determina que la fianza no puede extenderse a más de lo contenida en ella. Tratándose de fianza simple o indefinida comprenderá la obligación principal y todos sus accesorios, incluidos gastos de juicio devengados después que haya sido requerido el fiador para el pago.

Aun cuando el precepto no lo indica, por contraposición conceptual, se entenderá que la fianza es limitada o determinada cuando de su texto se desprenda que el alcance cualitativo o cuantitativo es el expresamente indicado por las partes (acreedor y fiador) teniendo como límite máximo los indicados en la fianza simple. Por lo tanto, con el límite máximo, el fiador, puede obligarse a menos que el deudor principal, bien concretando una cantidad máxima omnicomprensiva de cualesquiera conceptos garantizados, bien concretando solo alguno de los concepto garantizados (el principal, sin intereses, por ejemplo).

Del artículo 1826 y 1827 del Cód. Civil ha de entenderse en el sentido de que, a falta de precisión en el momento de la constitución, la fianza

GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO

obliga al fiador en los mismos términos, por la misma cuantía, que el deudor principal. (STS nº 850 de 19 de septiembre de 200824).

3.6. Accesoriedad de la fianza Cuando el art. 1824 del Cód. Civil determina que no puede existir contrato de fianza sin la existencia de una obligación válida, está proclamando el principio de accesoriedad. CASTILLA BAREA25 define la accesoriedad como la dependencia y subordinación de una obligación —que por ello se denomina auxiliar o accesoria— respecto de otra —a la que llamamos «principal»— a la que debe su existencia y cuyas vicisitudes le influyen de manera determinante. Así, el art. 1.824.1 de Cód. Civil en sentido positivo, afecta la validez de la fianza a la de la obligación garantizada, y en sentido negativo supone la exclusión de afianzar una obligación inexistente bien cuando materialmente no existe, bien cuando jurídicamente no puede surtir efectos debido a su nulidad, bien cuando su eficacia quede anulada como consecuencia de la causa de anulabilidad que eficazmente despliegue sus efectos en un momento posterior al de su nacimiento. En cambio la fianza habrá sido válida en casos de resolución de la obligación principal hasta cuyo momento ambas, la principal y la accesoria, han desplegado eficazmente sus efectos aun cuando no se haya reclamado su cumplimiento.

El contrato de fianza es accesorio de la obligación principal constituida entre acreedor y deudor de tal forma que ésta sin aquella puede existir pero no al contrario, ya que siendo la fianza garantía del cumplimiento de la obligación del deudor carece de sentido que el tercero se obligue a cumplir por el deudor cuando este no estuviera obligado.

Los efectos de la accesoriedad de la fianza van más allá de la propia existencia de la fianza, y son estos efectos lo que nos interesa analizar con el propósito de diferenciar la fianza ordinaria de la fianza a primer requerimiento.

En tal sentido debemos contemplar la accesoriedad desde planos diferentes, uno como presupuesto necesario para la existencia de la fianza de forma que sin valida obligación no puede existir fianza, y otro, referido

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STS nº 850 de 19 de septiembre de 2008, Ponente Sr. Auger Liñan, Roj: STS 4847/2008 - ECLI:ES:TS:2008:4847 (Tol 137852).

CASTILLA BAREA, M. Comentarios al Cód. Civil, art, 1.822, pág. 12466, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, ISBN13 9788490337356.