COMITÉ CIENTÍFICO
DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Jorge a. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda arnau Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón CarMen doMínguez HidaLgo Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis gonzáLez CussaC Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
víCtor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angeLika nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
ConsueLo raMón CHornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
eLisa sPeCkMann guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
eMiLio beLtrán sánCHez, rosario vaLPuesta Fernández y toMás s. vives antón
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LECCIONES DE DERECHO DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA II
El principio de autonomía progresiva
Editores:
aLexis MondaCa M.
Profesor de Derecho civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca Correo: alexis.mondaca@utalca.cl
aLeJandra iLLanes v.
Profesora de Derecho civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Correo: alejandra.illanes@pucv.cl
isaaC ravetLLat b.
Profesor de Derecho civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca Correo: iravetllat@utalca.cl
tirant lo blanch Valencia, 2023
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Autores:
Cristian aedo
roMMy áLvarez
ÚrsuLa basset
PauL Contreras
aLeJandra iLLanes
aLexis MondaCa
CLaudia Moraga
darío Parra
isaaC ravetLLat
riCardo vargas
Índice Introducción 17 Capítulo 1 AUTONOMÍA PROGRESIVA: GÉNESIS Y SIGNIFICADO PARA LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE HOY Úrsula Cristina Basset I. AUTONOMÍA PROGRESIVA ATRIBUTO DE LA IGUAL DIGNIDAD HUMANA ..................................................................................................................... 19 II. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL CONCEPTO DE AUTONOMÍA PROGRESIVA ........................................................................... 20 1. La autonomía en la Convención sobre los Derechos del Niño ....................... 21 2. La palabra “desarrollo” en la Convención sobre los Derechos del Niño 22 3. Autonomía progresiva v. participación, promoción y protección en la Convención sobre los Derechos del Niño ............................................................. 25 III. AUTONOMÍA PROGRESIVA Y JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 25 1. La Autonomía y la Corte IDH ....................................................................... 26 2. Los requisitos de la autonomía ...................................................................... 26 3. Autonomía progresiva en la Corte IDH ........................................................ 28 4. Explotación económica del niño, entrega y libertad 31 5. La Corte IDH y la noción de desarrollo del niño ........................................... 31 6. La libertad de los niños en la Corte IDH ....................................................... 33 7. El proyecto de vida ....................................................................................... 34 IV. LA AUTONOMÍA PROGRESIVA: SU DESARROLLO TEÓRICO .................... 35 V. EL ORIGEN DE TODO: LA AUTONOMÍA PARA LAS DECISIONES MÉDICAS .................................................................................................................... 37 VI. LA AUTONOMÍA PROGRESIVA COMO CAPACIDAD DE EJERCICIO DE DERECHOS, COMPETENCIA, EDAD Y GRADO DE MADUREZ SUFICIENTE ...................................................................................................................... 38 1. Modelos de abordaje de la capacidad en infancia .......................................... 40 2. El examen de la autonomía por variables: ¿un test de autonomía? ................ 42 VII. LA AUTONOMÍA PROGRESIVA Y SUS COSMOVISIONES ........................... 43 1. Una visión liberal .......................................................................................... 43 2. Una visión conflictivista 43 3. Una visión humanista y relacional ................................................................. 44 VIII. BALANCE Y CONCLUSIONES ........................................................................ 44 IX. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................. 45
10 Índice Capítulo 2 AUTONOMÍA PROGRESIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y LA MODIFICACIÓN DE COMPONENTES DE SU IDENTIDAD PERSONAL: APELLIDOS Y FILIACIÓN Rommy Alvarez Escudero I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES ........................................................... 47 II. DERECHO A LA IDENTIDAD Y SUS FACTORES: IDENTIFICACIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ................................................................ 51 III. REGLAS DE TRANSMISIÓN DE LOS APELLIDOS. AUTONOMÍA PROGRESIVA DE HIJOS E HIJAS CON DETERMINACIÓN DE FILIACIÓN SOBREVENIDA ............................................................................................................. 53 IV. EJERCICIO PROGRESIVO DE PRERROGATIVAS EN LA MODIFICACIÓN DEL APELLIDO COMO CONSECUENCIA DEL CAMBIO DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS DEL PADRE O MADRE ....................................................... 55 V. NUEVA FILIACIÓN Y ALTERACIÓN DE LA IDENTIFICACIÓN PERSONAL ................................................................................................................... 57 VI. EJERCICIO PROGRESIVO DE PRERROGATIVAS EN LA SOLICITUD JUDICIAL DE CAMBIO DE NOMBRES Y APELLIDOS .......................................... 62 VII. REFLEXIONES FINALES .................................................................................. 65 VIII. BIBLIOGRAFÍA CITADA .................................................................................. 66 Capítulo 3 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Darío Parra Sepúlveda Isaac Ravetllat Ballesté I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 69 II. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO, APUNTES GENERALES.................. 71 III. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN ASISTENCIAL ..................................... 76 IV. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES .................................................................................................................... 81 V. BIBLIOGRAFÍA CITADA 87 Capítulo 4 EL DERECHO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES A TOMAR DECISIONES SOBRE SU PROPIO CUERPO EN EL ÁMBITO SOCIOSANITARIO Isaac Ravetllat Ballesté I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 93 II. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PROGRESIVA EN LA LEY SOBRE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ............................................................................................................. 95
11 Índice 1. Criterio de ordenación de los derechos seguido por la Ley Nº 21.430 ........... 95 2. Los derechos civiles y políticos como derechos de la esfera extrapatrimonial de las personas .............................................................................................. 97 3. El principio de la autonomía progresiva 99 III. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL ÁMBITO DE LA SALUD ...... 102 1. Derecho a la información sobre la salud de niñas, niños y adolescentes ........ 102 2. El consentimiento informado de niños, niñas y adolescentes ......................... 105 IV. LA ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA EN ADOLESCENTES ............... 107 V. LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO POR PARTE DE PERSONAS ADOLESCENTES .......................................................................... 109 VI. CONCLUSIONES .............................................................................................. 111 VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA .................................................................................. 113 Capítulo 5 DERECHO A SER OÍDO. IMPLICANCIAS EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL Y ADMINISTRATIVO DE APLICACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN Paul Contreras Saavedra I. INTRODUCCIÓN 117 II. DERECHO A SER OÍDO Y/O PARTICIPACIÓN .............................................. 118 III. EN CONDICIONES DE FORMARSE UN JUICIO PROPIO, MADUREZ Y EDAD ................................................................................................................. 120 IV. ERRADOS DOGMAS DEL DERECHO A SER OÍDO ...................................... 122 1. Ser trámite esencial del procedimiento 122 2. Confidencialidad ........................................................................................... 123 3. Falta de valoración en la sentencia ................................................................ 124 4. Respeto irrestricto a la opinión del NNA ...................................................... 124 5. El curador ad-litem como representante del NNA 125 6. Participación como audiencia reservada ........................................................ 126 V. PARTICIPACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS DE APLICACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN..................................................................................... 127 1. Consideraciones generales ............................................................................. 127 2. Implicancias del derecho a ser oído 128 2.1. ¿Parte del proceso? ............................................................................... 128 2.2. Aplicación y ejecución de la medida. Aprobación del plan de intervención y asistencia al programa. Posibilidad de negarse a tratamiento psicológico y/o psiquiátrico 129 2.2.1. Aplicación de la medida de protección ...................................... 129 2.2.2. Ejecución de la medida de protección ....................................... 130 2.2.2.1. Elaboración del plan de intervención (P.I.I.) y rechazo a la intervención 130 2.2.2.2. Incumplimiento de la medida por el NNA .................. 133 VI. CONCLUSIONES .............................................................................................. 134 VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA .................................................................................. 135
12 Índice Capítulo 6 AUTONOMÍA PROGRESIVA Y DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO EN CHILE Claudia Moraga Contreras I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 139 II. DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ...................................................................................................... 142 III. AUTONOMÍA PROGRESIVA EN LA LEY QUE RECONOCE Y DA PROTECCIÓN A LA IDENTIDAD DE GÉNERO ........................................................... 144 1. De los principios de la ley y más concretamente del principio de la autonomía progresiva ..................................................................................................... 145 2. Procedimiento judicial de rectificación de la inscripción relativa al sexo y nombre en caso de personas mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad ......................................................................................................... 147 2.1. Solicitud de rectificación de nombre y sexo registral ............................. 148 2.2. Tribunal competente y procedimiento aplicable 150 2.3. Legitimación activa .............................................................................. 150 2.4. Contenido de la solicitud ...................................................................... 153 2.5. Audiencia preliminar ............................................................................ 154 2.6. Audiencia preparatoria y de juicio 154 2.7. Sentencia .............................................................................................. 155 2.8. Efectos de la resolución que acoge la solicitud de rectificación.............. 156 2.8.1. Rectificación de la partida de nacimiento .................................. 156 2.8.2. Emisión de nuevos documentos y diligencias posteriores 156 2.8.3. Deber de reserva y medidas de seguridad jurídica ..................... 158 2.8.4. Garantía específica derivada de la identidad de género ............. 159 2.8.5. Efectos respecto de terceros ...................................................... 159 2.8.6. Programas de acompañamiento ................................................ 159 2.8.7. Nueva rectificación ................................................................... 160 IV. CONCLUSIONES .............................................................................................. 161 V. BIBLIOGRAFÍA CITADA .................................................................................. 162 Capítulo 7 LA AUTONOMÍA PROGRESIVA Y SU IMPACTO EN EL RÉGIMEN DE CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Alejandra Illanes Valdés I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 167 II. EL NNA COMO SUJETO DE DERECHO CON AUTONOMÍA PROGRESIVA ...................................................................................................................... 168 1. El niño como sujeto de derecho en el contexto de la CDN y el reconocimiento de su autonomía progresiva .......................................................................... 168 2. Interés superior, autonomía progresiva y derecho a ser oído. De la CDN a la Ley de Garantías ........................................................................................... 173 3. La autonomía progresiva en el contexto de las relaciones familiares. Derechos preferentes de los padres y autonomía ........................................................... 175
13 Índice III. RÉGIMEN DE CUIDADO PERSONAL DE NNA Y SU AUTONOMÍA PROGRESIVA ........................................................................................................... 177 1. Responsabilidad parental, cuidado personal de los hijos y autonomía progresiva 177 2. Régimen de atribución del cuidado personal entre los progenitores y consideración de la autonomía progresiva del NNA ................................................. 179 2.1. Estructura general del régimen ............................................................. 179 2.2. Atribución convencional 180 2.2.1. El acuerdo de cuidado personal ................................................ 180 2.2.2. Acuerdo, interés superior y autonomía ¿Quién resguarda el interés superior? ................................................................................... 183 2.3. Atribución judicial 188 2.3.1. El interés superior del niño como regla decisoria litis ................ 188 2.3.2. Factores de determinación del interés superior. La opinión del niño .......................................................................................... 189 2.3.3. La consideración de la autonomía progresiva en el juicio de cuidado personal ...................................................................... 192 3. Cuidado personal por terceros y la consideración de la autonomía progresiva .................................................................................................................. 195 3.1. El cuidado personal por terceros como figura excepcional .................... 195 3.2. El rol del interés superior del niño en la atribución del cuidado personal a terceros. Criterios dispares ................................................................. 196 3.3. El artículo 226 del Código Civil, en el contexto de la Ley de Garantías. ¿Una hipótesis de derogación tácita? .................................................... 199 IV. REFLEXIONES FINALES 200 V. BIBLIOGRAFÍA CITADA .................................................................................. 201 Capítulo 8 CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PROGRESIVA EN EL CONTEXTO DE LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR Alexis Mondaca Miranda I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 205 II. CAMBIO DE RÉGIMEN COMUNICACIONAL EN ATENCIÓN AL RANGO ETARIO DE LOS NNA...................................................................................... 207 1. Determinación del régimen comunicacional .................................................. 208 2. Modificación del régimen de visitas ............................................................... 210 III. INCIDENCIA DE LAS CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LOS NNA EN EL RÉGIMEN COMUNICACIONAL (DISCAPACIDAD, TRASTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA, ALERGIAS ALIMENTICIAS) ........................................ 212 1. NNA que presentan alguna especie de discapacidad ..................................... 212 2. Trastorno del espectro autista ....................................................................... 213 3. Alergias alimenticias ..................................................................................... 214 4. El peligro de la sobreprotección del padre custodio ....................................... 214
14 Índice IV. LA UTILIZACIÓN DEL RÉGIMEN COMUNICACIONAL DECRETADO EN FAVOR DE LOS ABUELOS COMO MECANISMO PARA VULNERAR LAS RESTRICCIONES IMPUESTAS AL PADRE NO CUSTODIO ........................... 216 1. El complejo problema de los incumplimientos 216 2. Los abuelos y el régimen comunicacional con sus nietos y/o nietas................ 218 3. El abuso del padre no custodio ..................................................................... 219 V. CONCLUSIONES .............................................................................................. 221 VI. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................. 222 Capítulo 9 LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. CAPACIDAD PROGRESIVA UN MITO O REALIDAD Ricardo Alberto Vargas Morales I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 225 II. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN LA LEGISLACIÓN CIVIL CHILENA .................................................. 226 1. Personalidad, capacidad e incapacidad .......................................................... 228 1.1. La capacidad ........................................................................................ 228 1.2. La Personalidad .................................................................................... 229 1.3. La capacidad jurídica: capacidad de goce y capacidad de ejercicio........ 229 2. La edad como causa modificativa de la capacidad patrimonial de los niños, niñas y adolescentes ...................................................................................... 234 2.1. Sistema de ficción de límites de edad prescriptivos para el ejercicio del derecho ................................................................................................. 236 2.2. Sistema en que se formula la eliminación de todo límite etario ............. 236 2.3. Límites de edad fijos con la posibilidad de demostrar competencia a una edad inferior ......................................................................................... 237 2.4. Sistema o modelo mixto ....................................................................... 238 3. La incapacidad de ejercicio ........................................................................... 240 3.1. La incapacidad se sustenta en la necesidad de proteger derechos de terceros que contraten con los niños, niñas y adolescentes .................... 241 3.2. La incapacidad legal absoluta y relativa de los niños, niñas y adolescentes ......................................................................................................... 242 3.2.1. Infantes 243 3.2.2. Infancia mayor o pubertad ....................................................... 244 3.2.3. Los menores adultos: incapaces relativos .................................. 248 III. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA 252 1. España .......................................................................................................... 252 2. Argentina ...................................................................................................... 254 IV. JURISPRUDENCIA ............................................................................................ 256 V. CONCLUSIONES .............................................................................................. 258 VI. BIBLIOGRAFÍA CITADA .................................................................................. 260
15 Índice Capítulo 10 ROLES DE CAPACIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Cristian Aedo Barrena I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 263 II. LA CAPACIDAD COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD, ¿PRESUPUESTO DE LA CULPA O DE LA RESPONSABILIDAD? ................................ 265 III. DETERMINACIÓN DEL CAUSANTE DEL DAÑO 267 1. Régimen de responsabilidad del guardián ..................................................... 268 2. El régimen de responsabilidad del artículo 2320 del Código Civil ................. 268 2.1. Presupuestos del régimen ...................................................................... 268 2.2. Responsabilidad de los padres respecto de las conductas del hijo capaz 270 IV. PONDERACIÓN DE LA CULPA A PARTIR DEL DEBER DE GARANTE: MÁS ALLÁ DEL ARTÍCULO 2319 ............................................................................ 272 V. CAPACIDAD Y COMPORTAMIENTO DE LA VÍCTIMA ................................ 273 VI. DAÑOS Y CONCIENCIA DE LA VÍCTIMA..................................................... 275 VII. CONCLUSIONES .............................................................................................. 279 VIII. BIBLIOGRAFÍA CITADA 281
Introducción
El texto que el lector tiene en sus manos, tal como su título lo indica, es la continuación de un esfuerzo mancomunado de profesoras, profesores y jueces dedicados a las cuestiones propias del Derecho de la Infancia y Adolescencia.
A diferencia del volumen I, el presente libro se centra en un tema específico: el principio de autonomía progresiva, el que reconoce a los NNA la facultad de poder llegar a ejercer sus derechos en consonancia con la evolución de sus facultades y que se ha consagrado, entre otros cuerpos jurídicos, en la Convención sobre los Derechos del Niño y más recientemente en la Ley 21.430 sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia.
Una vez estudiada la génesis y significado actual del mentado principio, se analiza su proyección a propósito de las siguientes temáticas: identidad personal, filiación y relaciones parentales de facto; consentimiento informado; derecho a tomar decisiones sobre el propio cuerpo en el ámbito sociosanitario; derecho a ser oído; derecho a la identidad de género; cuidado personal; relación directa y regular; y la capacidad tanto contractual como extracontractual. Entendemos que lo anterior permite ofrecer a la comunidad jurídica un completo e interesante panorama de los aspectos más relevantes del principio de autonomía progresiva.
La intención perseguida es la misma que guió el volumen I, es decir, poner a disposición de los egresados de derecho y de los abogados y las abogadas que comienzan a tramitar ante los tribunales de justicia un texto claro, alejado de alambicadas elaboraciones distantes de la realidad del foro y que sea un insumo verdaderamente útil para el ejercicio de la abogacía.
Los editores
Capítulo 1
Autonomía progresiva: génesis y significado para las niñas, niños y adolescentes de hoy
ÚrsuLa Cristina basset
Profesora Titular de Derecho de Familia y de Derecho de las Sucesiones Pontificia Universidad Católica Argentina ucbasset@gmail.com
I. AUTONOMÍA PROGRESIVA ATRIBUTO DE LA IGUAL DIGNIDAD HUMANA
Todo niño tiene la misma e igual dignidad que cualquier adulto y esa dignidad es inherente, intrínseca. Esa dignidad es inalienable y no depende de su grado de desarrollo ni de su autonomía. La tiene por el mismo hecho de ser humano desde el instante más remoto de su biografía, antes incluso de ser consciente de su propia dignidad.
Detengámonos un instante en esta última afirmación: el niño es dignísimo, igual de digno que un adulto, antes aún de haber desarrollado la conciencia de su propia dignidad. ¿Qué significa esto? Significa que cada adulto, cada otro niño, y en especial el Estado, son garantes de esa dignidad que no se revela aún a la conciencia subjetiva. Significa también que la dignidad no depende de su percepción subjetiva, significa que existe más allá de que sea reconocida o no por un particular y en general. Significa también que todos y cada uno somos guardianes, tenemos deberes para con esa dignidad, y esos deberes son aún mayores, cuando menos consciente es el sujeto que la ostenta, porque no puede hacerla valer por sí mismo, porque no tiene voz.
Esto podemos pensarlo no sólo de los niños, sino de todos los sujetos vulnerables y vulnerabilizados, los que son marginales, los que nadie ve ni oye. Respecto de esos, somos obligados guardianes primerísimos en la custodia de la identidad, so pena de desdecirnos de la máxima de que la dignidad es intrínseca a todo ser humano sin discriminación. La dignidad brilla más cuánto más frágil es quién la ostenta.
Una nota distintiva de la dignidad es la posibilidad de elegir. La libertad es una de las expresiones de la dignidad humana y le está estrechamente ligada. La libertad es también inherente a la condición humana, sólo que, para poder ejercerla
Cristina Basset
con plenitud, es necesario adquirir discernimiento y fortalecer las capacidades internas para decidir y ejecutar la decisión. De ahí que, si quisiéramos ser guardianes de la libertad de los niños, sería necesario velar para que los presupuestos de esa libertad puedan desplegarse. Por eso el pleno ejercicio de la libertad, depende, paradójicamente, de la protección y promoción del niño, en la alquimia correcta. La sobreprotección, ya lo sabemos, es paternalismo y ahoga la libertad. La promoción sin protección expone al niño precozmente y puede frustrar para siempre el alcance de la libertad. Lo vemos con los niños precozmente expuestos a situaciones de calle o de violencia sin el entorno protectorio de la familia. La libertad es propia del ser humano, pero su ejercicio tiene condiciones internas y externas1. Las limitaciones externas a la libertad son, en su mayoría, visibles. Las condiciones internas dependen del desarrollo neurológico, psicológico, afectivo y espiritual. La autonomía se adquiere progresivamente. Para esas condiciones de desarrollo hacen falta factores externos: un entorno familiar y social, el acceso a la educación, las condiciones básicas alimenticias, de salud y de vivienda: “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” (Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Entonces, la dignidad inalienable que se tiene siempre está ligada a la libertad que se tiene siempre, aunque la autonomía se adquiere progresivamente y su desarrollo requiere promoción y la protección: como con la metáfora de una llama vacilante, hasta que la mecha consolide su propio fuego. Uno alberga el fuego, protegiéndolo de vientos intempestivos, y cuando se consolida, ya puede dejarlo brillar por sí.
La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante e indistintamente, “CDN” o, “La Convención”), comienza su Preámbulo diciendo que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Es una buena síntesis de lo hemos querido afirmar hasta aquí.
II. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL CONCEPTO DE AUTONOMÍA PROGRESIVA
La noción de autonomía no se encuentra en ninguna parte de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es un concepto deducido de la Convención por parte de la doctrina. La Convención habla de independencia y libertades.
1 Ashley (2012), p. 12.
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Úrsula
