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INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN SOCIAL

José Francisco Blasco Lahoz Carmen Salcedo Beltrán

INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN SOCIAL

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

José Francisco Blasco Lahoz Carmen Salcedo Beltrán

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INTRODUCCIÓN A LA PROTECCIÓN SOCIAL

JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ Profesor Titular de Universidad Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

CARMEN SALCEDO BELTRÁN

Profesora Titular de Universidad Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© José Francisco Blasco Lahoz Carmen Salcedo Beltrán

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-696-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Abreviaturas AT: CE: CA/CCAA: CC: DISP. AD.: EP: ET:

Accidente/s de trabajo.

Constitución española de 1978.

Comunidad/es Autónoma/s.

Código Civil.

Disposición adicional.

Enfermedad/es profesional/es.

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

FOGASA: Fondo de Garantía Salarial.

FONAS: Fondo Nacional de Asistencia Social.

IMSERSO: Instituto de Mayores y Servicios Sociales.

INGESA: Instituto Nacional de Gestión Sanitaria.

INSALUD: Instituto Nacional de la Salud.

INSS: Instituto Nacional de la Seguridad Social.

IPREM: Indicador público de Rentas de Efectos Múltiples.

ISM: Instituto Social de la Marina.

IT: Incapacidad Temporal.

LGS: Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

LGSS: Texto refundido de Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

LISMI: Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos.

LISOS: Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

LOE: La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

LPNC: Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas.

MCSS: Mutua/s Colaboradora/s con la Seguridad Social.

ONU: Organización de Naciones Unidas.

PAE: Programa de Activación para el Empleo.

PRODI: Programa temporal de protección por Desempleo e Inserción RAI: Renta Activa de Inserción.

RD: Real Decreto.

Abreviaturas

RDAC:

Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

RDCL: Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.

RDL: Real Decreto-ley.

RDLPAE: Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo.

RDLPRODI: Real Decreto-ley 10/2009, de 13 de agosto, por el que se regula el programa temporal de protección por desempleo e inserción.

RDRAI: Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo.

RETA: Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

RGSS: Régimen General de la Seguridad Social.

SMI: Salario Mínimo Interprofesional.

SNS: Sistema Nacional de Salud.

SPEE: Servicio Público de Empleo Estatal.

TC: Tribunal Constitucional.

TGSS: Tesorería General de la Seguridad Social.

TRLGDPD: Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre.

TRLGURMPS: Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio.

TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

UE: Unión Europea.

Lección 1

La protección social en España: formación histórica, modelo constitucional, fuentes y estructura del sistema I. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN En un Estado Social Democrático y de Derecho la existencia de un sistema de protección social se erige en un elemento imprescindible. España así se define en el art. 1 de la CE y tiene, en consecuencia, establecido un marco normativo al efecto, con un régimen jurídico específico dependiendo de las situaciones de necesidad que se pueden presentar a lo largo de la vida de un ciudadano y de la existencia de una contribución o no al sistema público de protección.

Señala el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) de la ONU que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

La protección social se puede definir como el conjunto de instrumentos de carácter público que articula un país para atender a las situaciones de necesidad que pueden requerir sus habitantes tras la aparición de situaciones de riesgo que les impiden o limitan vivir con unas condiciones mínimas o el acceso a derechos básicos como la alimentación, recursos mínimos, asistencia sanitaria...

Nuestro país tiene en la actualidad un sistema de Seguridad Social que se estableció con el objetivo de dar cumplimiento a las exigencias derivadas de la normativa internacional y nacional, encabezada por la Constitución Española, norma suprema del ordenamiento jurídico, derivando de todo ello la calificación de Estado de bienestar. Ahora bien, éste no siempre ha estado así configurado sino que es el resultante de una evolución de diferentes figuras de carácter genérico (seguros privados, seguro social, mutualidades, etc.), que progresaron hasta situarse en el ámbito del derecho público y a regularse por normas a través de los diferentes poderes existentes —ejecutivo, legislativo y judicial—.

Sobre esa evolución, se señalará brevemente que, en un principio, fueron los propios trabajadores los que, atendiendo a las vicisitudes que se producen en su actividad laboral o profesional, que derivaban en la pérdida provisional o permanente de su medio fundamental de vida (salario), por causas diversas (laborales o no), decidieron que debían arbitrar mecanismos para “auto protegerse”.

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Para ello recurrieron a técnicas que se podrían calificar de inespecíficas y voluntarias, es decir, eran ya conocidas y aplicadas en otros ámbitos y las trasladaron al social. Es el caso del recurso al ahorro, las mutualidades obreras, gremios, cofradías, hermandades, sociedades de socorros mutuos o cajas de ahorro. El Estado no participaba en ellas, limitando su atención a las situaciones de necesidad con la asistencia y la beneficencia pública.

Realidades como la revolución industrial (mayor concentración de operarios en grandes industrias y el empleo de nueva maquinaria generaba un mayor riesgo, y consecuentemente más accidentes laborales) pusieron en evidencia su escasa o nula operatividad para hacer frente al riesgo social. Por ello, la evolución se produjo en dos sentidos. Por un lado, ampliando los sectores de la sociedad objeto de protección, es decir, no sólo a la clase trabajadora sino a los ciudadanos que presentan similares situaciones de necesidad pero carecen de la caracterización de trabajador por no haber podido acceder al mercado laboral o, de haberlo hecho, no el tiempo suficiente para reunir los requisitos que exigen algunas medidas de protección.

Y, por otro lado, potenciando la intervención del Estado ante estas actuaciones, abandonando así esa posición abstencionista, a la vez que ajena, que hasta ese momento estaba manteniendo.

Esto se materializa en la aparición de los seguros sociales, que abarca aproximadamente un período que se extiende desde 1900 hasta 1963, debiendo destacar que se van incorporando a las Constituciones como un derecho laboral más.

A modo de ejemplo, se debe hacer mención a la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900 que configura normativamente la figura del accidente de trabajo, reconociendo el derecho que tiene el obrero a ser indemnizado por su patrono por las lesiones que sufra con ocasión o como consecuencia del trabajo que realiza y al Real Decreto de 11 de marzo de 1919 por el que se crea el primer seguro social obligatorio que daba cobertura a los riesgos comunes.

Igualmente, la Constitución republicana de 1931 reconoce los derechos de los trabajadores a los seguros sociales y, en especial, al seguro de enfermedad (art.

46). Se valora positivamente de ellos que, si bien en un principio eran voluntarios, pronto pasaron a ser obligatorios, se imputa la responsabilidad a sujetos diferentes del propio asegurado, se establece que el carácter de la responsabilidad patronal será objetiva y no por culpa o la intervención pública en la gestión.

De ellos se puede apuntar que son la primera forma con la que el Estado moderno toma conciencia de la necesidad de proteger socialmente a la ciudadanía.

Ahora bien, ese origen en los seguros privados evidenció que se trataba de una adaptación forzada y complicada al ámbito social, mostrando la existencia de problemas, como su carácter limitado —su ámbito no se extendía a toda la

Introducción a la protección social

ciudadanía—, o la distinción entre riesgos comunes y profesionales, atribuyéndoles diferente régimen jurídico en aspectos tan relevantes como la cotización, la gestión fragmentada y carente de coordinación así como la dinámica protectora.

Poco a poco se van expandiendo a nuevos colectivos y actividades, aspecto que, si bien se ha de valorar de forma positiva, acentúa las limitaciones señaladas y la fragmentación del sistema.

En 1963, se produce el primer intento más o menos fallido, de evolución de los seguros sociales a la Seguridad Social, con la aprobación de la Ley de Bases de la Seguridad Social que surge históricamente con los siguientes objetivos: a) Simplificación de la organización técnica, administrativa, financiera y de los regímenes jurídicos. b) Mejora del sistema de protección. c) Publicidad e intervención pública en la gestión a través de la creación de los correspondientes organismos al efecto. d) Incremento de la financiación en las partidas establecidas al efecto en los Presupuestos del Estado.

TÉCNICAS DE AUTOPROTECCIÓN

SEGUROS SOCIALES

SEGURIDAD SOCIAL

Con ello, la Seguridad Social surge para atender dos frentes. Por una parte, afrontar las necesidades más apremiantes de la clase obrera en las primeras épocas de la sociedad industrial que pudieran afectar a su capacidad para trabajar que, derivaba, en una afectación personal y familiar. Esta es la que se corresponde actualmente con la Seguridad Social de tipo o nivel contributivo.

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Y, por otra parte, atender también las situaciones de necesidad de los ciudadanos en general, en las que la protección que se proporciona no se relaciona con el salario sustitutivo de las rentas del trabajo, sino con la garantía de renta mínima a todos. Con ello, el país se aproxima a la consideración de Estado del bienestar, según la cual debe aspirar a atender a sectores no regularmente insertos en el mercado de trabajo, que no han podido realizar una actividad profesional, a corregir las desigualdades y a redistribuir la renta. Esta ampliación de objetivos es la que ha derivado en la actualidad en la Seguridad Social no contributiva o el nivel asistencial.

Esta norma fue desarrollada por la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966, que estaba, a su vez, complementada por numerosa normativa, situación que forzó a que se aprobará una sistematización de todas con el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Similares motivos, a la vez que la necesidad de adaptarse a los considerables cambios sociales acaecidos en los años siguientes, forzaron a que se adoptara el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que se ha mantenido hasta fechas recientes, en concreto el 2 de enero de 2016, en la que entró en vigor la norma que está actualmente vigente, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

En conclusión, el concepto de Seguridad Social queda estructurado en dos niveles cada uno de ellos con sus técnicas específicas: – La Seguridad social contributiva, de base profesional, financiada en parte en cuotas según el esquema del seguro, en la que las prestaciones se dan según unos requisitos previos y de acuerdo con lo cotizado, puesto que son rentas sustitutivas del salario.

– La Seguridad Social no contributiva, en la que el título jurídico para ser beneficiario es el de ser ciudadano y carecer de rentas. Con ella, se trata de garantizar una cierta seguridad económica y redistribuir la renta.

Junto a éste, se ha construido el de protección social, más amplio, que añade a los dos niveles anteriores los siguientes: – La asistencia social. Son fundamentalmente las rentas mínimas garantizadas, estatales o de nivel autonómico, dirigidas a situaciones de pobreza, extrema necesidad o marginación social, con vistas a la integración.

– Los servicios sociales. Son proporcionados por la Seguridad Social y por el Estado para todos los ciudadanos, financiados mayormente por vía fiscal (universalización), para los ciudadanos que no tuvieran derecho por otras

Introducción a la protección social

vías: servicios de sanidad, servicios sociales, servicios de empleo y formación profesional.

Para finalizar, fuera de la Seguridad Social se encuentran los niveles complementarios externos de carácter privado previstos en los convenios colectivos (mejoras voluntarias) o en los contratos individuales y que se canalizan a través de seguros privados (mejora de prestaciones, Planes de pensiones, etc.).

II. MODELO CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL La aprobación de la Constitución española de 1978 supone un cambio decisivo en la evolución histórica de la protección social. Es la norma suprema del ordenamiento jurídico y se compone de un Preámbulo (explica por qué se adopta la norma), once títulos (un Título Preliminar y diez numerados), cuatro disposiciones adicionales (complementan el articulado o situaciones que no están en él pero han de ser accesoriamente abordadas), nueve disposiciones transitorias (fijan el régimen jurídico de transición al aprobarse la norma), una disposición derogatoria (recoge las normas hasta ese momento vigentes que dejaran de estarlo expresa o tácitamente) y una disposición final (hace referencia a la fecha de entrada en vigor).

A grandes rasgos, se puede estructurar en dos partes: 1. Parte dogmática, en la que se incluyen los principios constitucionales y los derechos fundamentales y sus garantías (Título preliminar y el Título I — Capítulos I a V—).

2. Parte orgánica, constituida por la estructura del Estado con la división de poderes y la organización política y territorial (Títulos II a X).

Brevemente, se ha de señalar que hay que distinguir en la Constitución española: a) Los derechos y libertades fundamentales. Son los enumerados en los arts.

14 a 29. Entre otros, el derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14), libertad ideológica (art. 16), intimidad personal (art. 18), libertad de expresión y de información (art. 20), derecho de reunión (art. 21), derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24), la libertad sindical y el derecho del huelga (art. 28). b) Los derechos y libertades (no fundamentales) de los ciudadanos (arts. 30 a 38). Muy conocido es el art. 35 “todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”. El art. 37, por su parte, reconoce el

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derecho a la negociación colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivo.

CONSTITUCIÓN

c) Los principios rectores, que van de los art. 39 a 52 y los arts. 129 y 131.

Consisten en exigencias a los poderes públicos para que promuevan, garanticen o mantengan determinadas actuaciones: progreso social y económico, distribución de la renta, pleno empleo, estabilidad económica, etc.

Derechos fundamentales Derechos no fundamentales Principios rectores

La diferencia de los derechos, fundamentales y no fundamentales, con los terceros consiste en que aquéllos tienen aplicabilidad directa, con independencia de que sean desarrollados o no por una ley, mientras que los terceros no la tienen y precisan necesariamente de un desarrollo legal.

En cuanto a los dos primeros, se diferencian entre ellos en que, de aprobarse una norma de desarrollo, respecto de los fundamentales debe ser una ley orgánica, mientras que de los segundos es suficiente una ley ordinaria (véase infra punto III.3).

El precepto fundamental en materia de seguridad social es el art. 41 que establece que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.

Si bien está situado en la parte de los principios rectores, supone el compromiso y obligación del Estado para mantener un régimen público de Seguridad Social totalmente irrenunciable dentro de un Estado Social de derecho, lo que significa la constitucionalización del sistema público de Seguridad Social, al menos tal como se ha concebido históricamente Ello supone tres niveles de protección: el contributivo, el asistencial o no contributivo y el complementario.

Introducción a la protección social

Régimen público Seguridad Social Art. 41 CE

A

Nivel contributivo C

B

Nivel asistencial

Nivel complementario

A. El primero es de base profesional, sus prestaciones deben ser suficientes y adecuadas y lo más próximas posibles a los salarios de la situación de activo. No ha de medirse en términos asistenciales.

B. El segundo nivel es universalista, financiado por el Estado por vía fiscal.

Atiende situaciones de necesidad y carencia de rentas.

C. Finalmente, el tercer nivel es residual, voluntario, para las rentas más elevadas, no teniendo carácter sustitutivo. Estrictamente no es Seguridad Social sino protección social de tipo privado.

Este modelo constitucional no genera derechos alegables antes los tribunales pues está encuadrado dentro de los principios rectores de política social y económica, como consecuencia de su afectación por las circunstancias económicas y financieras de la Seguridad Social y los diversos desarrollos posibles según las concepciones del Estado del bienestar. Con todo el nivel público no puede ser un Estado del bienestar reducido o mínimo, sino que debe ser suficiente, en relación con las rentas de activo.

La Constitución también realiza referencias a la seguridad social en otros preceptos. Así en el art. 25.2, respecto del condenado a prisión, le reconoce el derecho “a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social”, en el art. 43 reconoce el derecho a la salud, la competencia de los poderes públicos de “organizar y tutelar la salud pública”, y su obligación de fomentar, entre otras, la educación sanitaria, en el art. 49 determina la necesidad de que los poderes públicos realicen una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, en el art. 50 el compromiso de los poderes públicos de garantizar, “mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad” y, finalmente, en el art. 129 la necesidad de establecer por ley las “formas de participación de los interesados en la Seguridad Social y en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general”.

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Brevemente se ha de apuntar que el concepto de régimen público no impide formas privadas en la gestión del sistema, puesto que la titularidad del servicio sigue siendo pública y no es incompatible con ellas, legitimando controles y requisitos de funcionamiento de, por ejemplo, las Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social y de las empresas que colaboren en la gestión, en cualquiera de sus modalidades voluntaria u obligatoria (art. 102 de la LGSS). Tampoco impide la prestación concreta de algunos servicios bajo la forma del concierto, realidad cada vez más frecuente en la actualidad en, por ejemplo, la asistencia sanitaria o los servicios de recuperación y rehabilitación o bajo formas jurídicas como las fundaciones sanitarias.

Los mecanismos que se han establecido para garantizar los derechos reconocidos en la Carta Magna son, entre otros, los siguientes: a) El recurso de inconstitucionalidad (arts. 161 y 162 de la CE). Puede interponerse ante el TC frente a una ley que, en todo o en parte, sea contraria a la Constitución, con la finalidad de declarar su nulidad total o parcial. Solamente están legitimados para interponerlo el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados o 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas o sus Asambleas. b) La “cuestión de inconstitucionalidad”. Dispone el art. 163 de la CE que “cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional”. Se ha de tratar de una ley posterior a la Constitución puesto que si es anterior a la misma cualquier tribunal puede dejar de aplicarla, en el caso o pleito específico que esté conociendo, por la aplicación de la Disposición derogatoria, apartado 3, de la propia CE que deroga todas las leyes anteriores contrarias a la misma (“Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”). c) El “recurso de amparo” (arts. 53.2 y 161.1.b de la CE). Se puede interponer ante el TC frente a las violaciones de los derechos y libertades fundamentales originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho “de los poderes públicos” (legislativo, ejecutivo o judicial), no por los particulares. d) Sólo en caso de vulneración de derechos fundamentales, el art. 53.2 de la CE prevé un procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios. A nivel legislativo se encuentra regulado en los arts. 177 a 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Los órganos jurisdiccionales del orden social conocen de la mayor parte de los conflictos que se produzcan en materia laboral o de Seguridad Social (art. 2 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social).

Introducción a la protección social

La estructura de ese orden es, fundamentalmente la siguiente: • Juzgados de lo Social (órgano unipersonal, ámbito provincial)

Conflictos individuales y colectivos de ámbito provincial o inferior

• Salas Social TSJ autonómicos (órgano colegiado, ámbito Comunidad Autónoma)

Recursos suplicación (JS)

Conflictos colectivos ámbito superior al provincial sin exceder CCAA.

• Sala Social de la Audiencia Nacional (órgano colegiado, ámbito nacional)

Conflictos colectivos ámbito superior CCAA

• Sala Social Tribunal Supremo (órgano colegiado)

Recursos casación ordinarios (conflictos colectivos TSJ o AN)

Recursos casación unificación de doctrina (recursos suplicación TSJ)

Para finalizar, el art. 9.3 de la CE contiene un principio que en materia de protección social es muy importante, el de “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos”. Se ha de interpretar en el sentido de que una disposición no puede restringir o suprimir que antes se tenían antes de su adopción.

En la actualidad, como consecuencia de la crisis económica, el TC ha tenido que pronunciarse en torno al mismo y con el objetivo de evitar situaciones de inmovilismo ha determinado que ese principio de tiene tres grados: el máximo, el medio y el mínimo. El principio del art. 9.3 impide los dos primeros grados pero no el tercero, es decir, no puede tener incidencia sobre efectos que ya se hayan producido (grado máximo) o se vayan a producir en el futuro (grado medio), pero sí en cuanto a los que pueden tener incidencia sobre meras expectativas de futuro (grado mínimo).

Un ejemplo práctico del mismo se encuentra en las modificaciones legislativas que se adoptan en materia de pensiones de jubilación. Una ley no podría reducir la cuantía de la pensión de una persona ya jubilada o cambiarle los requisitos de acceso, ni siquiera para después de la promulgación de esa ley por lo que se refiere a la cuantía, pero sí que puede reducir la pensión de las personas que aún no se han jubilado. Esta es la interpretación de la conocida sentencia del TC 49/2015, de 5 marzo y su voto particular, que tiene su origen en un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados respecto del artículo 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del sistema de la Seguridad Social, que se pronunció sobre la supresión de la actualización de la revalorización de pensiones que adoptó el Gobierno con esa norma.

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III. LAS FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Las fuentes de una disciplina se pueden definir como los instrumentos a través de los cuales se crean y establecen las normas. Fundamentalmente, por lo que se refiere a la protección social, son las siguientes: – La Constitución Española (véase supra punto II).

– Las normas internacionales (Consejo de Europea, OIT, ONU...) y las normas comunitarias (Unión Europea).

– Las normas con rango de ley (ley orgánica, ley ordinaria, decreto-ley, decreto-legislativo).

– Las normas reglamentarias.

– La costumbre.

– Los principios generales del derecho.

La jurisprudencia, entendida como la reiteración de una doctrina en dos o más sentencias por el Tribunal Supremo no es fuente del Derecho puesto que no crea ley sino que la aplica, aunque se debe reconocer que la complementa.

1. Los tratados internacionales Según el art. 96 de la CE los Tratados internacionales celebrados válidamente en España y publicados en el BOE formarán parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Dentro de este apartado hay que mencionar todos los convenios de las organizaciones internacionales de las que forma parte y que España ratifique, que pasarán a incorporarse a nuestro marco normativo y, por tanto, poder ser utilizados para reivindicar derechos y exigir obligaciones.

Entre las organizaciones internaciones se ha de citar, en primer lugar, al Consejo de Europa, que agrupa a 47 países de Europa, entre ellos todos los que forman parte de la Unión Europea. Destacan el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), la Carta Social Europea (1961, no se ha ratificado la versión revisada de 1996) y el Código Europeo de la Seguridad Social de 1964.

A modo de ejemplo, el art. 12 de la Carta Social Europea, establece el compromiso de las Partes “a establecer o mantener un régimen de seguridad social (...), a mantener el régimen de seguridad social en un nivel satisfactorio, equivalente, (...) a esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen de seguridad social y a adoptar medidas, mediante la conclusión de los oportunos acuerdos bilaterales o multilaterales, o por otros medios, sin perjuicio de las condiciones establecidas en esos acuerdos, encaminadas a conseguir (...) la igualdad de trato entre los

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nacionales de cada una de las Partes Contratantes y los de las demás Partes en lo relativo a los derechos de seguridad social, (...) y la concesión, mantenimiento y restablecimiento de los derechos de seguridad social, por medios tales como la acumulación de los períodos de seguro o de empleo completados de conformidad con la legislación de cada una de las Partes Contratantes”. El texto aludido también contiene otros preceptos a destacar como el art. 11 (derecho a la protección de la salud), el art. 13 (derecho a la asistencia social y médica), el art. 14 (derecho a los beneficios de los servicios sociales) o el art. 19 (derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y a asistencia).

En segundo lugar, a la Organización de Naciones Unidas, debiendo mencionar en el este sentido, entre otros, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) que señala en el art. 7 el derecho a unas condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias, en el art. 9 el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social, en el art. 10 la obligación de “adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición” o en el art. 11 “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”.

En tercer lugar, a la Organización Internacional de Trabajo, con numerosa normativa aprobada en forma de convenios —vinculantes— o recomendaciones —no vinculantes— relacionada con la materia. La peculiaridad de la OIT, respecto de las otras organizaciones aludidas, radica en que no es una organización internacional meramente política, sino social, al tener una composición tripartita: representantes gubernamentales, representantes de los empresarios y de los trabajadores).

Se hace referencia, entre otros, a los siguientes: C002 Convenio sobre el desempleo, 1919 C012 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo (agricultura), 1921 C017 Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, 1925 C018 Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925 C019 Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 C024 Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), 1927 C025 Convenio sobre el seguro de enfermedad (agricultura), 1927 C042 Convenio sobre las enfermedades profesionales (revisado), 1934 C044 Convenio sobre el desempleo, 1934 C088 Convenio sobre el servicio del empleo, 1948

José Francisco Blasco Lahoz - Carmen Salcedo Beltrán

C097 Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 C102 Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 C157 Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982 (núm. 157) C117 Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 C122 Convenio sobre la política del empleo, 1964 C159 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983.

Toda la normativa referenciada es fuente del derecho siempre que sea ratificada, procedimiento que define el art. 2 n) de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales como el acto, por el que España hace constar su consentimiento en obligarse por el mismo mediante el instrumento regulado en la norma aludida, que, en suma, determina la necesidad de prestarlo por el Consejo de Ministros.

Por último, se debe tener presente que las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional (art. 31 Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales).

2. Normativa comunitaria A diferencia de la analizada en el apartado anterior, ésta no precisa de ratificación ni publicación en el BOE, por ello se le suele denominar también normativa supranacional. Ello se debe a que cuando un Estado se integra en la Unión Europea (organización internacional que no debe confundirse con la estudiada en el apartado anterior, el Consejo de Europa, puesto que son diferentes), le cede parte de su soberanía que pasa a ser ejercida por los órganos de ésta (Consejo de la UE, Comisión Europea, Parlamento Europeo, etc.).

Para entender los instrumentos normativos de la Unión Europea hay que distinguir entre el derecho comunitario originario y el derivado.

Dentro del primero se está haciendo referencia a los Tratados constitutivos, que se concretan en cuatro: el Tratado de la Unión Europea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (no es en sí un Tratado pero se le ha atribuido el mismo valor jurídico y rango constitucional).

Introducción a la protección social

Los instrumentos normativos (“derecho derivado”) son los reglamentos, las directivas, las decisiones, las recomendaciones y los dictámenes (art. 288 TFUE). a) Reglamentos. Son disposiciones con alcance general, es decir, se aplican a todos los Estados, obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables. b) Directivas. Son también disposiciones de carácter general, obligatorias, pero no directamente aplicables, es decir, obligan al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. En consecuencia, deben ser desarrolladas (transpuestas) por normas internas de los países miembros en el plazo previsto en la propia norma (normalmente, dos o tres años). c) Decisiones. Al igual que las dos anteriores, son obligatorias en todos sus elementos, pero se diferencian en que pueden no tener alcance general sino ir dirigida a un organismo o Estado particular. d) Recomendaciones y Dictámenes no tiene carácter vinculante.

El órgano que controla el cumplimiento de esta normativa es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (art. 251 y ss. TFUE). Tienen especial interés las llamadas “cuestiones prejudiciales” (art. 267 TFUE), que consisten en que si un tribunal nacional tiene que aplicar el derecho comunitario y tiene dudas sobre la interpretación o aplicación del mismo, “puede” plantearlas ante el tribunal aludido.

La intervención comunitaria se ha limitado al campo de la coordinación de los sistemas nacionales, la protección de los emigrantes y la igualdad de trato por razón de sexo.

Los Reglamentos comunitarios, por su parte, se han ocupado desde hace muchos años a unificar y coordinar los regímenes de Seguridad Social de los diferentes Estados con el objetivo de que no sean un obstáculo a la libre circulación. Se trata de evitar que los trabajadores comunitarios en materia de protección social no se encuentren en una situación perjudicial o desventajosa por haber trabajado en más de un país miembro de la Unión Europea. Los más importantes son los Reglamentos 1408/1971 y 574/1972 modificados en numerosas ocasiones con posterioridad.

Los principios en que se basan los Reglamentos comunitarios son: – Principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de la nacionalidad y residencia.

– Principio de totalización de los periodos de cotización cubiertos en distintos Estados miembros a efectos del nacimiento y conservación de los derechos a las prestaciones y del cálculo de las mismas

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– Principio de prorrateo (prorrata temporis) consistente en la recepción de la prestación atendiendo al tiempo cotizado, asumiendo cada país la parte que le corresponde aunque el pago lo realizará el país al que le corresponda.

– Principio de exportación de prestaciones a otros países donde el beneficiario decida fijar su residencia.

– Principio de pensión única. Se trata de someter las prestaciones a una única gestión —normalmente la ley del lugar de trabajo, donde se cotiza, aunque resida en otro país—.

3. Normas con rango de ley La CE contempla cuatro tipos de normas con rango de ley (arts. 81 y ss.): las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, los decretos-leyes y los decretos legislativos. a) Las leyes orgánicas. Se debe regular utilizando esta norma cuando la materia se refiera, entre otras, al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso. Por ejemplo, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. b) Las leyes ordinarias se aprueban por mayoría simple del Congreso y pueden regular aspectos que no estén reservados a ley orgánica. c) El decreto-ley es una disposición legislativa con rango de ley que puede adoptar el Gobierno siempre que se cumplan los siguientes requisitos (art.

86 CE): – Extraordinaria y urgente necesidad.

– No afecte al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en la CE, sean fundamentales o no), al régimen de las Comunidades Autónomas o al Derecho electoral general.

Entra en vigor tras su aprobación pero tienen carácter provisional, por lo que deben ser inmediatamente sometidos a debate y votación de la totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, que deberá convalidarlo o derogarlo. Suele ser frecuente que el mismo decreto-ley se tramite a continuación como una ley sobre la misma materia, introduciendo cambios o manteniéndolo con el mismo texto. Ejemplo, la reforma laboral, en un principio fue el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la reforma del mercado laboral que pasó a ser tramitado como Ley 3/2012, de 6 de julio, con la misma denominación.