Issuu

ACESSO À VERSÃO DIGITAL GRÁTIS NA NUVEM

Para visualizar o livro eletrônico na nuvem de leitura basta enviar seu nome e CPF, juntamente com a nota de compra e a foto do código de barras localizado na contra capa deste livro, para o email:

atendimento@tirant.com

Em até 3 dias úteis enviaremos as instruções e o código de acesso para a leitura do arquivo digital em PDF. Caso não receba ou tenha qualquer dúvida estamos disponíveis através do fone 11 2894 7330 e também do email suporte@tirant.com.

Observação importante: Leitura individual e para uso doméstico. É proibida toda forma de reprodução da obra, parcial ou integralmente. Obra protegida por direito sautorais. O acesso gratuito é para leitura em nuvem, não será enviado o arquivo do livro e não é permitido o download. Arquivo disponível em PDF.

BRIAN H. BIX

TEORIA DO DIREITO: FUNDAMENTOS E CONTEXTOS

SÃ£o Paulo 2020

Copyright© Brian H. Bix This translation of Jurisprudence: Theory and Context is published by arrangement with Thomson Reuters Todos os direitos reservados. Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco Tradução: Gilberto Morbach CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com - atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

BRIAN H. BIX

TEORIA DO DIREITO: FUNDAMENTOS E CONTEXTOS

TRADUÇÃO DE GILBERTO MORBACH

São Paulo 2020

SUMÁRIO LISTA DE CASOS............................................................................................ 9 PREFÁCIO DO AUTOR................................................................................ 11 APRESENTAÇÃO.......................................................................................... 16 PARTE A TEORIA DO DIREITO: PROBLEMAS E POSSIBILIDADES...................... 18 CAPÍTULO UM PANORAMA GERAL, PROPÓSITO E METODOLOGIA.......................... 19 PERGUNTAS E RESPOSTAS EM TEORIA DO DIREITO............... 19 TEORIA DESCRITIVA....................................................................... 20 TRANSFORMANDO A QUESTÃO.................................................... 22 EM QUE MEDIDA A TEORIA É DO DIREITO?.............................. 24 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS...................................... 25 CAPÍTULO DOIS TEORIA GERAL DO DIREITO E ANÁLISE CONCEITUAL..................... 26 OS PROBLEMAS DAS TEORIAS DO DIREITO.............................. 26 ANÁLISE CONCEITUAL.................................................................... 29 PROPÓSITOS ALTERNATIVOS........................................................ 37 DESAFIOS À ANÁLISE CONCEITUAL............................................. 43 LINHAS DEMARCATÓRIAS NO DIREITO..................................... 46 CONCLUSÃO...................................................................................... 48 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS...................................... 48 PARTE B TEORIAS INDIVIDUAIS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO............... 50 CAPÍTULO TRÊS H. L. A. HART E O POSITIVISMO JURÍDICO.......................................... 51 UM PANORAMA GERAL DO POSITIVISMO JURÍDICO.............. 51 SÍNTESE DO PENSAMENTO DE HART.......................................... 55 A REGRA DE RECONHECIMENTO................................................ 59 O ASPECTO INTERNO DAS REGRAS (E DO DIREITO)............... 60 TEXTURA ABERTA............................................................................ 65 O CONTEÚDO MÍNIMO DE DIREITO NATURAL....................... 67 POSITIVISMO INCLUSIVO VERSUS POSITIVISMO EXCLUSIVO.69

SUMÁRIO 5

OUTRAS ABORDAGENS................................................................... 72 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS...................................... 75 CAPÍTULO QUATRO A TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN 78 A TEORIA PURA DO DIREITO........................................................ 79 REDUÇÃO E TEORIA DO DIREITO............................................... 82 HART VERSUS KELSEN.................................................................... 84 SOBRE A NATUREZA DAS NORMAS.............................................. 86 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS...................................... 87 CAPÍTULO CINCO A TEORIA DO DIREITO NATURAL E JOHN FINNIS.............................. 89 TEORIA TRADICIONAL DO DIREITO NATURAL........................ 89 TEÓRICOS MEDIEVAIS E DO RENASCIMENTO ......................... 95 JOHN FINNIS..................................................................................... 97 TEORIA DO DIREITO NATURAL VERSUS POSITIVISMO JURÍDICO......................................................................................... 100 OUTRAS DIREÇÕES....................................................................... 102 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 103 CAPÍTULO SEIS COMPREENDENDO LON FULLER........................................................ 105 UM TIPO DIFERENTE DE JUSNATURALISMO.......................... 105 A ABORDAGEM DE FULLER......................................................... 106 VISÕES CONTEMPORÂNEAS........................................................ 111 FULLER E A LEGAL PROCESS....................................................... 111 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 112 CAPÍTULO SETE A ABORDAGEM INTERPRETATIVA DE RONALD DWORKIN............ 113 PRIMEIROS ESCRITOS................................................................... 113 INTERPRETAÇÃO CONSTRUTIVA............................................... 115 RESPOSTAS CORRETAS.................................................................. 121 DWORKIN VERSUS HART............................................................. 124 DESMISTIFICAÇÕES...................................................................... 126 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 128 PARTE C TEMAS E PRINCÍPIOS.............................................................................. 129

TEORIA DO DIREITO: FUNDAMENTOS E CONTEXTOS - BRIAN H. BIX

CAPÍTULO OITO JUSTIÇA...................................................................................................... 130 JOHN RAWLS E A TEORIA DO CONTRATO SOCIAL................. 131 OS DOIS PRINCÍPIOS DE RAWLS................................................ 135 MODIFICAÇÕES POSTERIORES EM RAWLS.............................. 137 ROBERT NOZICK E O LIBERTARIANISMO................................ 138 MICHAEL SANDEL, COMUNITARISMO E REPUBLICANISMO CÍVICO.............................................................................................. 141 CRÍTICAS FEMINISTAS.................................................................. 144 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 145 CAPÍTULO NOVE PUNIÇÃO.................................................................................................... 147 PONTO DE PARTIDA...................................................................... 147 RETRIBUIÇÃO................................................................................. 148 “TORNANDO A SOCIEDADE MELHOR”: CONSEQUENCIALISMO/UTILITARISMO........................................................................ 150 OUTROS OBJETIVOS...................................................................... 151 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 152 CAPÍTULO DEZ DIREITOS, E A LINGUAGEM DOS DIREITOS....................................... 154 A ANÁLISE DE HOHFELD.............................................................. 157 TEORIA DA VONTADE VERSUS TEORIA DO INTERESSE........ 159 OUTROS TÓPICOS.......................................................................... 161 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 162 CAPÍTULO ONZE VONTADE E RAZÃO.................................................................................. 164 POSITIVISMO JURÍDICO E JUSNATURALISMO........................ 165 CONTRATOS SOCIAIS E ANÁLISE ECONÔMICA....................... 167 SUGESTÃO DE LEITURAS ADICIONAIS...................................... 169 CAPÍTULO DOZE AUTORIDADE, FINALIDADE E ERRO................................................... 171 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 175 CAPÍTULO TREZE ON LAW E A QUESTÃO DO PRECEDENTE........................................... 176 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 182 CAPÍTULO QUATORZE

SUMÁRIO 7

INTERPRETAÇÃO ESTATUTÁRIA E INTENÇÕES LEGISLATIVAS ..... 184 INTENÇÕES LEGISLATIVAS.......................................................... 184 “PLAIN MEANING”......................................................................... 186 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 190 CAPÍTULO QUINZE COERÇÃO E REFORÇO JURÍDICO DA MORALIDADE....................... 192 LINHAS DIVISÓRIAS...................................................................... 192 ASSUNTOS........................................................................................ 194 HART VERSUS DEVLIN.................................................................. 195 UM NOVO COMEÇO...................................................................... 198 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 202 CAPÍTULO DEZESSEIS A OBRIGAÇÃO MORAL DE OBEDIÊNCIA AO DIREITO..................... 204 OBRIGAÇÃO E CONSENTIMENTO.............................................. 205 OUTRAS ABORDAGENS................................................................. 207 O ARGUMENTO CONTRA UMA OBRIGAÇÃO MORAL DE OBEDIÊNCIA À LEI..................................................................................... 210 CONEXÕES....................................................................................... 213 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 214 PARTE D PERSPECTIVAS MODERNAS EM TEORIA DO DIREITO..................... 215 CAPÍTULO DEZESSETE REALISMO JURÍDICO NORTE-AMERICANO....................................... 216 O ALVO: FORMALISMO................................................................. 218 REALISMO E A ANÁLISE JURÍDICA............................................. 220 REALISMO E AS CORTES............................................................... 223 PANORAMA E PÓS-ESCRITO......................................................... 226 SUGESTÃO DE LEITURAS ADICIONAIS...................................... 228 CAPÍTULO DEZOITO ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO.................................................... 229 EM BUSCA DE CONSENSO............................................................ 231 O TEOREMA DE COASE................................................................. 236 DESCRIÇÃO E ANÁLISE................................................................. 241 ECONOMIA E JUSTIÇA.................................................................. 243 TEORIA DOS JOGOS...................................................................... 246 TEORIA DA ESCOLHA PÚBLICA.................................................. 250 OUTRAS VARIAÇÕES...................................................................... 251

TEORIA DO DIREITO: FUNDAMENTOS E CONTEXTOS - BRIAN H. BIX

OS LIMITES DO LAW AND ECONOMICS.................................... 253 SUGESTÃO DE LEITURAS ADICIONAIS...................................... 258 CAPÍTULO DEZENOVE PERSPECTIVAS CRÍTICAS MODERNAS................................................ 261 CRITICAL LEGAL STUDIES........................................................... 261 “TEORIA OUTSIDER DO DIREITO”............................................ 265 TEORIA FEMINISTA DO DIREITO............................................... 267 TEORIA CRÍTICA RACIAL............................................................. 273 OUTRAS ABORDAGENS CRÍTICAS.............................................. 280 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 280 CAPÍTULO VINTE LAW AND LITERATURE, O DIREITO E LITERATURA......................... 284 INTERPRETAÇÃO E LIMITES........................................................ 285 OUTROS CRÍTICOS........................................................................ 288 CONEXÕES DE OUTROS TIPOS................................................... 289 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 290 CAPÍTULO VINTE E UM FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DO COMMON LAW 292 RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................................... 293 CONTRATOS.................................................................................... 295 PROPRIEDADE................................................................................ 296 DIREITO PENAL.............................................................................. 297 CAUSALIDADE................................................................................ 298 SUGESTÃO DE LEITURAS ADICIONAIS...................................... 300 CAPÍTULO VINTE E DOIS OUTRAS ABORDAGENS........................................................................... 303 TEORIA HISTÓRICA DO DIREITO.............................................. 303 MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE.............................................. 304 TEORIA DO DIREITO MARXISTA................................................ 305 REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO....................................... 306 LEGAL PROCESS............................................................................. 308 PRAGMATISMO............................................................................... 309 PÓS-MODERNISMO....................................................................... 313 SUGESTÕES DE LEITURAS ADICIONAIS.................................... 315 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................... 319

LISTA DE CASOS1 Adams v Lindsell (1818) 106 Eng. Rep. 250 (KB) American Booksellers Assoc. v Hudnut, 771 F.2d 323 (7th Cir. 1985), aff’d mem., 475 U.S. 1001 (1986) Re Baby M, 537 A.2d 1227 (N.J. 1988) Black-Clauson International Ltd v Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg A.G. [1975] 1 All E.R. 810 Board of Education v Barnette, 319 U.S. 624 (1943) Boomer v Atlantic Cement Co., 26 N.Y.2d 219, 257 N.E.2d 870, 309 N.Y.S.2d 312 (1970) Bowers v Hardwick, 478 U.S. 186 (1986) Brown v Board of Education, 347 U.S. 483 (1954) Cooper v Aaron, 358 U.S. 1 (1958) Davis v Johnson [1979] A.C. 264 Donoghue v Stevenson [1932] A.C. 562 Ellison v Brady, 924 F.2d 872 (9th Cir. 1991) Garcia v San Antonio Metropolitan Transit Authority, 469 U.S. 528 (1985) Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch. 27 Kelo v City of New London, 545 U.S. 469 (2005) Lawrence v Texas, 539 U.S. 558 (2003) Lochner v New York, 198 U.S. 45 (1905) Lynch v Donnelly, 465 U.S. 668 (1984) MacPherson v Buick Motor Co., 217 N.Y.382, 111 N.E. 1050 (1916) Madzimbamuto (Stella) v Lardner-Burke N.O. (1968) (2) S.A.L.R. 284 Muller v Oregon, 208 U.S. 412 (1908) 1 [NdT] Os casos abaixo são citados pelo autor ao longo da obra e, para fins de melhor indicação, têm conservada as normas uniformizadas de referência de jurisprudência nos Estados Unidos.

TEORIA DO DIREITO: FUNDAMENTOS E CONTEXTOS - BRIAN H. BIX

Murphy v Brentwood District Council [1990] 3 W.L.R. 414 Omychund v Barker (Ch. 1744) 1 Atk. 21, 26 Eng. Rep. Palsgraf v Long Island Railroad, 248 N.Y. 339, 162 N.E. 99 (1928) Pepper v Hart [1993] A.C. 591 Plessy v Ferguson, 163 U.S. 537 (1896) Ploof v Putnam, 71 A. 188 (Vt. 1908) Practice Statement (Judicial Precedent) [1966] 1 W.L.R. 1234 R. v Brown [1994] 1 A.C. 212 R. v Shivpuri [1987] A.C. 1 River Wear Commissioners v Adamson (1877) 2 App. Cas. 743 Schwegmann Bros. v Calvert Distillers Corp., 341 U.S. 384 (1951) Southern Pacific Co. v Jensen, 244 U.S. 205 (1917) State v. Greene, 338 P.2d 1132 (Or. App. 2016) Swift v Tyson, 41 U.S. 1 (1842) Uganda v Commissioner of Prisons, Ex p. Matovu [1966] East Afr. L.R. 514 United States v Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 (2nd Cir. 1947) United States v E.C. Knight Co., 156 U.S. 1 (1895) Vincent v Lake Erie Transportation Co., 124 N.W. 221 (Minn. 1910) Young v Bristol Aeroplane Co. Ltd. [1944] K.B. 718

PREFÁCIO DO AUTOR2 Este livro é derivado dos esforços de três décadas para ensinar teoria do direito: em particular, da batalha para explicar algumas das mais difíceis ideias da área de um modo que pudesse ser compreendido pelos não iniciados sem, contudo, simplificar essas ideias a ponto de distorce-las. Este texto está alicerçado sobre uma combinação de frustrações: a frustração que, por vezes, sinto como professor, quando sou incapaz de transmitir a beleza e a sutileza dos grandes autores na teoria do direito;3-4 e a frustração que às vezes sentem meus alunos, quando não se sentem capazes de compreender-me em razão de minha falta de habilidade para explicar o material em termos que eles possam entender. Eu não subestimo a dificuldade da tarefa que impus a mim mesmo e estou certo de que este texto nem sempre vai estar à altura daquilo a que se propõe. Ao menos, espero que eu não pareça estar escondendo minhas falhas por trás de jargões jurídicos ou filosóficos. H. L. A. Hart, certa vez, ao discutir uma afirmação do juiz e teórico norte-americano Oliver Wendell Holmes, disse o seguinte: Fazer essa descoberta com Holmes é estar com um guia cujas palavras podem não convencê-los, podem até deixá-los enojados, mas nunca mistificados. Assim como nosso [John] Austin... Holmes esteve, por vezes, claramente errado; mas, novamente como Austin, ele estava sempre errado de forma clara.”5 Não tenho a pretensão de oferecer os poderosos insights ou a elegante prosa de Holmes e Hart, mas eu não pouparei esforços em seguir seus exemplos na tarefa mais modesta, mas ainda tão difícil, de expressar ideias de forma suficientemente objetiva, de modo que, quando eu estiver errado, que eu esteja “errado de forma clara”. 2 3

[NdT] Prefácio do autor à oitava edição da obra. Diferentemente de alguns autores — e.g. TWINING, William, “Academic Law and Legal Philosophy: The Significance of Herbert Hart” (1979) 95 Law Quarterly Review 557 at 565–580; COTTERRELL, Roger, “Why Jurisprudence is Not Legal Philosophy”, 5 Jurisprudence 41 (2014), ROBERTSON, Michael Spencer, “More Reasons Why Jurisprudence is Not Legal Philosophy”, 30 Ratio Juris 403 (2017) —, eu não faço uma distinção entre “jurisprudence”, “legal theory” e “legal philosophy”, e utilizarei esses termos intercambiavelmente. 4 [NdT] Tal como explicado na Apresentação do tradutor, não se tem, em português, uma tradução mais adequada de “jurisprudence” que tenha a conotação de “teoria do direito”. Felizmente para nós, e tal como nós, o autor não traça qualquer diferença significativa entre o termo e seus correlatos, como “teoria do direito” ou “filosofia do direito”. 5 Traduzido. HART, H. L. A. “Positivism and the Separation of Law and Morals”, 71 Harvard Law Review, 593 (1958). As demais traduções de citações nesta obra são do tradutor e têm a referência original em nota.

TEORIA DO DIREITO: FUNDAMENTOS E CONTEXTOS - BRIAN H. BIX

Este livro é em parte texto introdutório, em parte comentário. No prefácio de sua clássica obra, O Conceito de Direito, Hart declarou suas esperanças de que seu livro “desencorajaria a crença de que um livro sobre teoria do direito é primordialmente um livro do qual se aprende [apenas] o que é que outros livros contém”.6 Meus objetivos são menos ambiciosos: este é, efetivamente, um livro que pretende informar aos leitores aquilo que outros livros contém — nem sempre os textos primários são tão acessíveis. De qualquer forma, este livro, definitivamente, não pretende substituir a leitura dos originais: a esperança e a premissa são no sentido de que os leitores lerão os originais, e a eles retornarão depois de obterem quaisquer que sejam as orientações que ofereço nestas páginas. Contudo, há também muitas partes desta obra nas quais vou um pouco além de mera apresentação do debate; partes nas quais tento acrescentar minhas próprias visões à discussão. Por que teoria do direito? Por que estudar teoria do direito? Para muitos alunos, essa pergunta tem uma resposta muito simples: para eles, é uma disciplina obrigatória pela qual têm de passar para que possam obter seus diplomas. Para estudantes nessa situação, as questões sobre qualquer livro de teoria do direito resumem-se tão somente a saber se o livro vai ajuda-los a aprender a parte suficiente do material para que o objetivo seja atingido: passar na disciplina, ou talvez ir apenas bem o bastante para que uma nota baixa não afete demais o histórico geral. Entretanto, mesmo estudantes com essa mínima atitude de sobrevivência quanto ao assunto podem talvez querer saber que outras vantagens podem ser obtidas do conhecimento de qualquer que seja a matéria por eles abordada. Do ponto de vista prático, ler e participar de debates sobre teoria do direito desenvolve a habilidade de análise e pensamento crítico e criativo com relação ao direito. Essas habilidades são sempre úteis na prática jurídica; em particular, quando surgem novas questões no direito, ou quando se pretende elaborar (e advogar em favor de) novas abordagens diante de problemas jurídicos. Então, mesmo aqueles que precisam de uma explicação tão “pragmática”, por assim dizer, para aquilo que fazem poderão encontrar boas razões para ler teoria do direito. Há também uma medida em que a filosofia, mesmo quando não tenha implicações diretas em termos de notas ou mesmo de prática, traz uma série de benefícios indiretos. A filosofia pode treinar o pensamento lógico, pode afiá-lo; 6

[NdT] Tradução grifada e contextualizada. HART, H. L. A. The Concept of Law (3rd ed., Clarendon Press, Oxford, 2012), p. vi.

PREFÁCIO DO AUTOR

ela ensina a encontrar as fragilidades nos argumentos de outras pessoas (e nos próprios); ela ensina como avaliar e defender, e atacar, diferentes afirmações e posições. A filosofia pode então ser vista como um tipo de programa de exercício mental, assim como xadrez ou bridge7 (ou teologia). Considerando quão importantes são as aptidões analíticas tanto para advogados quanto para estudantes de direito, não se pode descartar assim tão rapidamente uma atividade que pode auxiliar muito nessas mesmas aptidões. De um ponto de vista profissional, a teoria do direito é o modo pelo qual juízes e advogados refletem sobre aquilo que fazem, sobre seu papel em sociedade. Essa verdade é refletida pela fato de que a teoria do direito é ensinada como parte da educação jurídica universitária, onde o direito não é considerado mera técnica a ser aprendida (como carpintaria ou o conserto de automóveis) mas uma busca intelectual. Para aqueles que acreditam que somente a vida examinada merece ser vivida, e que passam a maior parte de seus dias trabalhando no sistema jurídico ou em torno dele, há fortes razões para que se deseje pensar profundamente sobre a natureza e a função do direito, do sistema jurídico, da profissão jurídica. Finalmente, para alguns (abençoados ou amaldiçoados, é difícil dizer), a teoria do direito é interessante e prazerosa por si só, quaisquer que sejam seus benefícios ou sua utilidade. Sempre haverá aqueles para quem o aprendizado é valioso em si mesmo, ainda que não leve a uma maior riqueza, maior autoconhecimento, maior progresso social. A escolha dos assuntos É possível encontrar livros inteiros sobre muitos dos temas que, neste livro, discuto em breves capítulos (ou partes de capítulos). Eu dei o meu melhor para oferecer visões gerais que não sacrifiquem a complexidade dos assuntos, mas temo que alguma distorção ou confusão seja um risco inevitável em qualquer síntese. Em parte para compensar a natureza necessariamente abreviada daquilo que aqui ofereço, uma lista de leituras recomendadas é apresentada ao final de cada capítulo (e há, ao longo dos capítulos, referências aos textos originais em notas de rodapé) para aqueles que desejarem localizar as discussões mais amplas e completas. Um outro problema relacionado é que, no limitado espaço que me é disponível, não pude incluir todos os assuntos relacionados à teoria do direito (uma disciplina cujo conteúdo varia de professor a professor). A variedade de temáticas 7

[NdT]Tradicional jogo de cartas britânico.

TEORIA DO DIREITO: FUNDAMENTOS E CONTEXTOS - BRIAN H. BIX

incluída em livros e artigos categorizados sob a área da teoria do direito é vasta, de modo que, inevitavelmente, qualquer obra vai falhar em incluir absolutamente todo assunto que um estudante, jurista ou professor poderia desejar. Apesar de meu eventual silêncio (ou brevidade), não pretendo dar a entender que os assuntos não abordados aqui não são importantes, interessantes ou mesmo parte da teoria do direito. Toda pessoa que estiver com este livro vai, previsivelmente, achar alguns capítulos mais úteis a seus propósitos do que outros, mesmo (ou especialmente) se for um estudante usando a obra para uma disciplina de teoria do direito. Em particular, os assuntos da primeira parte não são abordados com frequência em programas de universidades, embora eu acredite que passar por algumas das questões ali presentes, sobre os fundamentos do direito, pode auxiliar na busca de uma visão mais profunda e coerente da teoria do direito como um todo. Referências à prática jurídica neste livro referem-se principalmente às práticas nos sistemas anglo-saxões, na medida em que são aqueles com os quais sou mais familiarizado. É provável (embora esteja longe de uma certeza) que qualquer comentário baseado nos sistemas norte-americano ou inglês8 possa ser generalizado de forma a cobrir todos os sistemas do common law. A exata medida em que minha falta de familiaridade com os sistemas de civil law significa uma visão enviesada sobre a teoria do direito e a natureza do direito eu deixo para que outros julguem. Levo muito a sério a obrigação que acompanha a publicação de uma nova edição de um livro já existente. Acredito que qualquer edição nova deva oferecer recursos que a edição anterior não tinha. Na preparação da oitava edição desta obra, mesmo que não houvesse tempo para revisitar e reescrever tudo, capítulos foram expandidos, discussões mais recentes foram acrescentadas e muitos assuntos foram significantemente repensados. Fiz modificações (grandes e pequenas) em quase todas as páginas. Onde foi possível (sobretudo nas recomendações de leitura que encerram os capítulos), tentei incluir referências facilmente acessíveis: por exemplo, artigos em periódicos disponíveis em bibliotecas jurídicas ou coletâneas online (como Hein Online e JSTOR), e artigos de fontes da própria internet (como a Stanford Encyclopedia of Philosophy (plato.stanford.edu) e o Social Services Research Network (www.ssrn.com), disponíveis gratuitamente (ao menos à época em que escrevia). 8 Aqui, sigo a convenção de utilizar o termo “sistema jurídico inglês” para me referir ao sistema que rege a Inglaterra e o País de Gales.

PREFÁCIO DO AUTOR

O trabalho neste livro foi simultâneo ao trabalho que desenvolvi em outros projetos menores: às vezes, o que desenvolvi para o livro foi emprestado a outros projetos e, às vezes, percebi também que o que desenvolvia em outros projetos poderia ser incorporado de forma útil ao livro. Uma versão anterior de partes do segundo capítulo foi publicada em “Conceptual Questions and Jurisprudence”, 1 Legal Theory 415 (1995); versões anteriores de partes dos capítulos cinco, seis e sete figuraram em “Natural Law Theory”, em A Companion to the Philosophy of Law and Legal Theory (D. Patterson, ed., Blackwell, Oxford, 1996, 2nd ed., 2010); uma versão anterior de seções breves dos capítulos um e sete constou em “Questions in Legal Interpretation”, em Law and Interpretation (A. Marmor, ed., Clarendon Press, Oxford, 1995), pp. 137–154; e uma versão anterior de partes dos capítulos um, dois e quatorze estava em “Questions in Legal Interpretation”, 18 Tel Aviv Law Review 463 (1994) (traduzido ao hebraico). Sou grato àqueles que publicaram esses textos anteriores pela permissão para usar os materiais extraídos. Gostaria de agradecer, pelos valiosos comentários e sugestões, a todos esses: Mark Addis, Larry Alexander, Jack Balkin, Lisa Bernstein, Scott Brewer, Keith Burgess-Jackson, Kenneth Campbell, Tom Campbell, Jovana Davidovic, Richard Delgado, Anuj Desai, Anthony M. Dillof, Neil Duxbury, Neal Feigenson, John Finnis, Stephen G. Gilles, Martin P. Golding, Aristides N. Hatzis, Alex M. Johnson, Jr., Sanford N. Katz, Matthew H. Kramer, Kenneth J. Kress, Brian Leiter, Andrei Marmor, Jerry Mashaw, Linda R. Meyer, Martha Minow, Marcus Moore, Thomas Morawetz, Martha C. Nussbaum, Frances Olsen, Dennis Patterson, Stanley L. Paulson, Margaret Jane Radin, Julian Rivers, Daria Roithmayr, Frederick Schauer, Scott Shapiro, A. J. B. Sirks, M. B. E. Smith, Larry Solum, Scott Sturgeon, Brian Tamanaha, Adam Tomkins, Lloyd L. Weinreb, Tony Weir, James Boyd White, Kenneth Winston, Mauro Zamboni, and Yushuang (Alex) Zheng. Também sou grato pela assistência de Joshua Gitelson, Annie Jacob, Galen Lemei, Ruchita Sethi, Justin Stec, Jason Steck, Erin Steitz e James Thomson.

APRESENTAÇÃO John Gardner (1965–2019) foi um teórico britânico que sucedeu (brilhantemente) nomes como H. L. A. Hart e Ronald Dworkin na cátedra de teoria do direito da Universidade de Oxford. À tarefa hercúlea, Gardner não respondeu com uma teoria inédita, revolucionária, sobre o direito; escreveu sobre a própria teoria do direito. “Hoje, todos querem ser arquitetos filosóficos”, dizia Gardner. “Eu vivo muito bem sendo um encanador da filosofia”. Teoria do Direito: Fundamentos e Contextos, de Brian Bix, é uma obra inédita no Brasil. Inédita em todos os sentidos: inédita porque se trata da primeira vez em que uma obra de Bix é publicada no país, em português; mas, sobretudo, inédita porque não há, no Brasil, nenhuma obra que seja, ao mesmo tempo, tão completa e rigorosa quanto acessível e prazerosa no que diz respeito à explicação dos mais importantes temas e correntes de pensamento na história da teoria do direito. Nesta obra, o leitor não vai encontrar um tratado jusfilosófico de Bix, no qual o autor articula uma nova versão ou concepção de direito. Este livro — e falo com a segurança de quem o leu, releu, traduziu e revisou — é um dos mais belos trabalhos de encanamento filosófico disponíveis em teoria do direito. Daí seu ineditismo: a teoria do direito, particularmente no Brasil, tem sofrido de um mal nos últimos anos: mesmo aqueles que reconhecem a importância dos encanadores acabam, muitas vezes, resignados à frequente desvalorização pública da função, de modo que cedem à mediocridade. Um autêntico livro introdutório não é, não pode ser mero repositório de jurisprudência ou de clichês prontos sobre teorias lidas pela metade. A obra de Brian Bix realmente oferece todas as bases para uma compreensão adequada de todos os autores, assuntos, teorias, escolas, doutrinas e temas aqui apresentados e discutidos. Engana-se quem pensa que o recorte anglo-saxão — se é que ele existe de fato — prejudica a leitura ou a torna menos interessante para o público brasileiro. Por várias razões. Primeiro, a discussão teórica sobre o direito é universal; talvez o conceito não o seja (e essa discussão o leitor pode encontrar em algumas das teorias discutidas nas páginas que seguem), mas a pergunta sobre seu significado pode ser e é feita em todos os idiomas e em todos os sistemas jurídicos. Segundo, os assuntos aqui abordados são objeto de estudo em qualquer programa de graduação ou pós-graduação (inclusive os brasileiros) que se proponha a trabalhar a

PREFÁCIO DO AUTOR

filosofia e a teoria do direito. Terceiro, o livro trata de teorias que vêm sendo cada vez mais recepcionadas (gostemos ou não) no Brasil, como a análise econômica do direito e as teorias críticas. Quarto, o livro trata de questões que vêm sendo cada vez mais recepcionadas (gostemos ou não) no Brasil, como, por exemplo, a questão da observância do precedente (prevista agora no Código de Processo Civil e defendida, e criticada, por diferentes teóricos brasileiros). Quinto, ainda há muita confusão e muitos mal entendidos, sobretudo no contexto da América Latina, quando se discute temas como positivismo, jusnaturalismo, a relação entre o direito e a moralidade, além das próprias teorias particulares de alguns autores. Sexto — e paro por aqui, para encerrar com os esclarecimentos mais formais e passar a palavra a quem realmente deve tê-la —, já passa da hora de a teoria do direito no Brasil valorizar as obras que tratam com cuidado, objetividade e rigor analítico do encanamento jurídico. Para quem só ouviu falar de Dworkin, e Hart, ou Kelsen, e não sabe nem como começar a entender essas coisas todas, Brian Bix oferece os fundamentos e contextos; entre Cila e Caríbdis, o autor não comete os pecados, de um lado, da arrogância acadêmica que recusa a clareza e, de outro, da simplificação demasiada que não é simples mas simplista, tratando os autores abordados e os leitores como indignos de respeito. O único pecado relacionado a esta obra até então era o fato de ser inacessível ao leitor brasileiro. Não mais. Para a tradução de Teoria do Direito: Fundamentos e Contexto (que contou com o auxílio da atenta revisão de Frederico Pessoa da Silva e Giovanna Dias, amigos tão queridos quanto interessados em um estudo sério da teoria do direito), utilizei notas de tradução onde me pareceu necessário, para esclarecer eventuais diferenças idiomáticas e contextualizações importantes, sem a pretensão de usá-las em demasia. A tarefa não foi fácil, começando já pelo título: “Jurisprudence: Theory and Context”. Na medida em que não há, em português, traduções diferentes para jurisprudence e legal theory (nosso sentido de “jurisprudência” é diferente), uma tradução literal resultaria em algo como “Teoria do Direito: Teoria e Contexto”. Após a leitura e a releitura da obra, “Fundamentos e Contextos” pareceu-me um título adequado. Afinal, é exatamente isso que a obra de Brian Bix oferece ao leitor, com a excelência e a genialidade daqueles que parecem ter lido tudo, porque só a mais profunda leitura torna possível a explicação clara e rigorosa do autor em tantos assuntos tão negligenciados na teoria do direito no Brasil. Gilberto Morbach Tradutor da obra

PARTE A TEORIA DO DIREITO: PROBLEMAS E POSSIBILIDADES É surpreendente quão frequente é possível ler livros inteiros, cursar disciplinas completas sobre teoria do direito, sem que as perguntas mais fundamentais ao assunto sejam sequer levantadas, muito menos respondidas. A proposta, portanto, destes capítulos iniciais é ao menos tocar em algumas dessas questões mais básicas: (1) Em que medida é possível uma teoria geral do direito? (2) Qual é o propósito que sustenta afirmações conceituais e como podemos avalia-las? (3) Como se deve avaliar os méritos relativos de diferentes teóricos ou de diferentes abordagens com relação ao direito? Algumas dessas questões, e as respostas que sugiro a elas, serão aplicáveis sobretudo à segunda parte desta obra, que pretende cobrir uma série de teorias individuais sobre a natureza do direito. Outras questões ressoarão ao longo de todos os temas do livro.

CAPÍTULO UM PANORAMA GERAL, PROPÓSITO E METODOLOGIA PERGUNTAS E RESPOSTAS EM TEORIA DO DIREITO Parte do propósito que sustenta a escrita deste livro é o de contrariar a tendência de se tratar a teoria do direito como apenas mais um exercício de memorização mecânica. Com frequência, parece tentador aos alunos — sobretudo àqueles que vêm do direito e não da filosofia — o hábito de ver os principais autores e os principais assuntos da teoria jurídica como uma parte meramente doutrinária, já hermética, do direito: isto é, como nada mais que posições e argumentos a serem decorados para que possam depois ser repetidos em provas e avaliações. Um segundo problema no modo como a teoria do direito é apresentada e estudada é a tendência a ler aquilo que dizem diferentes teóricos como respostas antagônicas a questões simples. Por exemplo, pensa-se que H. L. A. Hart e Lon Fuller discutiam proposições facilmente identificáveis em seu debate de 1958 nas páginas da Harvard Law Review.9 A única coisa que resta ao estudante, supõe-se, é descobrir qual teórico estava certo, qual teórico estava errado. Como se discutirá ao longo deste e dos próximos capítulos, essa perspectiva faz com que se perca de vista muito do que havia na discussão. A teoria do direito seria muito mais claramente (e muito mais profundamente) compreendida se as questões e problemas que levanta, e os escritos de seus autores, fossem abordados a partir de um foco em perguntas e não em respostas. Uma vez que se vê que diferentes teóricos estão respondendo a diferentes perguntas com diferentes preocupações, é possível ver também o quanto esses teóricos estão, frequentemente, muito mais descrevendo aspectos diferentes de um mesmo fenômeno do que discordando com relação a afirmações simples sobre o direito.10 Este livro terá como foco as questões sendo respondidas (os problemas aos quais se reportam as teorias de que trato aqui) e vai, com frequência, apontar 9

HART, H. L. A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, 71 Harvard Law Review 593 (1958); FULLER, Lon L., “Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart”, 71 Harvard Law Review 630 (1958). 10 Cf. RAZ, Joseph. Between Authority and Interpretation (Oxford University Press, Oxford, 2009), p. 10, argumentando que, porque pode haver mais de uma maneira de se afiar os conceitos utilizados na prática jurídica, “pode haver mais de uma teoria adequada” sobre a natureza do direito.