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FAMILIA Y SUCESIONES EN LAS RELACIONES HISPANO-MARROQUÍES

Mercedes Escudero Moya (Directora)

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). La presente publicación se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación de Excelencia “Análisis transversal de la integración de mujeres y menores nacionales de terceros Estados en la Sociedad andaluza. Problemas en el ámbito familiar”, de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía. SEJ-4738.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-178-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 13 PRESENTACIÓN..................................................................................... 15

EL ESTATUTO PERSONAL DE LOS MARROQUÍES ANTE EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL: CONSIDERACIONES GENERALES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA Andrés Rodríguez Benot

I. El marco de la cuestión.................................................................. 19 I.1. El factor migratorio.............................................................. 19 I.2. El factor social...................................................................... 20 I.3. El factor técnico.................................................................... 24 I.4. El factor religioso.................................................................. 28 II. Las respuestas de los legisladores estatales..................................... 31 II.1. En los países musulmanes..................................................... 31 II.2. En los países europeos.......................................................... 33 III. Algunas propuestas de lege ferenda................................................ 36 DERECHO A LA VIDA EN FAMILIA. UN DIFÍCIL CAMINO DESDE MARRUECOS Mercedes Soto Moya

I. Introducción: el impacto de la ley en la ordenación de las relaciones familiares....................................................................................... 41 II. Prueba de la validez del vínculo: requisito ineludible para la obtención de la documentación en el régimen comunitario..................... 45 II.1. Validez del matrimonio......................................................... 47 II.2. Validez del vínculo de pareja................................................. 50 III. Reagrupación familiar del cónyuge o pareja de nacionalidad marroquí en el régimen de extranjería................................................. 53 III.1. Prueba del vínculo conyugal o de pareja............................... 54 a) Control exhaustivo del vínculo conyugal para el disfrute de la vida en familia........................................................ 54 b) Extensión del derecho de reagrupación a la pareja.......... 61 III.2. Doble procedimiento administrativo..................................... 63 IV. Conclusiones.................................................................................. 68

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LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO CON ELEMENTO EXTRANJERO. EL CASO DE LOS CIUDADANOS MARROQUÍES Irene Blázquez Rodríguez

I. Introducción: el Derecho internacional privado, matrimonio y multiculturalismo................................................................................. 71 II. Breve aproximación al Derecho material musulmán en cuanto a la celebración..................................................................................... 73 III. Matrimonio religioso en España: especial referencia al matrimonio coránico......................................................................................... 76 IV. La práctica española cuando uno o ambos contrayentes son marroquíes.............................................................................................. 78 IV.1. Capacidad de los contrayentes para celebrar matrimonio..... 79 a) Impedimento de disparidad de culto................................ 79 b) Impedimento de ligamen................................................. 81 c) Matrimonio entre personas del mismo sexo.................... 87 IV.2. Consentimiento matrimonial................................................ 89 IV.3. Forma de celebración de matrimonio.................................... 92 a) Matrimonio celebrado en España.................................... 92 b) Matrimonio celebrado en Marruecos.............................. 94 V. Conclusiones.................................................................................. 98 EFECTOS «MALICIOSOS» DE LA PATERNIDAD LEGÍTIMA MARROQUÍ EN ESPAÑA: UNA CUESTIÓN A RESOLVER Carmen Ruiz Sutil

I. Introducción.................................................................................. 101 II. Efectos de la paternidad legítima.................................................... 103 II.1. La «cuestión previa» del matrimonio de los progenitores en Derecho marroquí................................................................. 103 II.2. Efectos «maliciosos» de la paternidad legítima marroquí en España.................................................................................. 105 III. Obstáculos en la reclamación o impugnación de la filiación hispano-marroquí................................................................................... 106 III.1. El juez español y los procesos de filiación............................. 106 III.2. Los jueces marroquíes y la influencia de las conexiones religión y nacionalidad del foro................................................. 110 III.3. Propuesta de lege ferenda: una regla de conflicto actual para la filiación............................................................................. 119 IV. Continuidad de las sentencias de filiación en ambos países............ 127 IV.1. Limitación del fórum-shopping en el reconocimiento de sentencias de filiación................................................................. 127

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IV.2. El control del orden público internacional español frente al l´iam..................................................................................... 130 IV.3. Las sentencias españolas sobre paternidad natural y su posible validez en Marruecos...................................................... 135 PROBLEMAS ACTUALES DE RECONOCIMIENTO DE LA KAFALA MARROQUÍ ANTE AUTORIDADES ESPAÑOLAS Nuria Marchal Escalona I. Introducción.................................................................................. 141 II. El reconocimiento de la kafala en el ordenamiento jurídico español. 145 II.1. ¿Cómo y con qué efectos se reconoce una kafala marroquí en España?................................................................................ 154 III. Práctica administrativa y judicial española en relación con el tratamiento de la kafala marroquí......................................................... 161 III.1. El tratamiento de la kafala marroquí en el ámbito del derecho de extranjería........................................................................ 162 III.2. El tratamiento de la kafala marroquí en el ámbito del Derecho registral: la doctrina de la DGRN y su incidencia en la adquisición de la nacionalidad española............................... 168 III.3. El tratamiento de la kafala marroquí en el ámbito del acceso a prestaciones de seguridad social y subvenciones de la administración pública española................................................... 170 IV. Reflexión final................................................................................ 172 MODIFICACIÓN EN ESPAÑA DE RESOLUCIONES MARROQUÍES SOBRE ALIMENTOS Ricardo Rueda Valdivia I. Introducción.................................................................................. 177 II. Aproximación a la regulación de los alimentos en derecho marroquí................................................................................................. 182 III. Competencia de los tribunales españoles para conocer de la modificación de resoluciones marroquíes sobre alimentos...................... 187 IV. Modificabilidad y condiciones de modificabilidad.......................... 193 V. Reconocimiento de la resolución marroquí como presupuesto para su modificación.............................................................................. 196 VI. Ley aplicable por los tribunales españoles a la modificación.......... 201 VII. Reconocimiento en el extranjero de la resolución modificadora española............................................................................................ 209 VII.1. Reconocimiento de la resolución española en Marruecos...... 210 VII.2. Reconocimiento de la resolución española en un tercer país. 211

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a) La resolución española se hace valer en un Estado miembro de la UE.................................................................... 211 b) La resolución española se hace valer en Islandia, Noruega o Suiza............................................................................ 213 c) La resolución española se hace valer en Albania, Andorra, Australia, Turquía o Ucrania........................................... 215 d) La resolución española se hace valer en cualquiera de los territorios que conformaban las Antillas holandesas (Aruba, Bonaire, Curazao, Saba, San Eustaquio y Sint Maarten), en los Departamentos y Territorios de Ultramar franceses a los que no resulta de aplicación el RB-III (Nueva Caledonia, Polinesia Francesa, Wallis y Futuna, San Pedro y Miquelón, San Martín y San Bartolomé), en Liechtenstein o en Surinam.............................................. 216 e) La resolución española se hace valer en Argelia, Brasil, Colombia, China, El Salvador, Israel, Mauritania, Federación Rusa, Túnez o Uruguay............................................ 218 f) La resolución española se hace valer en cualquier otro país................................................................................. 220 VIII. Recurso a la cooperación de autoridades en el contexto de la modificación en España de resoluciones marroquíes.............................. 220 IX. Incidencia de una eventual ratificación por Marruecos del Convenio de la Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia. 224 RELACIONES SUCESORIAS HISPANO-MARROQUÍES Ángeles Lara Aguado I. Introducción.................................................................................. 233 II. La sucesión en Derecho marroquí.................................................. 236 II.1. Derecho internacional privado sucesorio marroquí............... 236 II.2. Regulación material de la sucesión en Marruecos................. 240 a) Líneas básicas del Derecho sucesorio marroquí............... 240 b) ¿Multiculturalidad o choque de culturas?........................ 243 III. Cambios introducidos por el Reglamento 650/2012 con incidencia sobre las relaciones sucesorias hispano-marroquíes........................ 261 III.1. ¿Afecta ya el Reglamento sucesorio a las relaciones sucesorias hispano-marroquíes?...................................................... 261 III.2. La professio iuris en materia sucesoria.................................. 263 a) Professio iuris y pervivencia de la conexión nacionalidad 263 b) La professio iuris en caso de cambio de nacionalidad o de doble nacionalidad.......................................................... 268

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III.3. El giro hacia la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento como conexión objetivamente aplicable a la sucesión............................................................................ 273 III.4. La introducción de la ley más estrechamente vinculada a modo de cláusula de excepción.................................................. 278 III.5. El reenvío.............................................................................. 279 IV. Conclusiones.................................................................................. 283

Abreviaturas Ad ex Ad exemplum AEDIPr Anuario Español de Derecho Internacional Privado art. Artículo BOE Boletín Oficial del Estado CC. Código civil español CE Constitución española CFM Código de Familia Marroquí (Mudawwana) CHM Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos, de 30 de mayo de 1997 CNM Código de la nacionalidad marroquí CPC Código de Procedimiento Civil DCC Dahir de 12 de agosto de 1913, relativo a la condición civil de los franceses y extranjeros que viven en Marruecos DIPr Derecho internacional privado DGI Dirección General de Inmigración DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado DOUE Diario Oficial de la Unión Europea JDI Journal de droit international L.A.Ley 54/2007 de Adopción Internacional La Ley Revista Jurídica Española, La Ley LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LOEx LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, por la LO 2/2009 de 13 de diciembre y por la LO 10/2011, de 27 de julio R.des cours Recueil des cours de l`Académie de droit international de La Haye Reglamento sobre sucesiones Reglamento 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la ejecución de los documentos públicos en

Abreviaturas

materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo REDI Revista Española de Derecho Internacional REDUR Revista electrónica de Derecho Univ. La Rioja REEI Revista Electrónica de Estudios Internacionales RFD Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada Rev.crit.dr.int.pr Revue critique de droit international privé Riv.dir.int.pr.proc Rivista di diritto internazionale privato e processuale RLOEx Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea UE Unión Europea

Presentación La finalidad de este trabajo colectivo, que se enmarca en el proyecto de investigación de excelencia de la Junta de Andalucía SEJ-4738: «Análisis transversal de la integración de mujeres y menores nacionales de terceros Estados en la sociedad andaluza. Problemas en el ámbito familiar», ha sido profundizar en algunos de los problemas a los que, en el ámbito del Derecho de familia y sucesiones, se enfrentan aquellas familias que se encuentran en España y cuyos miembros son todos, o algunos de ellos, nacionales marroquíes. La mayoría de los investigadores que forman parte del referido Proyecto comenzaron su andadura en el año 2000 con la elaboración de unos Comentarios a la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España, que tuve el honor de dirigir, y han configurado desde entonces una parte importante del claustro de profesores del Máster Propio en Derecho de Extranjería de la Universidad de Granada en todas su ediciones. Hace cuatro años, decidieron encaminar sus esfuerzos al estudio de los problemas prácticos con los que se encuentran en el ámbito familiar los nacionales de terceros Estados que permanecen en nuestro territorio, convencidos de la necesidad de encontrar una solución a los mismos como vía de integración de tales ciudadanos en nuestro país. El objetivo propuesto, que consideramos cumplido, era abordar algunos de tales aspectos, procediendo, además de a un riguroso estudio de Derecho comparado, a un análisis crítico de la regulación que se lleva a cabo desde el Derecho internacional privado, tratando con ello de encontrar soluciones eficientes. Y se ha elegido este sector porque, si la familia es la institución básica en toda sociedad y de ella depende una parte muy importante del libre desarrollo de la personalidad de sus miembros, esta relevancia se acrecienta en aquellas personas que viven y trabajan fuera de su país, convirtiéndose en una institución central por diferentes motivos. En primer lugar, porque es el eje desde el que se conforma la cohesión social y la integración social de las personas extranjeras en la sociedad de acogida. Y ello es especialmente relevante en relación con Marruecos por la importante inmigración procedente de este país asentada en España. En segundo lugar, porque es la institución jurídica en la que más confluye, y hay que armonizar, el Derecho marroquí

Mercedes Moya Escudero

y el Derecho internacional privado español, por su mayor impacto en todas las personas. Y, en tercer lugar, porque el contexto familiar nos permite descubrir los prejuicios y estereotipos que aún subyacen en la cultura nacional española, marroquí y europea. Hacer evidentes estos prejuicios y estereotipos es esencial en la lucha contra la discriminación, pero también para una correcta interpretación y aplicación del Derecho internacional privado en este ámbito. Asimismo, se ha abordado el tema de la sucesión internacional, habida cuenta de que la reciente entrada en vigor del Reglamento sobre sucesiones y su plena aplicabilidad a partir del 17 de agosto de 2015 conllevará cambios muy importantes para las relaciones sucesorias no sólo intracomunitarias, sino también extracomunitarias. El desconocimiento del ordenamiento jurídico marroquí en materia sucesoria, así como su escasa aplicabilidad, bien por motivos de orden público, bien por falta de prueba del Derecho extranjero, junto a la necesidad de conocer cuáles son las modificaciones que el nuevo Reglamento va a introducir, son argumentos que justifican el análisis de las relaciones sucesorias hispano-marroquíes. Poner de relieve la dimensión formal, material e institucional del Derecho que regula las relaciones de familia y sucesorias hispano marroquíes, ha sido uno de los objetivos del proyecto de excelencia que da unidad a todos los estudios incluidos en esta publicación, pero también se ha pretendido acompañar toda esta reflexión técnica y crítica de soluciones concretas a las cuestiones que presenta esta realidad. Y ello porque todas las personas que conforman este equipo de investigación se han esforzado en superar las carencias que se venían señalando en los análisis tradicionales, de carácter positivista, para involucrarse en una visión, que hoy se entiende como hermenéutica, en la que se destaca la dimensión de práctica social del Derecho. Este enfoque ha permitido superar una visión rígida y abstracta del Derecho internacional privado, y mostrar su carácter esencialmente dinámico. Durante décadas, España y Marruecos han desarrollado un marco teórico-práctico de colaboración jurídica a través de diversos acuerdos bilaterales, pero ahora aquel resulta insuficiente en el nuevo orden geopolítico. Es necesario el establecimiento de un marco jurídico transnacional para la reglamentación de las situaciones familiares y sucesorias. Y en este nuevo entorno, la teoría y la práctica deben ilu-

Presentación

minarse mutuamente. La necesidad de colaborar conjuntamente, a nivel práctico y teórico, se ha hecho evidente a lo largo de toda nuestra investigación. Si los operadores jurídicos no adquieren en paralelo a los cambios normativos una formación adecuada en el manejo de los nuevos instrumentos jurídicos desarrollados en materia de igualdad y no discriminación, así como en el conocimiento de los nuevos valores que han de inspirar la interpretación y la aplicación del Derecho internacional privado, la eficacia del cambio será muy reducida o nula. Los juristas hoy, tanto españoles como marroquíes, han de hacer el esfuerzo intelectual de conocer el Derecho (a partir de la complejidad de fuentes jurídicas desde el que se conforma), conocer la realidad socioeconómica compleja en la que éste se aplica, para evitar los abusos de Derecho, las lagunas axiológicas y la falta de equidad, pero también deben de hacer el esfuerzo de hallar la mejor solución posible, la más justa y adecuada a la naturaleza del conflicto que se debe resolver. No debemos olvidar que, tras las normas y las categorías jurídicas, así como tras los usos forenses, subyacen concepciones morales, prejuicios, estereotipos, que condicionan el sentido y el significado del Derecho a la hora de ser interpretado y aplicado a la realidad. Por esta razón, la ciencia jurídica no se puede limitar, cayendo en un exceso de método y de formalismo, en describir tan sólo, sino que debe ser además una ciencia normativa que aporte propuestas de cambio. Esto es lo que los autores han pretendido y espero que la publicación que ahora presento alcance el nivel de expectativa que nuestras sociedades merecen y exigen.

Mercedes Moya Escudero Catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada Investigadora principal del proyecto de investigación de excelencia, «Análisis transversal de la integración de mujeres y menores nacionales de terceros Estados en la sociedad andaluza. Problemas en el ámbito familiar»

El estatuto personal de los marroquíes ante el ordenamiento español: consideraciones generales y propuestas de lege ferenda Andrés Rodríguez Benot

Catedrático de Derecho internacional privado Universidad Pablo de Olavide. Sevilla SUMARIO: I. El marco de la cuestión; I.1. El factor migratorio; I.2. El factor social; I.3. El factor técnico; I.4. El factor religioso; II. Las respuestas de los legisladores estatales; II.1. En los países musulmanes; II.2. En los países europeos; III. Algunas propuestas de lege ferenda.

Entendiendo por estatuto personal el conjunto de instituciones jurídicas relacionadas con un individuo reguladas por un ordenamiento estatal (al que se denomina Ley personal), resulta una cuestión de calado en los ordenamientos de los países de Europa occidental abordar el régimen del estatuto personal de los extranjeros que, procedentes de países musulmanes, residen en su territorio. Para un análisis de esta cuestión es preciso en primer término conocer el marco en que la misma se desarrolla (I), en segundo lugar abordar las respuestas ofrecidas a tal cuestión por los diferentes legisladores estatales (II) y, por último, realizar algunas propuestas de lege ferenda (III).

I. EL MARCO DE LA CUESTIÓN La tarea de reglamentar el estatuto personal de los extranjeros que, procedentes de países musulmanes, residen en países de Europa occidental necesita del conocimiento previo de los cuatro factores que, a nuestro entender, conforman el marco jurídico-político de esta cuestión.

I.1. El factor migratorio La realidad migratoria pone de relieve que en el entorno geográfico en que se desenvuelve la cuestión objeto de estas líneas (Europa y el norte de África) se producen algunos de los flujos migratorios

Andrés Rodríguez Benot

más significativos del planeta. Ello obedece a diversas razones: el dispar desarrollo socioeconómico de los países de la ribera norte respecto de los de la orilla sur del Mediterráneo; la escasa distancia física en algunos supuestos (siendo paradigmático de ello la vecindad entre Marruecos y España); las facilidades para el establecimiento derivadas de los vínculos surgidos por la otrora presencia de las metrópolis europeas en algunos de estos países, etc. Flujos que se configuran no sólo por la emigración a Europa de nacionales de países del Magreb sino también por la utilización de tales países como lugares de paso hacia aquélla por personas procedentes del África subsahariana. En el caso de nuestro Reino, y centrándonos tan sólo en los flujos migratorios procedentes de países musulmanes del norte de África, atendiendo a los datos oficiales correspondientes a junio de 2013 publicados por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social a través de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración residían en territorio español en situación regular (esto es, con certificado de registro o con tarjeta de residencia en vigor) sometidos ora al régimen comunitario ora al general 888.937 marroquíes, 62.922 argelinos, 11.375 mauritanos, 3.510 egipcios, 2.077 tunecinos y 436 libios1. Una idea de la relevancia de este creciente flujo migratorio la proporciona el hecho de que sólo la población de esos países representa el 17,61% del total de los 5.503.977 extranjeros residentes en España en situación regular (incluidos los de países de la Unión Europea) y el 34,60% de los 2.801.110 procedentes de terceros países.

I.2. El factor social Como consecuencia de la inmigración procedente de países musulmanes, se han consolidado en las últimas décadas importantes poblaciones de ciudadanos de origen africano o asiático en Europa (piénsese en los turcos en Alemania, los argelinos en Francia o los marroquíes en España) que, en mayor o menor medida, han dado pie a la creación en los Estados de la vieja Europa de una sociedad mul-

Http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/con-certificado/201306/Residentes_Tablas_PR_30062013.pdf.

El estatuto personal de los marroquíes ante el ordenamiento español

ticultural (entendiendo por tal, con el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, aquella caracterizada por la convivencia de diversas culturas). Como ha explicado C. ESPLUGUES MOTA, cabe sintetizar en tres los modelos de respuesta propuestos hasta ahora en Europa en relación con este importante fenómeno: asimilación, integración y autonomía; en el fondo de esta dialéctica subyace una concreta concepción del catálogo y del contenido de los derechos de los inmigrantes, como ha puesto de manifiesto el citado autor2. a) El modelo de asimilación se asienta en una visión monocultural del fenómeno migratorio por parte de la sociedad de acogida cuya cultura, más fuerte, se impone a la más débil del inmigrante, limitándose el Estado a intervenir únicamente en defensa de la cultura autóctona cuando ésta se vea amenazada por cualquier forma de invasión cultural. Esta opción, empero, representa un extremo no admisible desde la perspectiva del reconocimiento del derecho a la identidad cultural como un derecho fundamental3. b) El modelo de integración supone un estadio evolutivo del modelo anterior, pues implica su modulación mediante la aceptación de una cierta intervención estatal a favor del reconocimiento de algún grado de multiculturalidad, traducida en la admisión de determinadas prácticas culturales de los emigrantes a las que no se constriñe a la simple esfera privada4. Esta

«Inmigración y Derecho de extranjería (especial referencia a la reagrupación familiar)», en A. RODRÍGUEZ BENOT (dir.), La multiculturalidad: especial referencia al Islam, CGPJ, Madrid, 2002, pp. 98 ss. En términos recogidos en el punto 1.6 del Dictamen del Comité Económico y Social de la Unión Europea sobre el documento «La inmigración, la integración y el papel de la sociedad civil organizada» (Diario Oficial de la Comunidad Europea C 125, de 27 de mayo de 2002), «(l)os derechos de los inmigrantes no pueden cuestionarse sobre la base de la diversidad cultural. El Comité rechaza por completo cualquier planteamiento que niegue derechos a los inmigrantes por causa de diferencias culturales. La libertad religiosa, por ejemplo, es un derecho que tienen los inmigrantes, como lo tienen los demás ciudadanos. Todos los derechos fundamentales de las personas, así como todos los derechos que las leyes garantizan, son también derechos de los inmigrantes, independientemente de sus rasgos culturales» (la cursiva es nuestra). C. ESPLUGUES MOTA, op. cit., p. 99.

Andrés Rodríguez Benot

alternativa, la más extendida en los países de nuestro entorno, resulta más acorde con las exigencias derivadas de la sociedad multicultural de nuestros días y por ello «debe ser el concepto que presida, sin ningún tipo de reticencias, las nuevas políticas de inmigración»5. c) El modelo autonomista permitiría al inmigrante —y al grupo en que se integra— participar en la vida de la sociedad de acogida en condiciones de estricta igualdad con los nacionales, lo que quebraría el principio de homogeneidad cultural de la sociedad del foro presente con mayor o menor firmeza en los dos modelos anteriores. Vista la configuración de nuestra sociedad, se trata hoy por hoy de una opción más utópica que real (que, sin embargo, cuenta con adeptos en ciertos ámbitos en el Viejo Continente) que provocaría, además, el riesgo de la consagración de islas de inmigrantes con diferentes derechos a los de la población nacional6, derechos que la realidad demuestra que en determinados grupos culturales son limitados o hurtados a los más débiles (mujeres o menores)7. La respuesta al fenómeno de la multiculturalidad en los países de Europa occidental se viene manifestando, en lo que concierne a la elaboración, aplicación e interpretación de los sistemas de Derecho internacional privado, en la consagración de un derecho a la identidad cultural por cuya virtud los inmigrantes procedentes de países de cultura diversa a la del Estado de acogida pretenderían la aplicación del Derecho a su estatuto personal respetando la citada identi-

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Dictamen del Comité Económico y Social de la Unión Europea, cit., punto 1.3. Cfr. A.P. ABARCA JUNCO, «La regulación de la sociedad multicultural», en A.L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, Colex, Madrid, 2000, p. 167. Acerca del interesante debate abierto al respecto en el Reino Unido en relación con los musulmanes véase S. POULTER, «The Claim to a Separate Islamic System of Personal Law for British Muslims», en J. CONNORS y Ch. MALLAT (eds.), Islamic Family Law, Graham & Trotman, Londres, 1990, pp. 147 ss. Como aclarase E. JAYME («Kulturelle Identität und Kindeswohl im internationalen Kindschaftsrecht», Praxis des internationalen Privat-und Verfahrensrechts, 1996, pp. 237 ss.), existe una tendencia cada vez más acentuada en el sentido de que los Jueces, al decidir sobre el interés del menor, tienen en cuenta la identidad cultural de éste.

El estatuto personal de los marroquíes ante el ordenamiento español

dad; derecho que se ha de contrarrestar con la necesaria salvaguarda del principio de igualdad de todos ante la Ley8. En efecto, desde una perspectiva política cabe afirmar que uno de los pilares de la teoría de la necesaria adaptación de los sistemas jurídicos a la realidad multicultural de la sociedad de nuestros días es el reconocimiento del derecho a la protección cultural del individuo, erigida sobre diversos instrumentos internacionales relativos a la salvaguarda de los derechos humanos y asumida en las Constituciones nacionales. Como ha apuntado E. JAYME, este concepto, asentado en manifestaciones externas tales como la lengua, la religión, las costumbres y las demás tradiciones de la comunidad a la que un individuo está unido por fuerte sentimiento de lealtad, tiene asimismo un reflejo en materia de Derecho de personas y de familia, a menudo inspirado en convicciones religiosas9.

A. RODRÍGUEZ BENOT, «Tráfico externo, derecho de familia y multiculturalidad en el ordenamiento jurídico español», en A. RODRÍGUEZ BENOT (dir.), La multiculturalidad: especial referencia al Islam, cit. pp. 15 ss. E. JAYME, «Identité culturelle et intégration: le Droit international privé postmoderne», Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, t. 251 (1995), pp. 167 ss. Acerca de esta cuestión la doctrina es muy abundante; en la española véanse, además de los citados en páginas anteriores, A. BORRAS RODRÍGUEZ, «La sociedad multicultural: la integración del mundo islámico», en A. BORRAS RODRÍGUEZ y S. MERNISSI (eds.), El Islam jurídico y Europa (Derecho, religión y política), Institut Català de la Mediterrània d’Estudis i Cooperació, Barcelona, 1998, pp. 163 ss.; J.Mª. ESPINAR VICENTE, «Sociedad multicultural y Derecho internacional privado», en I. GARCÍA RODRÍGUEZ (ed.), Las ciudades de soberanía española: respuestas para una sociedad multicultural, Universidad de Alcalá, Madrid, 1999, pp. 36 ss.; G. ESTEBAN DE LA ROSA, «Multiculturalidad (de inmigración) relevante para el sistema español de Derecho internacional privado», Dereito (Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela), 2007, nº 2, pp. 5 ss.; P. JUAREZ PEREZ, «Hacia un Derecho internacional privado intercultural» en A.L. CALVO CARAVACA y P. BLANCO-MORALES LIMONES (coords.), Globalización y Derecho, Colex, Madrid, 2003, pp. 331 ss.; P. MAESTRE CASAS, «Multiculturalidad e internacionalización de valores: incidencia en el sistema español de Derecho internacional privado», en A.L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Mundialización y familia, Colex, Madrid, 2001, pp. 195 ss.; P. DE MIGUEL ASENSIO, «Derechos humanos, diversidad cultural y Derecho internacional privado», Revista de Derecho Privado, 1998 (julio-agosto), pp. 541 ss. y S. SANCHEZ LORENZO, «Globalización, pluralidad cultural y Derecho internacional de la familia», Anuario del IHLADI, nº 17 (2005), pp. 207 ss.

Andrés Rodríguez Benot

I.3. El factor técnico En un tercer escalón no cabe tampoco ignorar que las soluciones consagradas en los sistemas europeos de Derecho internacional privado se sintetizan con la palabra heterogeneidad por la atribución de un diferente ámbito de aplicación sustantivo al concepto de estatuto personal y por la consagración de dispares criterios para determinar el ordenamiento aplicable al mismo, que oscilan en esencia entre la nacionalidad y la residencia habitual. En lo que atañe a la primera cuestión, un análisis de Derecho comparado nos ofrece un panorama resumido en la existencia de tres concepciones: la estricta (en la que el estatuto personal estaría conformado por el estado civil y la capacidad como consecuencia de una consideración de la persona como individuo aisladamente considerado), la intermedia (que añadiría a lo anterior las relaciones de familia por entender a la persona en su calidad de miembro de una institución familiar) y la amplia (que agregaría a lo precedente la sucesión mortis causa por asentarse en un concepto de la persona como miembro de una sociedad)10. En lo que concierne a la concreción del criterio de conexión para determinar el ordenamiento aplicable al estatuto personal, un estudio histórico-comparatista de la cuestión pone de relieve la utilización originaria de los criterios del domicilio y de la nacionalidad por los distintos legisladores, a la vez que la aparición más reciente del de la residencia habitual de la mano de la labor codificadora de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado11. Si nos cen10

Este es el caso del sistema español de Derecho internacional privado a tenor de la redacción del precepto contenido en el apartado 1º del artículo 9 del Código Civil: sobre ello véase M. AGUILAR BENITEZ DE LUGO, «El estatuto personal», en AA.VV., Lecciones de Derecho civil internacional, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 2006, pp. 31-32. Un interesante radiografía de la conexión de la nacionalidad desde la perspectiva de la eventual reforma de nuestro sistema de Derecho internacional privado puede verse en A. BORRAS RODRÍGUEZ y J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, «La loi nationale à l’heure de la réforme du Droit international privé espagnol», en Le Droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 137 ss.; en esta obra los citados autores llegan a la conclusión de que si bien es cierto que la nacionalidad debe seguir desempeñando un papel importante en el sistema español de Derecho internacional pri-

El estatuto personal de los marroquíes ante el ordenamiento español

tramos en las dos últimas conexiones —el domicilio ha carecido de relieve en nuestro sistema de Derecho internacional privado—, desde la perspectiva adoptada en estas líneas cabe afirmar que en tanto que la utilización de la nacionalidad para concretar la Ley personal de un individuo implicaría una aplicación multicultural del Derecho (por cuanto permitiría que el estado, la capacidad, las relaciones de familia, etc. de un extranjero se regulasen en su país de residencia por el ordenamiento de su Estado de origen, eventualmente uno de carácter musulmán)12, el recurso a la residencia habitual tendría el beneficio

vado, no lo es menos que su ámbito de aplicación debe ser reducido en relación con el que posee en la actualidad (p. 153). Sobre este mismo particular véanse también J.J. EZQUERRA UBERO e I. LÁZARO GONZÁLEZ, «El criterio de la nacionalidad en la reforma del Derecho internacional privado español», en La inmigración en la España del siglo XXI: desafíos jurídicos, sociales y económicos, monográfico de ICADE (Revista Cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad Pontificia de Comillas), nº 69 (septiembre-diciembre de 2006), pp. 293 ss. En palabras de H. GAUDEMET-TALLON («La désunion du couple en Droit international privé», Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, tomo 226 [1991], p. 220), «la nationalité permet, ce que le domicile ne fait pas, de relier l’individu à sa culture propre». Un efecto colateral del frecuente reclamo de la aplicación de ordenamientos extranjeros por las normas de Derecho internacional privado de países receptores de una emigración procedente de una gran diversidad de naciones lo representa el incremento de la dificultad de dicha aplicación, lo que no debe incidir negativamente en la tutela judicial efectiva de los afectados cuando el sistema procesal del Estado del foro impone la obligación de alegación y prueba del Derecho extranjero: así lo ha establecido entre nosotros el Tribunal Constitucional en una firme jurisprudencia iniciada con la sentencia de su Sala Primera 10/2000, de 17 de enero, emitida con ocasión de un recurso de amparo interpuesto por una nacional armenia a propósito de la deriva judicial de la separación solicitada respecto de su esposo igualmente armenio, en la que el Tribunal dejó sentado que la denegación de la pretensión por falta de prueba del Derecho extranjero ocasionaba una indefensión contraria al artículo 24, apartado 1º, de la Constitución Española de 1978 (http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=7184). Véanse sobre el particular en nuestra doctrina S. ALVAREZ GONZÁLEZ, «La aplicación judicial del Derecho extranjero bajo la lupa constitucional», Revista Española de Derecho Internacional, 2002, nº 1, pp. 205 ss.; A.L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, «El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ante la falta de alegación y prueba del Derecho extranjero», La Ley, nº 6238 (25 de abril de 2005), pp. 1 ss.; id., «La prueba del Derecho extranjero ante los tribunales españoles», en Estudios de Deusto, vol. 54, nº 2 (julio-diciembre de 2006), pp. 61 ss.; L. CARBALLO PIÑEIRO, «El carácter imperativo de la norma