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978-84-1355-010-7

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ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

OSVALDO ARTAZA VÍCTOR SANTELICES MATÍAS BELMONTE

EL DELITO DE COLUSIÓN

EL DELITO DE COLUSIÓN

Una de las principales particularidades que supone el sistema de protección de la libre competencia en Chile está dada por la inclusión del “delito de colusión”, contenido en el artículo 62 del DL. 211. Se reconoce así que frente a determinadas formas de agresión a este bien jurídico institucional no basta la reacción a través del Derecho administrativo sancionador. Con todo, y como se podrá apreciar en este libro, resulta imposible comprender el sentido del tipo penal respectivo y, por tanto, determinar su campo de aplicación, si no se toman en cuenta ciertos aspectos conceptuales provenientes de la normativa extrapenal.

Por lo mismo, este libro pretende ofrecer criterios para la interpretación de esta norma prohibitiva que den cuenta de tal realidad y así permitir que los operadores del sistema penal puedan aproximarse a este delito con la precisión que un tema de esta complejidad supone, sin descuidar, a su vez, importantes aspectos prácticos relativos a su aplicación.

Osvaldo Artaza - Víctor Santelices - Matías Belmonte

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EL DELITO DE COLUSIÓN

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Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EL DELITO DE COLUSIÓN

OSVALDO ARTAZA VÍCTOR SANTELICES MATÍAS BELMONTE

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Osvaldo Artaza Víctor Santelices Matías Belmonte

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-011-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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Índice Introducción.............................................................................................. 11 Osvaldo Artaza

I. FUNDAMENTOS: LA COLUSIÓN COMO DELITO ECONÓMICO Osvaldo Artaza

1. CONSIDERACIONES PREVIAS. EL DELITO DE COLUSIÓN COMO DELITO ECONÓMICO............................................................. 17 2. LA RELEVANCIA JURÍDICO PENAL DEL BIEN JURÍDICO LIBRE COMPETENCIA................................................................................ 22 3. LA COLUSIÓN COMO FORMA DE AGRESIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA................................................................................ 29

II. DELIMITACIÓN DE LA COLUSIÓN COMO ILÍCITO EN EL MARCO DE UN SISTEMA MIXTO DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA Víctor Santelices

1. CONSIDERACIONES PREVIAS. EVOLUCIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LA COLUSIÓN EN CHILE................................................ 37 2. LOS ELEMENTOS DE LA COLUSIÓN............................................. 43 2.1. La noción de acuerdo o práctica concertada en el derecho de la competencia................................................................................. 45 2.2. El acuerdo o práctica concertada debe involucrar a dos o más competidores entre sí................................................................... 51 2.3. El acuerdo o práctica concertada debe recaer sobre una variable de competencia............................................................................ 53 a) Fijación de precio de venta o de compra................................ 55 b) Limitación de la producción.................................................. 57 c) Asignación de zonas o cuotas de mercado.............................. 58 d) Afectación del resultado de procesos de licitación.................. 59 2.4. La aptitud anticompetitiva del acuerdo o práctica concertada..... 61 2.5. El rol de la voluntad o intención en la ejecución de la conducta.. 68 2.6. La producción de efectos actuales de la conducta anticompetitiva................................................................................................ 70

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Índice

III. REFLEXIONES EN TORNO AL CONCEPTO Y LA PRUEBA DEL ACUERDO Osvaldo Artaza

1. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA CONCEPTUAL Y CONSECUENCIAS PARA LA PRÁCTICA...................................................... 73 2. QUÉ CUENTA COMO UN ACUERDO EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA................................ 75 2.1. Supuestos pacíficos: la conducta independiente y los casos de acuerdo expreso........................................................................... 76 2.2. Identificación de supuestos problemáticos: interdependencia v/s acuerdos tácitos. Breve referencia a la práctica en el ámbito comparado......................................................................................... 78 a) Aspectos conceptuales básicos............................................... 78 b) Antecedentes considerados para acreditar el acuerdo tácito.

Especial referencia a la prueba circunstancial......................... 83

IV. EL TIPO PENAL DE COLUSIÓN Víctor Santelices

1. FAZ OBJETIVA DEL TIPO................................................................. 95 1.1. Sujeto activo................................................................................ 95 1.2. Conducta, verbos rectores:.......................................................... 96 1.3. El acuerdo penalmente relevante.................................................. 97 2. FAZ SUBJETIVA DE LA CONDUCTA, ELEMENTOS COGNOSCITIVOS Y VOLITIVOS INVOLUCRADOS.......................................... 99 3. ITER CRIMINIS................................................................................. 101 4. CLASIFICACIÓN DEL DELITO......................................................... 103 4.1. Conforme las modalidades de la acción: delito de mera actividad.............................................................................................. 103 4.2. Según la relación con el bien jurídico: delito de peligro abstracto................................................................................................. 103 4.3. Conforme el carácter de la conducta: delito permanente.............. 105 4.4. Conforme los sujetos involucrados: delito de participación necesaria............................................................................................. 107

V. INTERVENCIÓN DELICTIVA EN EL DELITO DE COLUSIÓN Matías Belmonte

1. TIPO PENAL DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE COMISIÓN Y NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIÓN ADECUADA...................... 109

Índice

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2. INTERPRETACIÓN NORMATIVA DE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA EN EL DELITO DE COLUSIÓN......................................... 116 2.1. Colusión y acuerdo anticompetitivo como conformación de una voluntad común........................................................................... 117 2.2. Carácter funcional de los verbos rectores del artículo 62 del DL 211.............................................................................................. 119 2.3. Consistencia de los verbos rectores del artículo 62 del DL 211.... 125 3. ANÁLISIS DE CONDUCTAS EJEMPLARES DE INTERVENCIÓN.. 128 3.1. Intervención de altos ejecutivos................................................... 129 3.2. Intervención de ejecutivos intermedios......................................... 134 3.3. Intervención de sujetos externos.................................................. 138 4. NORMA ESPECIAL DE LIBRE COMPETENCIA CON CONSECUENCIAS EN MATERIA DE INTERVENCIÓN DELICTIVA: SISTEMA DE DELACIÓN COMPENSADA............................................ 140 4.1. Beneficio de exención de multa y disolución; y de reducción de multa del artículo 39 bis del DL 211........................................... 140 4.2. Consecuencias de los beneficios de delación compensada en materia de intervención delictiva...................................................... 143 5. DISTINCIÓN DE GRADOS DE INTERVENCIÓN. SUGERENCIA DE VÍAS A EXPLORAR..................................................................... 146 5.1. Problema que suscita la posición doctrinaria mayoritaria respecto a las normas de intervención criminal...................................... 147 5.2. Posición doctrinaria relativa a distinción meramente cuantitativa entre autor y partícipe................................................................. 150 Bibliografía............................................................................................... 155

Introducción OSVALDO ARTAZA Sin duda alguna, uno de los acontecimientos más relevantes en la breve historia del Derecho penal económico chileno, es la introducción, mediante la Ley 20.945, del delito de colusión. Si bien es cierto no es primera vez que nuestro Ordenamiento jurídico-penal contiene este tipo penal en su sistema de protección de la libre competencia, ciertas condiciones de su anterior regulación habrían impedido que recibiera aplicación. Con todo, en la actualidad se puede sostener con cierta seguridad que las condiciones podrían ser distintas. Una de las razones que permiten sostener lo anterior es la mayor conciencia que existe respecto a lo grave e intolerable que resulta esta conducta, debido a los importantes intereses que están en juego y que pueden verse afectados por este ilícito. Por lo mismo, y como se podrá apreciar más adelante, resulta completamente legítima la intervención del Derecho penal como medio de reacción frente a tal modalidad de ataque contra un bien jurídico institucional que, al menos en nuestro sistema económico, resulta imprescindible para el libre desarrollo de la personalidad de nuestros ciudadanos.

Se debe advertir, desde ya, que nuestro sistema de protección de este bien jurídico descansa principalmente en el Derecho de la competencia, dejando al Derecho penal aquellos supuestos considerados especialmente graves. De lo anterior se desprenden importantes consecuencias en sede penal, ya que, como se verá, resulta imposible la asignación de sentido al tipo penal respectivo —contenido en el artículo 62 del DL 211— y, por tanto, determinar su campo de aplicación, si no se toman en cuenta ciertos aspectos conceptuales previos provenientes de la normativa extrapenal. Por lo mismo, este libro pretende ofrecer criterios para la interpretación de esta norma prohibitiva que den cuenta de tal realidad y así permitir que los operadores del sistema penal puedan aproximarse a este delito con la precisión que un tema de esta complejidad supone.

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En la primera parte del libro se sientan las bases para comprender los fundamentos de la criminalización de la colusión desde los parámetros propios del Derecho penal económico. En este sentido se dará cuenta de las razones que permiten sostener que la libre competencia puede ser considerada, sin problema alguno, como un bien jurídico institucional —por ende, supraindividual— de relevancia jurídico penal, en la medida que se reconozca en la protección de las condiciones de acceso a tal institución para la ciudadanía, un vínculo con el aseguramiento de ciertas condiciones imprescindibles para el libre desarrollo de la personalidad. Obviamente, tal aproximación es absolutamente insuficiente en el marco de un Derecho penal que no se ve limitado exclusivamente por el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, sino que también por el principio de fragmentariedad. En este orden de cosas, se analizará la potencialidad lesiva de la colusión para la institución protegida.

Con todo, conviene desde un principio clarificar que el legislador chileno, en forma coherente con la protección de bienes jurídicos colectivos, ha optado por criminalizar la colusión como un delito de peligro abstracto. Esto quiere decir que el tipo penal se satisface con la mera realización de aquella conducta que el legislador —en base a la experiencia— considera suficientemente peligrosa como para su prohibición, sin que sea necesario discutir en juicio si se produjo o no la lesión de algún interés individual, así como tampoco que se ha generado un estado de cosas peligroso. Sin embargo, igualmente resulta adecuado dar cuenta de las razones que se pueden esgrimir para sostener la peligrosidad de tales acuerdos horizontales —aquellos que recaen en variables como la fijación de precios, la limitación de la producción, o la asignación de cuotas de mercado—, de modo tal que se comprenda la legitimidad de la opción del legislador de introducir un tipo penal de tales características. Como se podrá apreciar en el capítulo I, la colusión en ciertos supuestos resulta objetivamente idónea para producir efectos sumamente adversos para las condiciones de acceso de los ciudadanos a los diferentes mercados. Especialmente relevante resultan los peligros de exclusión de estos últimos a mercados considerados imprescindibles para el desarrollo de todas las personas, como también el hecho de que se puedan afectar gravemente ciertas condiciones básicas de confianza en el sistema actual de distribución de bienes y servicios.

Introducción

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Una vez comprendidos los fundamentos de la criminalización de este tipo penal se analiza —en el capítulo II— las principales características de la colusión como ilícito en nuestro sistema mixto de protección de la libre competencia. Como se señaló más arriba, lo anterior resulta imprescindible para delimitar la conducta típica. Desde ya se debe comprender que el legislador chileno ha optado por un sistema de sanción que es doble, tanto administrativa como penal —sin afectar con esto el principio del non bis in ídem, en la medida que se reconozcan fundamentos diversos para la reacción de cada una de estas áreas del Derecho—. De acá se colige que el desafío para el interprete no es, en modo alguno, encontrar alguna diferencia cualitativa o cuantitativa entre el ilícito penal y el administrativo, sino que, principalmente, dar cuenta de los elementos de la conducta prohibida y de los requisitos que deben satisfacerse en sede penal para la atribución de responsabilidad criminal individual por la participación en tal acuerdo.

Justamente el hecho de que en sede penal se determinen responsabilidades penales que traen aparejada una pena privativa de libertad justifica que la acreditación de cada uno de los elementos del delito, así como de la intervención delictiva, se efectúe bajo parámetros de mayor rigurosidad derivados del estándar de la duda razonable — propio de nuestro proceso penal—.

Como se indicó recientemente, el capítulo II se avoca, principalmente a analizar en detalle los elementos de la colusión, con el propósito de comprenderla como un supuesto de acuerdo anticompetitivo.

De acá se extrae que, desde una perspectiva analítica, resulte obligatorio detenerse en aquellos aspectos conceptuales relativos a qué se entenderá por “acuerdo”, así como en el estudio de aquello que permite comprender tal acuerdo como uno “anticompetitivo”. En lo que respecta al primer elemento, esto es, la noción de acuerdo resulta obvia su relevancia en sede penal, en la medida que el tipo, en forma expresa, incorpora tal vocablo en la redacción del enunciado respectivo. Por lo mismo, este aspecto será analizado en detalle —capítulos II y III— con el objeto de abordar todos sus elementos problemáticos.

Así, se dará cuenta no solo del tratamiento efectuado por la doctrina y jurisprudencia nacional, sino que, principalmente, del llevado a cabo en el ámbito comparado, con el propósito de comprender la

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complejidad de este concepto en el ámbito de la protección de la libre competencia.

Como se podrá apreciar a lo largo de este estudio, la complejidad de este concepto estará dada por el hecho de que se pueden identificar una serie de supuestos especialmente problemáticos, en donde no resulta obvia su consideración como un acuerdo, ya que se encuentran entre los acuerdos expresos y las conductas interdepedientes, las que, en determinados supuestos de oligopolio, resultarían lícitas. Tal problema se suele analizar a propósito del reconocimiento de que el acuerdo no debe ser necesariamente expreso, sino que también puede ser tácito. Con todo, y como se podrá apreciar, no resulta para nada evidente qué clase de conductas pueden entenderse dentro de tal categoría. Como correlato del problema anterior se derivan importantes consecuencias en sede procesal, aspecto que también será abordado en el capítulo III, relativas principalmente a la “prueba del acuerdo”.

Al respecto, resulta especialmente relevante el problema de la acreditación del acuerdo en aquellos supuestos en que no se dispone de prueba directa de un “acuerdo expreso”, sino que solo de prueba indirecta o indiciaria respecto a un acuerdo que debiera ser catalogado como “tácito”. Uno de los cometidos del capítulo III será, precisamente, dar cuenta del tipo de información que puede ser incorporada al juicio y la valoración que de la misma debiera efectuar el tribunal para la verificación de que la conducta interdependiente desplegada por los competidores se ha originado a causa de una comunicación prohibida entre estos.

El libro también da cuenta de uno de los elementos del tipo penal que podrían resultar especialmente complejo para el operador del sistema penal no familiarizado con ciertos conceptos provenientes del Derecho de la competencia, como es el de la anticompetitividad del acuerdo. Como se podrá apreciar, en nuestro sistema el acuerdo es catalogado como anticompetitivo en virtud del objeto de este, por lo que resulta imprescindible para comprender la conducta típica, dar cuenta de este aspecto. Por lo mismo, resulta de suma relevancia analizar los problemas relativos a las variables de la competencia que resultan de relevancia jurídico-penal, esto es, la fijación de precios —de venta o de compra—, la limitación de la producción, la asignación de zonas o de cuotas de mercado, así como la afectación del resultado de procesos de licitación. Por otra parte, comprender las características

Introducción

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del acuerdo que lo transforman en anticompetitivo resultará esencial para entender este tipo penal como un delito de peligro abstracto y, por tanto, donde no se requiere la producción de efecto lesivo alguno ni tampoco de la verificación de que los competidores coludidos han adquirido poder de mercado. Con todo, un examen riguroso de nuestro Derecho de la competencia permitirá verificar ciertos límites vinculados principalmente a la aptitud o idoneidad objetiva del acuerdo para afectar la institución protegida, aproximación que en todo caso es compatible con el punto de partida ya señalado.

Con tales antecedentes en vista se podrá analizar en detalle —en capítulo IV— los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de estudio, así como dar cuenta de las principales características del delito en base a su consideración como un delito de mera actividad, delito permanente y como delito de participación necesaria. A su vez, se dará especial relevancia a ciertos problemas que se podrían plantear en la práctica relativos a la intervención delictiva en tal tipo penal, vinculados, principalmente al hecho de que el legislador incorpore una serie de verbos rectores muy disimiles entre sí y que presentan en común el hecho de intervenir en distintas fases y formas en tal acuerdo anticompetitivo, ya sea celebrándolo, ordenando tal celebración, ejecutándolo u organizándolo.

Como se podrá apreciar, los medios que puede revestir tal intervención son sumamente variados y una de las principales preocupaciones que se ha querido abordar es el de la posibilidad de que integrantes de una empresa se vean involucrados en tal acuerdo en forma tal que no resulte evidente si efectivamente puedan ser comprendidos como responsables por el hecho típico. Esto es, se pretende determinar si en determinadas ocasiones la intervención de algún integrante de la empresa pese a que formalmente pueda ser subsumida en alguno de tales verbos rectores, no revista de los elementos suficientes para ser considerada como jurídico-penalmente relevante.

Al respecto, se debe recordar que uno de los principales desafíos que se presentan para el sistema de enjuiciamiento penal es el de acreditar la intervención individual en este delito, por lo que no bastará, para la atribución de responsabilidad penal, con la mera acreditación de un acuerdo —entre empresas competidoras— si no se determina quiénes han intervenido en este. Con todo, y como se podrá apreciar,

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no resulta evidente cuál es el alcance que debe otorgársele a cada uno de los verbos rectores contenidos en el artículo 62 del DL 211, por lo que resulta necesario otorgar ciertos criterios normativos para su adecuada delimitación.

I. Fundamentos: la colusión como delito económico OSVALDO ARTAZA*

1. CONSIDERACIONES PREVIAS. EL DELITO DE COLUSIÓN COMO DELITO ECONÓMICO Como es bien sabido, el legislador chileno, a través de la Ley nº 20.945, que busca perfeccionar el sistema de protección de la libre competencia en nuestro país, introduce un nuevo tipo penal criminalizando así los llamados “carteles duros”1: Artículo 62. El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

Como se podrá apreciar a lo largo de este estudio, el tipo penal que se analizará responde, en todo sentido a lo que se conoce como Derecho penal económico (en adelante DPE), ya sea por la clase de interés que protege, así como por la forma en que se lleva a cabo tal

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Profesor de Derecho Penal, Universidad de Talca, Chile.

Para entender este concepto podemos remitirnos al documento emanado de la Bundeskartellamt, “Effective cartel prosecution. Benefits fot the economy and consumers” el año 2016, p. 5, según el cual, si varios competidores coordinan su comportamiento económico con el objeto de restringir o eliminar la competencia esta conducta es denominada como “cartel”. Tales acuerdos anticompetitivos entre empresas pueden presentar formas diferentes y aquellos considerados especialmente graves o serios debido a que tienen por objeto ciertas variables de la competencia, como los precios, cuotas de marcado o nivel (cantidad) de producción, son conocidos como “carteles duros”. Al respecto, vid infra II. 2.3.

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protección. Comprender este aspecto, cometido que tendrá esta primera parte, resulta imprescindible para delimitar adecuadamente la conducta prohibida por el legislador, por lo que, para tales efectos, abordaremos brevemente algunos aspectos básicos de esta rama del Derecho penal.

Un primer aspecto que se debe considerar es la delimitación de aquello que caracteriza a esta categoría y que permite distinguirla de otras, esto es, su objeto de protección2. De acuerdo con García, la función del DPE sería restablecer efectivamente “la identidad normativa esencial de la sociedad en la economía3”, en la medida que tal “organización económica de la sociedad favorece la realización de las personas4”. Por lo mismo, se puede sostener que el contenido de esta rama dependerá, necesariamente, de la determinación previa de la configuración del sistema económico particular del que se trate, pero lo anterior no puede ser entendido en el sentido de que el objeto de protección es tal sistema en sí mismo5, sino que, según Paredes, para definir tal objeto de protección resultará imprescindible atender a la realidad sobre la que opera pero con el propósito de detectar “los valores o pautas de conducta” que debiera impulsar6.

Como se puede observar, tal punto de partida es compatible con el necesario vínculo que debe establecerse —en el Derecho penal— con la protección de bienes jurídicos, esto es, aquellas características de las personas, cosas o instituciones consideradas imprescindibles para

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Respecto a la discusión relativa al concepto de DPE, ver GARCÍA (2014), pp.

67-68. Quien da cuenta tanto de un concepto estricto y uno amplio: “Mientras la definición estricta abarca solamente las normas penales que respaldan la intervención del Estado en la ordenación del mercado (orden económico, control de precios, aseguramiento de la recaudación tributaria), la definición amplia se extiende además a todas las conductas delictivas que se verifican en las relaciones económicas derivadas de la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios”.

GARCÍA (2014), p. 110. En este sentido, además (p. 120), el autor da cuenta la protección de la competencia como parte de las estructuras esenciales del libre mercado.

GARCÍA (2014), pp. 111-112.

Al respecto KINDHÄUSER (1995), p. 441. FEIJOO (2009), p. 5, de acuerdo con este último, el DPE no puede ser entendido como Derecho económico que se sirve de las penas para conducir la economía.

PAREDES (2003), p. 100.

Fundamentos: la colusión como delito económico

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el libre desarrollo de la personalidad en un Estado de Derecho7. De acuerdo con lo señalado por cierta doctrina especializada, la propia función de protección del DPE explicaría algunas particularidades de esta relativas a la clase de intereses que protege. La más relevante para el objeto de estudio es, sin duda, el hecho de que se protejan bienes jurídicos de cierta clase, esto es, supraindividuales —por contraposición a los bienes jurídicos individuales—, esto es, sociales, colectivos, difusos, o de toda la comunidad8. Si bien es cierto tal categoría no resulta sencilla de analizar, se ha clasificado, a su vez, en atención a si protegen intereses sociales generales, perteneciendo a la totalidad de las personas que integran la comunidad —piénsese, por ejemplo, en la salud pública—, o si lo que protegen son intereses social o difuso relativo a un grupo más o menos amplio de la comunidad —por ejemplo, la protección de los intereses de los consumidores—9.

Con independencia de lo anteriormente señalado, se debe reconocer que en el ámbito que nos interesa es evidente que nos enfrentamos a la protección de un interés de índole colectivo, esto es, la libre competencia, y que de lo que se trata, entonces, es de la protección de determinada institución que cumple un rol fundamental dentro de la economía de mercado y de la cual emanan ciertos beneficios

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La definición corresponde a KINDHÄUSER (2009), p. 10. Ver también, KINDHÄUSER (1995), p. 442, según esto, “el derecho penal económico sería legítimo cuando cumple los criterios de legitimidad del Derecho penal en general”.

Es decir, el DPE también debe responder, entre otros, al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y los límites impuestos por el principio de subsidiariedad y el carácter fragmentario del Derecho penal.

TIEDEMANN (2010), p. 58. Para una justificación de tal forma de protección, García (2014), p. 150. Ver, al respecto, MARTÍNEZ-BUJÁN (2016), p. 153 y ss. Ver también ARTAZA (2017), p. 342. Ver, en forma detallada, PAREDES (2003), p. 130, para quien “cualquier objeto puede constituirse en materia idónea para la protección jurídico-penal” siempre que cumpla ciertas condiciones, a saber, una vinculación a necesidades sociales, justificación moral e instrumental, efecto comunicativo de relevancia sistémica y respecto del principio de subsidiariedad.

Un exhaustivo análisis en VEGA (2013), pp. 82-91. En contra, PAREDES (2003), p. 130, se refiere a bienes jurídicos supraindividuales y difusos como una misma categoría, realizando una crítica a la clasificación anterior, en tanto no existiría una diferencia relevante, ya que los llamados bienes jurídicos supraindividuales generales se podrían reconducir a intereses sectoriales específicos, como sería el caso de la protección de la competencia.

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para toda la comunidad considerados especialmente relevantes —o imprescindibles—. Como se podrá apreciar más adelante, el análisis de la colusión como un verdadero delito económico supone, en primer lugar, poder determinar la potencialidad lesiva que presenta para la institución objeto de protección10, al menos si se pretende comprender las razones por las cuales parece legítimo reaccionar a través de la pena frente a tales conductas11.

Con todo, esto no quiere decir que el tipo penal analizado exija, para la atribución de responsabilidad penal, que se “lesione” el interés objeto de protección. Como se podrá constatar, el delito de colusión también responde a otra de las características principales del DPE, ya que el legislador ha optado por proteger esta institución a través de lo que se conoce como un delito de peligro —específicamente uno de peligro abstracto—. Lo anteriormente dicho requiere que se lleven a cabo ciertas precisiones conceptuales. Lo primero que se debe señalar es que cuando se utiliza el vocablo “peligro” se hace en contraposición a lo que se conoce como delitos de “lesión” y que cuando se habla de peligro “abstracto”, se hace para diferenciarlos de los delitos de peligro “concreto”. Así, por ejemplo, para Frister, los delitos de peligro concreto se caracterizarían por que la “puesta en peligro del bien jurídico protegido está contenida en la descripción del delito y, de este modo, es un presupuesto de la punibilidad a ser demostrado en el caso particular”. A diferencia de los de peligro “abstracto” en donde la “puesta en peligro del bien jurídico no aparecen en la descripción del delito”, por lo que no resulta un “presupuesto a ser demostrado en el

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Esto es, y de acuerdo a lo sostenido por KINDHÄUSER (2009), p. 16: “hay bienes que no existen como tales en una sustancia, sino que son generados institucionalmente de forma permanente”.

La doctrina ha aportado criterios político-criminales para evaluar la legitimidad y racionalidad de ciertas decisiones legislativas, especialmente relevante, PAREDES (2003), pp. 99 y ss., quien aborda tal problema desde una perspectiva estrictamente vinculada al DPE. Para los fines de este artículo resulta especialmente relevante la propuesta de DIEZ (2003), pp. 137 y ss., en la medida que aborda ciertos contenidos de racionalidad de la legislación penal, siendo especialmente relevantes los principios de la protección, los que “debieran regir la elección de los contenidos de tutela por parte del derecho penal”, donde destacan los principios de lesividad, de esencialidad o fragmentariedad, el principio de interés público y el de correspondencia con la realidad.