Issuu

tirant

humanidades

políticas de bienestar social Dorothy Estrada Tanck

Familias desahuciadas, millones de personas sin acceso a la salud, al agua y al saneamiento, daños al medio ambiente, pobreza y desigualdad económica abrumadoras. Este libro explora las nuevas posibilidades que se abren para que el Derecho pueda operar en favor del disfrute efectivo de los derechos humanos económicos y sociales, especialmente mediante el desarrollo interpretativo del Comité de la ONU sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su procedimiento de comunicaciones individuales inaugurado en 2013. Un examen histórico, normativo y doctrinal descubre las diferentes formas en que el Derecho internacional de los derechos humanos ha abordado los derechos socioeconómicos, incluyendo su tratamiento en los sistemas europeo, interamericano y africano de derechos humanos, y aborda las implicaciones más amplias de la justiciabilidad de estos derechos para la igualdad, la justicia social y la dignidad, entendidas desde la perspectiva de derechos humanos y de género. Se incluye asimismo un análisis particular de España como estudio de caso prototípico por ser, hasta la fecha, el eje primordial de acción del Comité DESC. A lo largo del texto se revela el potencial de este renovado marco jurídico internacional, cuyo aprovechamiento en pro de los derechos humanos resulta crucial en el momento de profunda transformación que vivimos.

••••

NUEVOS HORIZONTES EN LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

tirant

humanidades

políticas de bienestar social

978-84-19226-69-3

NUEVOS HORIZONTES EN LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES

DOROTHY ESTRADA TANCK

••••

tirant

humanidades

políticas de bienestar social

NUEVOS HORIZONTES EN LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES

CONSEJO CIENTÍFICO DE LA COLECCIÓN Spain: Jorge Garcés Ferrer Universidad de Valencia

Esther Raya Díez

Universidad de la Rioja

Inmaculada Domínguez Fabián Universidad de Extremadura

Pedro Sánchez Vera Universidad de Murcia

Manuel Esteve Domingo

Universidad Politécnica de Valencia

Estrella Durá Ferrandis Universidad de Valencia

Francisco Ródenas Rigla Universidad de Valencia

Europe: Jean Bousquet

University of Montpellier in France

Donna Henderson

Service Development Manager; NHS24/Scottish Centre for Telehealth and Telecare, Scotland

Jeffrey J Anderson Georgetown University

Elena Curtopassi

Regione Veneto in Italy

Hein Raat

Erasmus MC, Rotterdam

Martin Knapp LSE, UK

Stephan Leibfried Bremen University

Sigurveig H. Sigurðardóttir University of Iceland

Halldór Guðmundsso University of Iceland

Otros: Evert vam Leeuwen

Radboud University Medical Centre, Nijmegen

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NUEVOS HORIZONTES EN LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES

DOROTHY ESTRADA TANCK

tirant humanidades

Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la EditorialTirant Humanidades publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. La presente obra ha sido sometida a la revisión de pares ciegos según el protocolo de publicación de la editorial a efectos de ofrecer el rigor y calidad correspondiente tanto en su contenido como en su forma, aplicándose los criterios específicos aprobados por la Comisión Nacional E 016 (BOE núm. 286, de 26 de noviembre de 2016). Directores de la colección: JORDI GARCÉS FERRER Catedrático. Departamento de Trabajo Social y Servicios Sociales Universidad de Valencia: Estudio General Mª CARMEN ALEMÁN BRACHO Catedrática de Trabajo Social y Servicios Sociales UNED

© TIRANT HUMANIDADES EDITA: TIRANT HUMANIDADES C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-19226-70-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Resumen......................................................................................

Agradecimientos.............................................................................

1. INTRODUCCIÓN 1.1. Resumen y metodología........................................................ 1.2. Momentum particular: derechos económicos y sociales y COVID-19....

15 22

2. CONTEXTO HISTÓRICO E INSTITUCIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 2.1. Órganos de Tratados............................................................. 2.2. Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos.........

41 46

3. EVOLUCIÓN CONCEPTUAL Y NORMATIVA DE LOS DESC 3.1. Los DESC como derechos humanos y su enfoque en el sistema de NU................................................................................. 3.2. Los DESC en los sistemas regionales de derechos humanos.............. 3.2.1. El sistema europeo: Consejo de Europa y Unión Europea...... 3.2.2. El sistema interamericano............................................ 3.2.3. El sistema africano.....................................................

51 66 68 78 90

4. EL COMITÉ DESC Y EL PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PIDESC 4.1. Historia de la negociación y adopción del Protocolo Facultativo........ 4.2. Protección contemporánea de los DESC bajo el Protocolo Facultativo................................................................................... 4.3. Comunicaciones individuales: avances normativos e interpretativos.... 4.3.1. El procedimiento de comunicaciones individuales............... 4.3.2. Casos paradigmáticos: líneas y aportaciones interpretativas.... 4.4. España y el Protocolo Facultativo del PIDESC.............................. 4.4.1. ¿Por qué España? Un estudio de caso prototípico................

102 115 123 123 136 156 156

Índice

4.4.2. Los dictámenes del Comité DESC, su valor jurídico y la reacción de España..........................................................

162

5. TEMAS TRANSVERSALES Y RETOS PROSPECTIVOS 5.1. Igualdad de género y derechos socioeconómicos de las mujeres......... 5.2. De la no-discriminación a la igualdad y la solidaridad.....................

173 186

6. ALGUNAS CONCLUSIONES: DERECHOS HUMANOS, IGUALDAD SOCIOECONÓMICA Y JUSTICIA SOCIAL.........................

195

BIBLIOGRAFÍA Libros, capítulos de libro, artículos y fuentes académicas....................... Documentos de instituciones internacionales y nacionales...................... Tratados internacionales e instrumentos internacionales de práctica jurídica..................................................................................... Jurisprudencia y decisiones judiciales............................................... Fuentes de internet..................................................................... Fuentes periodísticas y contribuciones en blogs...................................

205 211 212 213 214 215

ANEXOS Anexo I. Relación de Estados Parte de los tratados de derechos humanos de Naciones Unidas........................................................ Anexo II. Relación de Estados Parte del Protocolo Facultativo del PIDESC.

217 218

Resumen Familias desahuciadas de su hogar, millones de personas sin acceso a la salud, al agua y al saneamiento, graves afectaciones al medio ambiente, pobreza, desigualdad económica y exclusión social abrumadoras. Este libro explora las nuevas puertas que se abren para que el Derecho pueda funcionar en favor de la realización efectiva de los derechos humanos económicos y sociales, y la construcción de la igualdad y la justicia social, especialmente con el desarrollo interpretativo del Comité de la ONU sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante su procedimiento de comunicaciones individuales inaugurado en 2013. A través de un examen histórico, normativo y doctrinal, se estudian las diferentes formas en que el Derecho internacional de los derechos humanos ha abordado los derechos socioeconómicos, incluyendo el tratamiento de estos derechos en los sistemas europeo, interamericano y africano de protección de derechos humanos. En el texto se abordan las quejas por violaciones directas a los derechos económicos y sociales, el derecho a una ‘vida digna’, la discriminación basada en la condición de pobreza, y las violaciones a la igual protección ante la ley, así como las implicaciones más amplias de la justiciabilidad de los derechos socioeconómicos para la igualdad entendida desde la perspectiva de derechos humanos y de género. Finalmente, se incluye una revisión de la aplicación del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en relación con las decenas de comunicaciones contra España como estudio de caso prototípico, ya que este Estado es hasta la fecha el eje primordial de acción del Comité DESC. A lo largo de este recorrido se revela el potencial de este reconfigurado marco jurídico internacional si sabemos aprovechar el momento de profunda transformación que estamos viviendo.

Agradecimientos Agradezco profundamente a todas las personas que me han ayudado en el camino de investigación y elaboración de este libro, en especial a mi familia, tanto en México como en España. A mi Madre, mi Padre (QEPD), mis hermanas Mónica, Mary Fer e Isa, mis cuñados Mem y Alan, a Dori, Jorge, Paqui, Antonio, y mis queridas sobrinas y sobrinos, por su apoyo, generosidad y cariño incondicionales. Doy gracias a mis compañeras y compañeros de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, particularmente por su amistad y consejos, al profesor y profesoras Cesáreo Gutiérrez Espada, María José Cervell Hortal e Irene Vázquez Serrano, del área de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, así como a Ruth Rubio Marin, profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla y el Instituto Universitario Europeo de Florencia. Me siento afortunada, asimismo, por el aprendizaje obtenido de las organizaciones sociales y alumnado de la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho que he tenido oportunidad de co-dirigir, con quienes he tenido ocasión de convivir y compartir temas de interés común como el de este libro. Agradezco también al Centro de Derechos Humanos y Pluralismo Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de McGill, en Montreal, Canadá, por la concesión de un estancia O’Brien (O’Brien Fellowship in Residence) y el financiamiento respectivo, para la investigación relativa a este libro. Gracias en especial al Profesor François Crépeau y a la Profesora Nandini Ramanujam por su apoyo y reflexiones relativas al libro. Asimismo, gracias al Programa de Derechos Humanos de Harvard Law School por la oportunidad de desarrollar parte de esta investigación como Visiting Fellow del Programa en 2020, presentar este proyecto en la universidad y recibir observaciones, así como intercambiar perspectivas sobre la academia y praxis de los dere-

Dorothy Estrada Tanck

chos humanos, especialmente los derechos económicos y sociales. Doy gracias particularmente a los co-directores y miembros del Programa Gerry Neuman, Tyler Giannini, Aminta Ossom, Víctor Madrigal-Borloz y Dana Walters, por sus sugerencias sobre el proyecto y ayuda diaria. Agradezco igualmente a la Fundación Séneca de la Región de Murcia por el apoyo financiero para realizar esta estancia de investigación, y a Juan José Gómez Camacho y Emilio Álvarez Icaza Longoria por su respaldo en el proceso de solicitud de la estancia. En el marco de la estancia en la Universidad de Harvard, tuve también oportunidad de comentar puntos de vista con las profesoras Susan Akram, Directora del International Human Rights Clinic de Boston University School of Law, y con KatieYoung, de Boston College Law School, de quienes recibí enfoques doctrinales y consejos prácticos sumamente útiles. Muchas gracias también a mis compañeras del Grupo de Trabajo de la ONU sobre la Discriminación contra las Mujeres y las Niñas, y al equipo de apoyo de la OACNUDH. Es un honor y una experiencia privilegiada ser parte del Grupo y trabajar juntas en favor de los derechos humanos de las mujeres y las niñas de todo el mundo. A Jorge, y a nuestro Alonso y nuestra Elena, con todo mi amor

La profe marchando también está enseñando Cartel de una alumna de la Universidad de Murcia Marcha por el Día Internacional de la Mujer, Murcia, 8 de marzo de 2019

1. Introducción Este libro utiliza como punto de partida las siguientes preguntas de investigación: ¿Podrían las perspectivas del Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC de NU), particularmente aquellas derivadas del mecanismo de comunicaciones individuales en vigor desde 2013 y aplicado en su primer caso de 2015, ofrecer posibilidades para un cumplimiento más efectivo y justo de esos derechos y para el más amplio cumplimiento de los derechos humanos, la justicia social y la igualdad? ¿Cuáles son las lecciones que pueden ser aprendidas de los sistemas regionales de derechos humanos desde un lente comparativo? Y ¿cuáles son las limitaciones y las razones para albergar esperanza en torno a las líneas jurisprudenciales del Comité DESC?

1.1. RESUMEN Y METODOLOGÍA ‘Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos’. Esta es la afirmación de apertura en el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (DUDH), confirmada después en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDCP y PIDESC) de 1966. A pesar del corpus generado desde entonces e integrado por el marco normativo de derechos humanos, y los estándares y prácticas relativos a nivel nacional e internacional, sabemos de facto que este compromiso universal no se ha cumplido en diversas áreas, y en especial en el campo de los derechos económicos y sociales, vistos a la luz de la situación actual de pobreza extrema, las terribles desigualdades sociales y el daño ambiental en diversas partes del mundo1.

Véase, e.g., Índice de Desarrollo Humano de la ONU 2020, en http://hdr. undp.org/en/content/2020-human-development-index-ranking. Para una

Dorothy Estrada Tanck

Existe, pues, un evidente desajuste entre la afirmación jurídica y política de la universalidad de los derechos humanos y la desigualdad socio-económica de facto a nivel global que se traduce en condiciones amenazantes para millones de personas alrededor del mundo, incluyendo en países desarrollados. Pese a ello, el pensar en el Derecho internacional y los derechos humanos con frecuencia provoca pensamientos de lucha contra terrorismo, intervención humanitaria y el ejercicio de la justicia penal internacional. Lo que generalmente pasa desapercibido es que la maquinaria del derecho internacional se conecta con los derechos humanos de múltiples e importantes maneras en cuestiones como la pobreza mundial, la desigualdad y el desarrollo. Estas cuestiones también son dimensiones del “Derecho internacional y los derechos humanos”.2

Algunas situaciones de privación material y desigualdad socioeconómica, no obstante, no sólo afectan a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC); sino que también se determinan por condiciones de raza, género, orientación sexual, edad, discapacidad, etnia, situación migratoria, de refugio o apatridia. Siendo así, la pobreza, la exclusión social y la marginación revelan muchas caras, cruzan de manera transversal el conjunto integral de los derechos humanos, y se relacionan profundamente con los derechos de igualdad y no discriminación y el derecho de acceso a la justicia. En esta confluencia, especialmente las recientes competencias jurídicas adquiridas por el Comité DESC de NU, así como algunas

crítica a los derechos humanos como una avenida adecuada para abordar estas cuestiones, véase Kennedy, David W., ‘The International Human Rights Movement: Part of the Problem?’, en Harvard Human Rights Journal, Vol. 15, 2002, pp. 101-126 y por el mismo autor ‘The International Human Rights Regime: Still Part of the Problem?’, en Dickinson, Rob, Elena Katselli, Colin Murray and Ole W. Pedersen (editores), Examining Critical Perspectives on Human Rights, Cambridge University Press, 2013, pp. 2-34. Salomon, Margot E., “The future of human rights”, en Global Policy, Vol. 3, No. 4, noviembre de 2012, p. 455. Traducción propia de la autora del presente libro. Todas las traducciones del inglés presentadas a lo largo de este texto son de traducción propia, salvo que se especifique otra fuente.

Nuevos horizontes en la protección internacional de los derechos…

posturas desarrolladas por los sistemas regionales de derechos humanos y Procedimientos Especiales de derechos humanos de NU, abren una puerta a interpretaciones jurídicas que pueden capturar mejor el alcance y fondo de esta relación. En el ámbito del Derecho internacional de los derechos humanos, la división histórica entre derechos civiles y políticos, por un lado, y derechos económicos, sociales y culturales, por otro, a quedado superada tanto conceptualmente como en términos de instrumentos jurídicos y mecanismos de justiciabilidad, y toca ahora buscar modos de trascender esa división también a nivel de aplicabilidad práctica de los DESC. Así, el libro busca destacar la intersección entre lo general y lo particular y contribuir a la literatura que empieza a dibujar conexiones cercanas entre el marco general relativo a los DESC que puede afectar un gran número de personas a través de políticas públicas ‘macro’, por ejemplo, en el derecho al agua, a la educación, a la salud, a la vivienda; y la perspectiva transversal de cómo estas políticas pueden tener, y de hecho tienen, un impacto desproporcionado en algunas personas o grupos, con base en las condiciones antes mencionadas, como por ejemplo, el género o la discapacidad. Debe puntualizarse que en este libro se habla de ‘derechos económicos, sociales y culturales’ o ‘DESC’ al abordar los instrumentos jurídicos que explícitamente así los contemplan, o bien, para referirnos al bloque ‘hermano’ frente al cual históricamente se han contrastado los derechos civiles y políticos. En ocasiones se hace referencia a los DESCA (derechos económicos, sociales, culturales y ambientales) siguiendo la concepción del sistema interamericano de derechos humanos. Ahora bien, manteniendo este bloque en mente y como telón de fondo, este libro se centra de forma más concreta en los ‘derechos económicos y sociales’ (y no los culturales), también llamados ‘derechos socioeconómicos’, en tanto que se vinculan de forma más directa con los fenómenos de desigualdad económica, pobreza y exclusión social abordados a lo largo del texto. Los DESC —en sentido amplio— incluyen una serie de derechos, como el derecho al trabajo y al disfrute de condiciones labo-

Dorothy Estrada Tanck

rales justas y favorables; el derecho a formar sindicatos y a afiliarse a ellos; el derecho a la seguridad social; la protección de la familia, las madres y los niños; el derecho a un nivel de vida adecuado, que incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados y una mejora continua de las condiciones de vida; el derecho al más alto nivel posible de salud mental; el derecho a la educación; y el derecho a participar en la vida cultural y a disfrutar de los beneficios del progreso científico. Todos ellos están protegidos por el PIDESC y entran, por tanto, bajo la lente de supervisión e interpretación del Comité DESC. El libro, pues, utiliza los puntos de vista del Comité DESC, principalmente, y de algunos mecanismos regionales de protección de derechos humanos, de modo comparativo, como puntos de entrada para estudiar una categoría de discriminación que generalmente se pasa por alto en la literatura. Me refiero a la discriminación basada en la condición socioeconómica, esto es, ser más vulnerable a violaciones a derechos humanos y/o a sufrir discriminación porque se vive en condición de pobreza. Esta perspectiva no excluye o minimiza la discriminación interseccional o las formas de exclusión o violencia acumulativa; más bien intenta poner luz sobre cómo la pobreza y la desigualdad socioeconómica, por sí mismas, son formas de vulnerabilidad estructural que colocan a las personas en un riesgo más alto de experimentar violaciones a derechos humanos y pueden incluso constituir violaciones ya materializadas de esos derechos. En este contexto, el libro examinará las obligaciones de prevención, atención y reparación a violaciones a derechos humanos en relación con la pobreza, por parte del Estado (y de actores no estatales). A través de la adopción del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PFPIDESC)3, por parte de la Asamblea General de la ONU el 10 de 3

Protocolo Facultativo del PIDESC, adoptado por la Asamblea General de la ONU, 10 de diciembre de 2008, A/RES/63/117, el cual entró en vigor el 5

Nuevos horizontes en la protección internacional de los derechos…

diciembre de 2008, todos los derechos comprendidos en los dos principales tratados de derechos humanos, los cuales además habían sido reconocidos con igual jerarquía desde la DUDH, pueden ahora disfrutar de mecanismos de defensa internacional equivalentes. El PF-PIDESC establece un procedimiento de comunicaciones individuales en relación con la violación de los DESC, similar al que existe en el PIDCP desde su creación. Aunque los DESC se han visto tradicionalmente como metas aspiracionales, como orientaciones para la política pública y no como derechos completamente autónomos4, con la adopción del PF-PIDESC, se reduce la brecha histórica entre los mecanismos para la protección jurídica internacional de los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y culturales, reconociendo así el hecho de que “no hay división hermética entre categorías de derechos humanos”, más bien “interdependencia y superposición”5. El Protocolo Facultativo reconoce específicamente esta interdependencia en su texto, al recordar los cimientos de ‘libertad para vivir sin miedo’ y ‘sin miseria’, presentes en la DUDH y en los dos pactos internacionales clásicos de derechos humanos6. Así pues, como se ha revela en la línea conceptual de la presente obra, no debemos quedarnos detenidos en el debate algo anticuado sobre la división entre diferentes ‘tipos’ de derechos humanos y la pertinencia de los DESC —una discusión a todas luces superada en la actualidad—.

de mayo de 2013. Véase, e.g., Asbjorn Eide, ‘Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights’, en Eide et al. (editores), Economic, Social and Cultural Rights: A Textbook, 1995, pp. 21-22. Scheinin, Martin, “Human Rights Committee. Not Only a Committee of Civil and Political Rights”, en Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law, editado por Malcolm Langford, Cambridge University Press, 2008, p. 540. PF-PIDESC, op. cit., párr. preambular. 3.

Dorothy Estrada Tanck

Ciertamente, como hace notar Juan Antonio Cruz Parcero, los debates de hace algunos lustros apuntaban a una defensa conceptual de los derechos sociales y pugnaban por su justiciabilidad; ahora la justiciabilidad ya es un hecho y lo que debe buscarse es analizarla y comprenderla. Así, en el plano metodológico, la investigación evaluará la práctica jurídica del Comité DESC de NU, en especial aquella derivada de sus resoluciones de comunicaciones individuales mediante el mecanismo del PF-PIDESC entrado en vigor el 5 de mayo de 2013 y con base en el cual se han producido las primeras resoluciones del Comité a partir de 2015. Se combinará este examen de forma complementaria con la revisión de la posición del Comité DESC en temáticas específicas relativas a los casos a examinar, y la postura de algunos Procedimientos Especiales de NU en relación con los núcleos temáticos abordados. Este análisis normativo también se complementará con una revisión comparativa de la práctica de derechos humanos en los distintos ámbitos regionales de derechos humanos. Además, a través de la investigación del presente libro se evaluarán y sistematizarán algunas líneas interpretativas innovadoras, tanto sustantivas como procesales, de la jurisprudencia del Comité DESC de 2015 en adelante, por ejemplo, en los aspectos de la discriminación por razón de condición socioeconómica, las obligaciones positivas, la carga de la prueba y las reparaciones, así como las aportaciones que tales líneas pueden representar para la consecución más amplia de los derechos socioeconómicos y los derechos humanos en general, así como de la igualdad socioeconómica y la justicia social. Asimismo, en esta obra se adoptará una perspectiva de género, tanto de manera ‘horizontal’ como ‘vertical’, esto es, aplicando la dimensión de género y concretamente de los derechos humanos de las mujeres y niñas a lo largo de todo el texto, así como estudiando a detalle algunas de las características e implicaciones específicas de los derechos socioeconómicos de las mujeres y niñas.