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EL ACOSO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA (Consideraciones al hilo de la Ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)

JUAN ANTONIO ALTÉS TÁRREGA Profesor Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

tirant lo b anch Valencia, 2008

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ÍNDICE Introducción ........................................................................................................

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1. EL ACOSO COMO UNA FORMA DE DISCRIMINACIÓN 1.1. La discriminación directa .........................................................................

1.2. La discriminación indirecta ......................................................................

1.3. El acoso como acto discriminatorio .....................................................

16 17 17

2. EL ACOSO SEXUAL Y EL ACOSO POR RAZÓN DE SEXO 2.1. El concepto de acoso en la normativa comunitaria: la distinción entre el acoso sexual y el acoso por género ......................................

2.1.1. El acoso sexual ...............................................................................

2.1.2. El acoso relacionado con el sexo ...............................................

2.1.3. El carácter discriminatorio de ambos acosos..........................

2.2. El acoso sexual y el acoso por género en la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres .................................

2.2.1. El carácter objetivo del acoso .....................................................

2.2.1.1. La calificación jurídica del acoso sexual ....................

2.2.1.2. La calificación jurídica del acoso por razón de sexo ...................

2.2.2. Tipología de las conductas de acoso .........................................

2.2.3. Los tipos de acoso: chantaje sexual y acoso ambiental .........

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3. LOS ACOSOS DISCRIMINATORIOS 3.1. Las Medidas de Igualdad de la Ley 62/2003 en relación con los acosos discriminatorios ...........................................................................

3.2. La calificación jurídica de los acosos discriminatorios ......................

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4. LA NUEVA NORMATIVA LABORAL SOBRE ACOSO 4.1. El derecho de los trabajadores a no ser acosados en el trabajo ....

4.2. La prevención y sanción del acoso ........................................................

4.2.1. Medidas preventivas frente al acoso ..........................................

4.2.1.1. La responsabilidad social corporativa de la empresa ........................................................................................

4.2.1.2. La consideración del acoso como un riesgo para la salud ..................................................................................

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4.2.1.3. La prevención del acoso sexual y por razón de sexo en los “planes de igualdad”...........................................

4.2.1.4. Medidas concretas de prevención del acoso sexual y el acoso por razón de sexo ...................................... a) Obligaciones empresariales en materia de acoso sexual .......................................................................... b) Obligaciones de los representantes de los trabajadores ........................................................................

4.2.2. La nulidad de los efectos del acoso............................................

4.2.3. La garantía de indemnidad ...........................................................

4.2.4. El despido disciplinario por acoso .............................................

4.2.4.1. El empresario como sujeto pasivo de la conducta que provoca el despido .................................................

4.2.4.2. El despido del trabajador acosador. ...........................

4.2.5. La sanción administrativa del acoso...........................................

4.2.5.1. La necesidad de que el empresario conozca de la conducta ilícita ................................................................

4.2.5.2. Las sanciones accesorias...............................................

4.3. La tutela judicial del acoso: El procedimiento de tutela de derechos fundamentales.............................................................................................

4.3.1. Inicio de la acción:Vigencia del contrato y prescripción de la acción ................................................................................................

4.3.2. La legitimación pasiva por acoso: en especial en los casos de acoso horizontal.............................................................................

4.3.3. La legitimación activa para iniciar el procedimiento ..............

4.3.3.1. Legitimación en defensa de los intereses individuales de los afectados ..............................................................

4.3.3.2. Legitimación directa de los sindicatos y otras asociaciones legalmente constituidas ...............................

4.3.3.3. La legitimación restringida en caso de acoso...........

4.3.4. La especialidad procesal de la prueba .......................................

4.3.4.1. El régimen jurídico de la prueba en los juicios de acoso .................................................................................

4.3.4.2. La carga probatoria en la LOI......................................

4.3.5. El contenido de la sentencia ........................................................

4.3.5.1. La compatibilidad entre indemnizaciones .................

4.3.5.2. La cuantía de la indemnización .................................... a) Inexistencia de un límite legal al importe de la indemnización............................................................ b) La valoración de la indemnización: en especial la valoración de los daños morales ..........................

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................

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INTRODUCCIÓN Este trabajo pretende recopilar las novedades más importantes que las últimas modificaciones legislativas han incorporado en materia de protección frente al acoso en el ámbito de las relaciones laborales. Nótese que en el título desaparece el adjetivo “sexual” que suele acompañar este tipo de estudios. Si antes las únicas referencias legales se circunscribían al acoso sexual, en la actualidad la normativa laboral, de acuerdo con las directrices comunitarias, se refiere también a otros acosos que los trabajadores pueden sufrir por motivos distintos a los sexuales.

Sin embargo, la amplitud del título no me ha llevado a incluir en este estudio el denominado acoso moral o, en su acepción inglesa, mobbing, pues el mismo sigue sin tener un referente normativo especifico, pese a que, desde siempre, ha sido un arma en manos del empresario a fin de lograr la dimisión de determinados trabajadores1 junto a esta forma de acoso descendente, también denominada bossing, existen otras como el acoso ascendente o el horizontal que, en cualquier caso, comparten, por lo general, la misma finalidad, que la persona o personas acosadas abandonen el puesto de trabajo2).

Se mantiene así la paradoja por la cual se ha regulado con anterioridad la especie, el acoso sexual (y ahora los nuevos acosos) que el género, el acoso moral3. Y es que, en los últimos tiempos, se ha instaurado en

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Al respecto la STSJ Cantabria de 17 de febrero de 2005 (Tol 700631) señala que “el acoso moral (mobbing) consiste en una agresión del empresario o de alguno de sus empleados con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes, o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste. La finalidad del acoso es conseguir un auto-abandono del trabajo y producir un daño progresivo y continuo a su dignidad”.

RODRIGUEZ INIESTA, G. “El acoso laboral y su protección frente al mismo”, en AA. VV. (Directora C. Sánchez Trigueros) La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades, Thomson Aranzadi, 2006, p. 310 y 311…

Vid. RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M. “Acoso sexual, acoso moral, acoso discriminatorio”, 2002, en la página Web http://www.mobbing.nu/estudios-ERPineiroacoso.htm; y MERCADER UGUINA, J. R. y MORENO SOLANA,A.“El concepto de acoso por motivaciones sexuales: el acoso sexual y acoso por razón de sexo en la Ley Orgánica de igualdad entre mujeres y hombres”, en AA.VV. (coordinador J. R. Mercader Uguina), Comentarios Laborales de la Ley de Igualdad entre mujeres y hombres, Ed. Tirant Lo Blanch,Valencia, 2007, p. 136.

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la doctrina una visión del acoso moral como el género que, en función de la causa por la cual se produce, daría lugar a alguna de las especies (sexual, por razón de sexo, por orientación sexual, por raza o etnia…)4.

Sirva como ejemplo la existencia de resoluciones judiciales que califican el acoso sexual como una especie del acoso moral5 o las recientes opiniones doctrinales que vienen a calificar de la misma manera el acoso relacionado con el sexo que en los últimos tiempos ha elaborado la normativa comunitaria6.

Como se sabe, el acoso moral hace referencia a los ataques sistemáticos contra la dignidad de la persona, a la tortura psicológica y al hostigamiento moral que sufren en ocasiones los trabajadores en su entorno de trabajo llevado a cabo bien por el empresario, bien por sus propios compañeros de trabajo7, siendo ese carácter sistemático que se manifiesta mediante ataques reiterados lo que lo diferencia del conflicto

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Al respecto LUELMO MILLAN, M. A. “Acoso moral o “mobbing”. Nuevas perspectivas sobre el tratamiento jurídico de un tema intemporal de actualidad”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 115, 2003; y “La normativa que viene sobre el acoso moral y sexual y las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales más recientes a su tratamiento jurídico”, Aranzadi social nº 12, 2006.

STSJ Madrid de 14 de mayo de 2007 (Tol 1108326); STSJ de 16 de mayo de 2007, Tol 1.108.366; STSJ 11 de junio de 200, (Tol 1128401).

En este sentido vid. PÉREZ DEL RÍO, M. T. “La abusiva protección frente a la discriminación en el Derecho Comunitario: las Directivas 2000/43/CE, 2000/78CE, y 2002/73/CE de modificación de la 76/207/CEE”, Revista de Derecho Social, nº 19, 2002; y, de la misma autora, “La violencia de género en el trabajo: elementos conceptuales y recepción normativa, en AA. VV. (coordinador F. Durán López, J. Cruz Villalón y M. E. Casas Baamonde, Las transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Constitución española: estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer”, Ed. La Ley, Madrid, 2006, p. 476.; LOUSADA AROCHENA, J. F., “El acoso moral por razón de género”, Aranzadi Social, T. V 2003, pp. 1243 y ss.; VALLEJO DACOSTA, R. “Acoso sexual y acoso por razón de sexo: Riesgos de especial incidencia en la mujer trabajadora”, Revista de la Asociación Estatal de Centros Universitarios de Relaciones Laborales y Ciencias del Trabajo”, nº 17, 2006, p. 63.

Para CONESA BALLESTERO y SANAHUJA VIDAL se trata de “aquellos actos o conductas llevados a cabo por una o varias personas que, de forma prolongada en el tiempo, atentan contra la dignidad de un tercero o terceros, en el entorno laboral, ya sea por el desprestigio causado a la propia persona como por el descrédito al trabajo por ella desempeñado, de tal forma que se produzca un daño psíquico y/o físico al trabajador o trabajadores afectados” —cfr. “Acoso moral en el trabajo: tratamiento jurídico (mobbing)”, Actualidad Laboral, 2002, p. 3/12.

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laboral puntual que puede surgir fruto de las tensiones que se generan en una relación laboral8. No obstante, a mi juicio, la relación género-especie entre el acoso moral y el resto de acosos no se acomoda demasiado bien en relación con el acoso sexual. Efectivamente, si atendemos a los elementos básicos del acoso moral: a) intención de dañar; b) producción de un daño en la esfera de los derechos personales que se concreta en un daño o trastorno psíquico y c) su carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático9, podemos observar como, al menos, dos de ellos no han de concurrir necesariamente en el acoso sexual. Y es que éste último, sobre todo en sus manifestaciones más graves, puede nacer de un acto aislado10 y no necesita tampoco, para considerarse como tal, de la existencia de un daño psíquico, pudiendo ser calificado el acoso sexual, como tal, independientemente de la posición de la víctima frente a la conducta.

Sin embargo, en el resto de acosos y en algunos supuestos de acoso sexual, dado su marcado carácter ambiental, sí están presentes estos elementos. Precisamente, la amplitud de nuevos supuestos de acoso, caracterizados cada uno de ellos por incidir en alguno de los motivos de discriminación, puede tener el efecto de circunscribir el acoso moral a la conducta típica antes mencionada por la que el empresario desgasta la moral de un trabajador con un objetivo definido, normalmente forzar su dimisión. Y ello es así porque será difícil encontrar un acoso moral horizontal que no se inscriba dentro de alguno de los acosos discriminatorios.

En cualquier caso, sí resulta cierto que la intrínseca relación entre el acoso moral y el resto de acosos minimiza el problema de la falta de regulación expresa del primero y justifica, en último caso, que le sean de aplicación muchas de las medidas adoptadas en relación con las conductas de acoso expresamente perseguidas.

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STSJ Galicia de 8 de abril de 2003, Rec. 518/2003; SJS Murcia nº 7 de 7 de mayo de 2003, Proc. 48/2003; STSJ Navarra de 31 de marzo de 2005, Rec. 118/2005.

STSJ Galicia de 6 de marzo de 2003, Rec. 290/2003; STSJ Galicia de 8 de abril de 2003, Rec. 518/2003; SJS Murcia nº 7 de 7 de mayo de 2003, Proc. 48/2003; STSJ Navarra de 31 de marzo de 2005, Rec. 118/2005.

En este sentido se ha manifestado que “el mobbing, al contrario que la violencia física o en el acoso sexual, parece ser un proceso más silencioso y sutil…” —cfr.

ESCUDERO MORATALLA, J. F.,“Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercer la acción”, Actualidad Laboral, nº 47/48, 2003.

1. EL ACOSO COMO UNA FORMA DE DISCRIMINACIÓN La reformulación de la regulación sobre el acoso en las relaciones laborales se inició a raíz de la publicación en los últimos años de hasta cuatro Directivas comunitarias sobre discriminación11.

Dos de estas Directivas se han promulgado en relación con la normativa sobre discriminación por razón de sexo. Se trata de la Directiva 2002/73, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo y, más recientemente, la Directiva 2006/54/CE de refundición de la normativa comunitaria relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación). Las otras dos han procedido a incorporar nuevos motivos de discriminación prohibidos. Me refiero a la Directiva 2000/43 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico y la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación que, pese a su genérico título, tiene un alcance limitado en la no discriminación “por motivos religiosos o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato”.

Esta nueva regulación en el marco comunitario ha traído consigo una reforma legislativa en el ordenamiento jurídico español, a fin de adaptar la legislación nacional a las disposiciones comunitarias. La primera vía para introducir dichas reformas fue la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (LMFAOS), cuyo Capítulo III tenía, desde esta perspectiva, el significativo título de

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Vid. un estudio sobre estas Directivas en BALLESTER PASTOR, M.A.“Las Directivas sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas por razón de origen racial o étnico (2000/43) y por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (2000/78)”, en VV. AA. La protección de derechos fundamentales en el orden social, Cuadernos de Derecho Judicial 21, CGPJ, 2003, pp. 285 y ss.

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“Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato”. La segunda norma que ha incidido en materia de acoso ha sido la recientemente promulgada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI). Esta última constituye, sin duda, la más ambiciosa de las normas que en materia de igualdad y no discriminación se han promulgado en España.

Como puede observarse, todas las normas que han incidido en la configuración de la protección sobre el acoso se han promulgado en el ámbito de la prohibición de la discriminación y la consecución de la igualdad de trato. Por ello resulta de gran utilidad partir de una definición de estos conceptos.

Para ello, valga aquí, sin más, recoger resumidamente el concepto de discriminación que los profesores RODRIGUEZ PIÑERO y FERNANDEZ LÓPEZ 12 elaboraron en la década de los 80 y que, aun hoy, sigue plenamente vigente. A tenor de dichos autores, la discriminación es una manifestación del principio de igualdad que tiene un contenido específico, distinto al principio de igualdad de trato. La principal diferencia radica en la distinta concepción de la paridad en uno y otro caso. En relación con la igualdad de trato la paridad implica un trato proporcional y no arbitrario, que no prohíbe por tanto las desigualdades, sino que estas no encuentren justificación, sean desproporcionadas o arbitrarias. Sin embargo, el principio de no discriminación contiene un concepto de paridad con mayor alcance, pues no se admite ninguna desigualdad en base a los motivos de no discriminación y, por tanto, se prohíbe la disparidad. Se exige que el resultado sea la identidad trato13.

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Vid. RODRIGUEZ PIÑERO, M, y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., Igualdad y Discriminación, Tecnos, Madrid, 1986.

Otras manifestaciones que diferencian uno y otro concepto son: a) Los distintos ámbitos de aplicación de uno y otro. Así mientras que el principio de igualdad de trato vincula exclusivamente a los poderes públicos el de no discriminación alcanza también a las conductas privadas; b) La admisión de conductas indirectas en la no discriminación. Efectivamente al poner este principio su objetivo tanto en el origen como en el resultado de la actividad que da lugar a la discriminación se están prohibiendo no sólo las discriminaciones directas, sino también las indirectas; c) La admisión de “acciones positivas” como método de combatir la desigualdad material que provoca un acto discriminatorio, lo que impone un plus de intervención frente a la desigualdad formal a la que hace referencia el principio general de igualdad —vid. RODRÍGUEZ PIÑERO, M, y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., Igualdad y…, ob. cit. pp., 156 y ss.

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La consecución de la igualdad de trato es el objetivo perseguido por las distintas Directivas comunitarias y las normas internas antes mencionadas. No obstante, pese a lo que pudiera parecer, dicho principio genérico de igualdad de trato en el entorno laboral está todavía lejos de conseguirse y en la práctica sólo se han ampliado los motivos específicos de no discriminación sin dejar de constituir un listado limitado14.

Pues bien, la erradicación del acoso se considera un instrumento más para lograr la igualdad de trato.Y, en este sentido, todas las normas a las que se ha hecho referencia, incorporan un concepto de acoso basado en cada uno de los motivos de discriminación sobre los que se articulan cada una de ellas, al tiempo que se concreta dicho comportamiento como un acto discriminatorio.

Así, en los tres conceptos manejados, cuatro atendiendo a la doble definición de la Directiva 2006/54/CE, el acoso aparece, junto a la discriminación directa e indirecta, como una forma de discriminación. Es decir estamos, en principio, ante un comportamiento específico y diferenciado de la discriminación directa y de la indirecta15, pero que participa de su naturaleza discriminatoria.

1.1. LA DISCRIMINACIÓN DIRECTA La discriminación directa se articula por una situación de trato menos favorable, lo que permite presuponer que la discriminación se produce “ad origine” y que existe en el sujeto activo una “intención discriminatoria”. Se ha señalado que la discriminación directa no necesita 14

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CRUZ VILLALÓN, J.,“La progresiva incorporación de los derechos fundamentales en el acervo normativo comunitario”,TL, nº 59, 2001, p. 59; y BALLESTER PASTOR, M. A. “Las Directivas sobre aplicación del principio de igualdad de trato…”, pp.

302 y 303.

Sobre las diferencias entre discriminación directa e indirecta vid.: RODRÍGUEZ PIÑERO, M, y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., Igualdad y…, ob. cit. pp.; ALTÉS TÁRREGA, J. A. El acoco sexual en el trabajo, Tirant lo Blanch,Valencia, 2002, pp. 68 y ss.; asimismo, en relación con las Directivas a las que se está haciendo referencia vid. BALLESTER PASTOR, M. A. “Las Directivas sobre aplicación del principio de igualdad de trato…”, ob. cit, pp. 306 y ss.; Por último, en atención a la LOI vid.

MORENO MARQUEZ, A. “La discriminación directa e indirecta en la Ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en AA.VV. (coordinador J. R. Mercader Uguina), Comentarios Laborales de la Ley de Igualdad entre mujeres y hombres”, Ed. Tirant Lo Blanch,Valencia, 2007, pp. 82 y ss

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de ese elemento intencional o de culpabilidad en el sujeto activo, aunque normalmente estará presente16.

Sin embargo, a mi juicio, tanto en las discriminaciones abiertas como en las ocultas, en las que el móvil discriminatorio se esconde para que no sea evidente, el sujeto activo, aunque no pretenda causar un daño a la víctima, se mueve siempre en una óptica discriminatoria. Por ello, el perjuicio causado deriva de un comportamiento intencionado, de ahí que la exculpación de la conducta implique demostrar que las medidas adoptadas estaban justificadas, eran proporcionadas y eran ajenas a un móvil discriminatorio.

1.2. LA DISCRIMINACIÓN INDIRECTA La discriminación indirecta se define por una situación de partida neutra cuyos resultados son una situación de desventaja para el grupo discriminado. Por tanto, se elimina de la definición el elemento intencional de la conducta y se pone el énfasis en el resultado de la misma y no en el origen. Este tipo de discriminación se incorporó al ordenamiento jurídico español por vía de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, haciéndose eco de la misma con posterioridad el resto de los órganos judiciales. Fue, no obstante, la LMAOS, la norma que, por primera vez, incorporó, de forma expresa, este tipo de discriminación al conjunto de normas sobre igualdad y no discriminación.También la LOI ha incorporado este concepto en relación el derecho a no ser discriminado por razón de sexo. Sin embargo, las distintas normas modificadas por estas Leyes han incorporado esta terminología —discriminación directa e indirecta— pero no así las definiciones.

1.3. EL ACOSO COMO ACTO DISCRIMINATORIO Por otro lado, el acoso, se define por un tipo específico de comportamiento que, intencionadamente o no, implica un ataque contra la dignidad de la persona y/o (las distintas Directivas muestran algún matiz

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Vid. MORENO MARQUEZ, A. “La discriminación directa e indirecta…”, ob. cit. p. 93.

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en este punto) pone a la persona en un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

Estamos, por tanto, ante un determinado modo de discriminar que entiendo que, aunque se defina por un tipo de comportamiento específico, no puede desgajarse del concepto de discriminación directa, puesto que el acoso, en sí mismo, constituye una discriminación de este tipo17. De esta manera, puede existir una discriminación por cualquiera de los motivos de discriminación, tanto directa como indirecta y, en el primer caso, esa discriminación podrá provenir tanto de actuaciones discriminatorias genéricas, como de conductas de acoso.

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Esta ha sido la postura tradicionalmente recogida por la doctrina en atención al concepto de acoso sexual. Sobre el tema vid. BALLESTER PASTOR, M. A. “Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo”, RL, 1-1993, pp. 248 y ss.; DEL REY GUANTER, S.“Acoso y sexual y relación laboral”, Relaciones Laborales, nº 3-4, 1993, p. 105; y LOUSADA AROCHENA “El concepto de acoso sexual según la sentencia de 13 de diciembre de 1999 del Tribunal Constitucional”, Relaciones Laborales, nº 1, 2000, p. 81. Sobre las distintas opciones utilizadas por la doctrina para definir el acoso sexual como una discriminación vid. ALTÉS TÁRREGA, J. A. El acoso sexual, ob. cit., pp. 76 y ss.

2. EL ACOSO SEXUAL Y EL ACOSO POR RAZÓN DE SEXO 2.1. EL CONCEPTO DE ACOSO EN LA NORMATIVA COMUNITARIA: LA DISTINCIÓN ENTRE EL ACOSO SEXUAL Y EL ACOSO POR GÉNERO La Directiva 2006/54/CE define el acoso, de forma idéntica a como lo hizo la Directiva 2002/73/CE desde una doble vertiente.

Así, en primer lugar, se considera acoso “la situación en que se produce un comportamiento no deseado, relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil degradante, humillante u ofensivo” (art. 2.1.c).

En segundo lugar, el acoso sexual aparece en la “la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil degradante humillante u ofensivo” (art. 2.1.d)18.

Se da relevancia jurídica, por primera vez, al acoso relacionado con el sexo como una conducta distinta al acoso sexual, algo hasta ahora inédito en la norma pero no en la realidad19.

En su día defendí20 como en el concepto de acoso sexual podían distinguirse dos tipos de conductas: las que tienen un móvil sexual y, en consecuencia, implican un atentado de la libertad sexual de quien las sufre; y las que conducen a una degradación del entorno laboral de la persona como consecuencia de comportamientos sexistas.

2.1.1. El acoso sexual En el primer tipo de conducta prima la concepción del sexo como un acto carnal, por lo que no importa tanto el sexo de la víctima como el

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El contenido de esta Directiva proviene de la Directiva 2002/73/CE, cuyo artículo 2.2 establecía los conceptos del acoso y el acoso sexual en los mismos términos, para a continuación, en el artículo 3.3 determinar que ambos tipos de acoso, “se considerarán discriminaciones por razón de sexo”.

LOUSADA AROCHENA, J. F. “El acoso moral…”, ob. cit., p Vid. ALTÉS TÁRREGA, J. A., El acoso sexual…, ob. cit. pp. 90 y ss.

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patrón sexual del agresor. Las conductas buscan la satisfacción sexual del sujeto activo o bien la degradación sexual del sujeto pasivo, colocándole, de una manera u otra, en un contexto sexual no querido21. El principio de igualdad de sexos al que alude el principio de no discriminación carece de valor cuando las conductas están viciadas por la naturaleza sexual del sujeto activo. En estos casos no existe, desde mi punto de vista, una discriminación por razón de sexo, ni siquiera por vía indirecta, sino un atentado contra la libertad sexual del sujeto, su intimidad y su dignidad. Qué las mujeres sean, con mucho, las victimas de este comportamiento se explica por una situación de discriminación previa, pero no implica que el comportamiento sea en sí mismo discriminatorio. Sin embargo, la doctrina mayoritariamente ha calificado el acoso sexual más como una cuestión de poder que de sexualidad, siendo en este sentido una manifestación de la violencia de género, lo que justifica su carácter discriminatorio, puesto que no obedece tanto a las apetencias sexuales del agresor, como a un estereotipo social de entendimiento de la sexualidad22.

2.1.2 El acoso relacionado con el sexo El segundo tipo de comportamientos, mucho más habitual, hace referencia a determinadas conductas que tienen su origen en ciertos estereotipos sociales y sexuales.

La doctrina ha manifestado que la definición que aporta la normativa comunitaria describe un acoso moral por razón de género, más que un acoso por razón de sexo, incluyendo tanto aquellas conductas en las que la relación con el sexo es de causalidad, como aquellas en que esa relación es de ocasionalidad23. Queda también

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23

DE VEGA RUIZ, J. A. El acoso sexual como delito autónomo, COLEX, Madrid, 1991, p. 16; y ALTÉS TÁRREGA, J. A. El acoso sexual…, ob. cit., p. 67.

Sobre el tema vid. PÉREZ DEL RÍO, M.T.“El acoso sexual en el trabajo su sanción en el orden social”, Relaciones Laborales, nº 17, 1990; LOUSADA AROCHENA, J. F. El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, Comares, Granada, 2006, p. 103 y ss.; y “El acoso moral…”, ob. cit., p. 1250 y 1251. En esa última obra el autor puntualiza que el acoso y el acoso sexual se deben considerar actos discriminatorios —no tanto por razón de sexo como de género-.

LOUSADA AROCHENA, J. F.“El acoso moral…”, ob. cit., para quien, no obstante, el acoso por razón de género incluye el acoso derivado de decisiones legítimas sobre la propia sexualidad, lo que en la normativa comunitaria no siempre se ampara en la tutela de la igualdad entre los sexos. Para PÉREZ DEL RÍO el acoso

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incluido en este concepto el acoso derivado de las responsabilidades familiares24.

En este sentido el acoso por razón de sexo “toma forma de desprecio hacia la destreza física de la mujer, como en el caso de los bomberos; otras, adopta la vía de subestimar su competencia técnica, como en el campo de los negocios o en el científico; otras veces se lleva a cabo cuestionando su capacidad para adoptar la necesaria agresividad, como en la policía o en las ventas; en otras ocasiones se las considera demasiado agresivas, como en las finanzas o leyes; otras veces adopta la forma de negativa a someterse a la autoridad de una mujer; incluso cuando ella es la supervisora; en otras ocasiones se denigran sus logros intelectuales, como en el terreno académico; y en otros casos, se la trata como si fuera un niño o una persona dependiente, en lugar de una trabajadora totalmente competente”25. En definitiva, las conductas están determinadas por la pertenencia de la persona a uno u otro sexo o por el ejercicio de los estereotipos de cada uno de ellos26. La doctrina judicial posterior a la LOI se ha referido a este supuesto de acoso, siguiendo esta interpretación como “aquel que discrimina, excluye, subordina, subvalora o estereotipa a las personas en razón de su sexo” [STSJ Galicia de 14 de mayo de 2007, Rec. 4705/2006 (Tol 1105783)].

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descrito en la Directiva es “un tipo de actuación más bien basado en el género que en el sexo en sentido estricto” —vid. “PÉREZ DEL RÍO, M. T. “La abusiva protección…”, ob. cit., p. 100. También GARCÍA RUBIO describe este acoso estrictamente como una discriminación por razón de género —vid. AA. VV. Los aspectos laborales de la Ley de Igualdad”, Tirant lo Blanch, 2007, p. 44.

LOUSADA AROCHENA, J. F.“El acoso moral…”, ob. cit., ¿??; y VALLEJO DACOSTA, R.“Acoso sexual y acoso por razón de sexo: Riesgos de especial incidencia…”, ob. cit., p. 57.

Cfr. MERCADER UGUINA, J. R. “La parte general de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres” en AA. VV. (coordinadores I. GarcíaPerrote Escarpín y Jesús R. Mercader Uguina) La Ley de Igualdad: Consecuencias prácticas en las relaciones laborales en la empresa, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 38 y 39; y MERCADER UGUINA, J. R. y MORENO SOLANA,A.“El concepto de acoso por motivaciones…”, ob. cit., p. 114.

BALLESTER PASTOR, M. A. “Las Directivas…”, ob. cit., p. 328; GARCÍA RUBIO, M. A. en AA. VV. Los aspectos laborales…, ob. cit., p. 44. En ambos casos las conductas refieren a comportamientos generalmente colectivos (bromas acerca de la capacidad intelectual de las mujeres) aunque, en ocasiones, pudieran tener un ámbito individual (ambiente hostil contra la única mujer, o la única embarazada o con hijos, o contra la que tiene un comportamiento más similar o alejado de los estereotipos de su sexo).

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JUAN ANTONIO ALTÉS TÁRREGA

Así, estamos frente a determinadas conductas sexistas, pero carentes de contenido sexual27, que conducen a la creación de un entorno laboral hostil y que impiden que la víctima pueda desarrollar con normalidad su actividad laboral. Ahora, aunque persiste la vulneración de la intimidad, el elemento discriminatorio se presenta con mayor nitidez.

Puede observarse como, cuanto más lejos se encuentra la conducta de la satisfacción sexual del sujeto activo, más fácil es configurar la misma como una discriminación.

2.1.3. El carácter discriminatorio de ambos acosos.

Como he dejado entrever anteriormente la concepción del acoso como una forma específica de discriminación28 es adecuada para el acoso por género, pero, en mi opinión, no lo es tanto para el acoso sexual, en cuyo caso lo que se produce es una lesión de la libertad sexual de la persona y, por tanto, de su derecho a la intimidad29. Incluso la doctrina judicial emanada con posterioridad a la LOI ha defendido está misma posición, considerando que “si hablamos del acoso sexista (…) estamos ante un atentado a la igualdad de trato entre hombres y mujeres; si nos referimos al acoso sexual “strictu sensu” —aquel que induce a aceptar requerimientos sexuales o a soportar ataques u ofensas de índole sexual—, está incidiendo en la vida sexual de la víctima, parcela protegida por el derecho a la intimidad (artículo 18.1 CE), y a su dignidad (artículo 10 CE), en su faceta de libre

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El carácter sexual o asexual se convierte en el factor de diferenciación entre el acoso sexual y el acoso relacionado con el sexo —vid. CAVAS MARTÍNEZ, F. “Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE”,Aranzadi Social nº 13, 2002, p.16; LOUSADA AROCHENA, J. F. “El acoso moral…”, ob. cit.; VALLEJO DACOSTA, R. “Acoso sexual y acoso por razón de sexo: Riesgos de especial incidencia…”, ob. cit., p. 62.

Para GÓMEZ MUÑOZ —vid. “La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales”, TL, nº 59, 2001, p. 78- la literalidad de las Directivas 2000/43 y 2000/78 posibilitan una interpretación alternativa, de acuerdo con la cual existirían otros posibles comportamientos de acoso no discriminatorios por las causas a las que se refieren las Directivas señaladas. Sin embargo, esta tesis no parece la más adecuada y, al respecto entiendo, junto con BALLESTER PASTOR que el equivoco nace de una desdichada redacción que lo que realmente busca es señalar el carácter discriminatorio de cualquier comportamiento de acoso —vid. “Las Directivas sobre aplicación del principio…”, ob. cit. p. 328.

Vid. ALTÉS TÁRREGA, J. A. El acoso sexual…, ob. cit., pp. 41 y ss. y 68 y ss.

EL ACOSO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA

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desarrollo de la personalidad y de su libertad sexual” [STSJ Galicia de 14 de mayo de 2007, Rec. 4705/2006, (Tol 1105783)].

Sin embargo, la consideración del acoso sexual como una discriminación no es, en cualquier caso, ninguna novedad. Ya he mencionado como la doctrina considera el acoso sexual como una discriminación con base en el género y como una discriminación por razón de sexo, sobre todo desde el punto de vista del derecho comparado y comunitario30.

En esta concepción han influido dos factores íntimamente relacionados.

Por un lado, la existencia de una clara tendencia expansiva del concepto de no discriminación por razón de sexo; por otro lado, una tendencia igualmente extensiva del concepto de acoso sexual. En consecuencia se han distorsionado ambos conceptos dando cabida a situaciones extrañas y, en ocasiones, difícilmente explicables Podemos encontrar un buen ejemplo de lo anteriormente planteado en ciertos comportamientos ilícitos de carácter homófobo. Efectivamente, el acoso que sufren las personas homosexuales como consecuencia de su opción sexual venía siendo concebido como un acoso sexual y una discriminación por razón de sexo31.Así, una conducta absolutamente pasiva y desprovista de contenido sexual como sería, por ejemplo, el dejar de hablar e ignorar a un trabajador por el hecho de detentar una orientación sexual diferente se describía como un acoso sexual indirecto32. Sin embargo, a mi juicio, en este caso estamos ante un claro acto discriminatorio que, en puridad de términos, no debía catalogarse como un acoso sexual.

Pues bien, la publicación de la Directiva 2000/78, que crea la figura del acoso por orientación sexual y, sobre todo la configuración del doble concepto de acoso que se recoge en la Directiva 2002/73 y la Directiva 2006/54 podrían haber supuesto un gran avance dado que: a) En primer lugar, han delimitado claramente el acoso por motivos de orientación sexual, evitando la, a mi juicio, dudosa calificación del mismo como un acoso sexual, salvo cuando lo que se pretenda sea la satisfacción sexual del individuo a costa de la homosexualidad de la víc-

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Sobre el tema vid. ALTÉS TÁRREGA, J. A. El acoso sexual… ob. cit., pp. 76 y ss.

Vid. GREATER LONDON COUNCIL, Harassment of lesbians and gay men…and how to challenge in at the GLC, Pub. The Grater London Council, London, 1985; y KITZINGER, C. “Anti-lesbian harassment”, in AA.VV. (ed. By C. Brant & Yun Lee Too) Rethinking sexual harassment, Pub. Pluto Press, London, 1994, pp. 133 y ss.

Vid. GREATER LONDON COUNCIL, Harassment of lesbians…, ob. cit.