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MADRE LEGAL, ABUELA BIOLÓGICA Sobre la filiación, la fecundación post mortem y otras cuestiones jurídicas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MADRE LEGAL, ABUELA BIOLÓGICA Sobre la filiación, la fecundación post mortem y otras cuestiones jurídicas

Silvia Vilar González Universitat Jaume I

tirant lo blanch Valencia, 2023

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este trabajo se enmarca en el Proyecto de I+D+i PID2021-124298OB-I00, financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033/ y por FEDER, Una manera de hacer Europa, “Derecho global y crisis sanitarias: hacia una convención mundial contra las pandemias (CONCOPAN)”.

© Silvia Vilar González

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1056-021-5 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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“La vida no se ha hecho para comprenderla, sino para vivirla”.

Jorge Santayana (filósofo y escritor español)

Índice

Abreviaturas utilizadas..........................................................................

13

Prólogo...................................................................................................

17

I. INTRODUCCIÓN.........................................................................

19

II. NORMATIVA ESPAÑOLA RELACIONADA CON EL CASO...

29

1.

2.

EN MATERIA DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN MEDICAMENTE ASISTIDA...............................................

1.1. La gestación por sustitución en España...................

1.1.1. Sanciones civiles, penales y/o administrativas aplicables.................................................

1.1.2. Situación legal en los países de nuestro entorno europeo...............................................

1.2. La fecundación post mortem: requisitos.....................

1.2.1. Consentimiento necesario para llevarla a cabo...............................................................

1.2.2. Sobre la forma del consentimiento: el testamento… ¿ológrafo?...........................................

1.2.3. Precisiones en torno al plazo de 12 meses..

REGLAS SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN....................................................................................

2.1. Clases de filiación......................................................

2.2. La posesión de estado................................................

2.3. La figura de la adopción...........................................

2.3.1. Requisitos y prohibiciones legales para adoptar..........................................................

2.3.2. La adopción internacional...........................

2.3.3. El proceso de adopción................................

2.3.4. La adopción en el marco de la gestación subrogada......................................................

2.4. Las acciones de filiación............................................

30 31 41 51 65 70 76 85 89 90 105 119 125 128 132 137 144

10

Índice

III. NORMATIVA ESTADOUNIDENSE APLICABLE AL SUPUESTO......................................................................................

149

1.

2.

EL SISTEMA JURÍDICO NORTEAMERICANO...............

LA FECUNDACIÓN POST MORTEM EN EL ESTADO DE NEW YORK...................................................................

2.1. Reglas para su aplicación..........................................

2.2. ¿Pueden los padres emplear el material genético de un hijo fallecido sin contar con la autorización expresa de éste? El caso “In re Zhu”.........................

LA GESTACIÓN SUBROGADA EN EL ESTADO DE FLORIDA.............................................................................

3.1. Acuerdos de gestación por sustitución gestacional.

3.2. Acuerdos de adopción “preplanificada”..................

3.3. Fecundación post mortem en el Estado de Florida....

151

IV. REGRESAMOS A ESPAÑA. Y, AHORA… ¿QUÉ?....................

183

3.

1.

2.

3.

INSCRIPCIÓN DEL NACIMIENTO DE LA PEQUEÑA EN EL REGISTRO CIVIL...................................................

1.1. Trámites ante la Oficina del Registro Civil del Consulado General de España en Miami........................

1.2. Trámites de inscripción desde España.....................

1.2.1. El procedimiento de inscripción de resoluciones judiciales extranjeras del artículo 96 de la Ley del Registro Civil......................

1.2.2. La inscripción registral de las adopciones internacionales..............................................

1.2.3. Modalidades de asiento en el Registro Civil....................................................................

COMPATIBILIDAD CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: ORDEN PÚBLICO FRENTE A INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR...........................................

2.1. Cuestión de orden público........................................

2.2. El interés superior del menor como principio vertebrador......................................................................

OTROS TRÁMITES A REALIZAR A FALTA DE LA INSCRIPCIÓN DEL NACIMIENTO........................................

155 156

160 167 171 175 179

187 187 190

195 202 208

211 214 227 245

Índice

11

V.

255

POSIBLES ESCENARIOS DE DESENLACE DEL CASO........

1.

2.

3.

4.

PRIMER ESCENARIO: RETIRADA DE LA CUSTODIA DE LA MENOR. EL CASO PARADISO Y CAMPANELLI CONTRA ITALIA................................................................

SEGUNDO ESCENARIO: RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA RESOLUCIÓN EXTRANJERA EN ESPAÑA.........

TERCER ESCENARIO: A.L.O. PADRE LEGAL, A.O. FUNCIÓN TUTELAR.........................................................

CUARTO ESCENARIO: MANTENIMIENTO DE LA FILIACIÓN Y CIUDADANÍA ESTADOUNIDENSE DE LA PEQUEÑA...........................................................................

257 268 274 277

Conclusiones finales...............................................................................

281

Bibliografía............................................................................................

289

Índice de jurisprudencia.........................................................................

307

Normas jurídicas consultadas.................................................................

313

Abreviaturas utilizadas

AP Audiencia Provincial AAP Auto de Audiencia Provincial AdVermiG Ley alemana sobre adopciones y de prohibición de intermediación en la gestación por sustitución AEPD Agencia Española de Protección de Datos AJPI Auto de Juzgado de Primera Instancia art. / arts. artículo / artículos BOE Boletín oficial del Estado CC Código Civil CDN Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 CE Constitución española de 1978 CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos Coord.

Coordinador/es CP Código Penal DA Disposición adicional DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado DGSJFP Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública Dir. Director/es EE.UU. Estados Unidos de América EPTL New York’s Estates, Powers and Trusts Law ESchG Ley alemana para la protección de embriones

14

ESPII ET

HFEA Ibid.

LAI LCJIMC LEC LGSS

LGTBIQ+

LO LOPJM

LRC2011 LTRHA núm.

OMS OIT p. / pp.

Silvia Vilar González

Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Human Fertilisation and Embryology Act 2008 Ibidem Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil Ley de Enjuiciamiento Civil Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social Lesbianas, gais, personas trans, bisexuales, intersexuales, queer y todas las identidades de género y orientaciones sexuales Ley Orgánica Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida número Organización Mundial de la Salud Organización Internacional del Trabajo página / páginas

Abreviaturas utilizadas

PHL PROB RD RDGRN RRC s. / ss.

SAN SAP SJP STC STEDH STS STSJ TEDH TJUE UAGA

15

New York Public Health Law California Probate Code Real Decreto Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado Reglamento de la Ley del Registro Civil de 1958 section / sections Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia de Audiencia Provincial Sentencia de Juzgado de lo Penal Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia de Tribunal Superior de Justicia Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de la Unión Europea Federal Uniform Anatomical Gift Act

Prólogo Luis Martínez Vázquez De Castro Catedrático de Derecho Civil Universitat Jaume I, en comisión de servicios en la Universidad de Cádiz

Iciar Cordero Cutillas Profesora Titular de Derecho Civil Universitat Jaume I

Algún caso público se ha convertido en centro visible del debate mediático y político sobre la maternidad subrogada en España.

Uno de los más recientes, el de una mujer de 68 años que acude a EE.UU. con la esperanza de tener descendencia empleando los gametos de su hijo fallecido. Silvia Vilar, en su libro, nos lo cuenta de forma rigurosa y amena. Y no esconde, por supuesto, su deseo de que esta práctica esté plenamente legalizada en España.

Pese a este deseo, con argumentos sólidos, la maternidad subrogada suscita perplejidades y dilemas, no solo morales, sino también jurídicos. La primera perplejidad tiene que ver con la pregunta siguiente: ¿es aquella mujer madre o abuela? La situación tendría que ver con la documentación americana. Y desde luego, en España no podría ser reconocida como madre y abuela al mismo tiempo, ni siquiera por la vía de la adopción. Una abuela podría ser tutora legal de su nieto, pero no convertirse legalmente en su madre. Sin embargo, esta persona, en una entrevista concedida a una revista española, afirmó que en el pasaporte americano de la niña ella figurará como madre legal. En caso de aparecer en la inscripción de la filiación de la menor en España como madre legal de ésta, ¿no iría ello contra el orden público español?

Por otro lado, la edad de 68 años a la que ha llevado a cabo esta práctica ha estado en el centro del debate desde el primer

18

Luis Martínez Vázquez De Castro y Iciar Cordero Cutillas

momento. La legislación española sobre adopción no le permitiría, en principio, convertirse en madre a la referida edad, ya que el modelo de adopción trata de imitar los parámetros biológicos de la filiación por naturaleza.

En el presente estudio, además de los aspectos mencionados, también se abordan muchas otras cuestiones jurídicas de gran interés, tanto desde el punto de vista interno como internacional.

Todo ello, ayudará a hacerse una idea de la gran complejidad del caso objeto de la obra.

Silvia Vilar lleva ya muchos años como docente en la Universidad Jaume I. Al principio, como profesora asociada, ya que tenía otra dedicación profesional de carácter jurídico, la de Oficial de Notaría, que compatibilizaba con la enseñanza y, en la actualidad, afortunadamente para la Universidad, en dedicación exclusiva.

Demuestra rigor, pasión por la investigación —ya sea en el Derecho Sanitario, ya sea en la maternidad subrogada, donde se ha convertido en punto de referencia—, entusiasmo por la docencia y dedicación a las diversas tareas de gestión que, hoy en día, la Universidad también demanda a sus profesores.

Confiamos, en bien de todos, que no desfallezca en esta carrera de fondo en que se ha convertido la actividad universitaria y que alcance todos los éxitos que se merece.

I. Introducción

A finales del mes de marzo de 2023, saltó a la luz pública una noticia en la que se afirmaba que A.O., famosa actriz, presentadora de televisión y productora española, se había decido a viajar hasta EE.UU. para convertirse en madre, a los 68 años de edad, de una bebé nacida a través de la técnica de la gestación por sustitución. La noticia corrió como la pólvora y, pese a que parecía documentar un simple nuevo caso de gestación subrogada —a la que cada vez más personas recurren—, a medida que pasaban los días, los nuevos datos relacionados con el acontecimiento lo iban convirtiendo en una situación más confusa, rocambolesca y, por supuesto, digna de estudio en las facultades de Derecho.

Así, mientras que algunos medios afirmaban que la apreciada presentadora se había convertido en madre (“por naturaleza”) de la niña —al derivar la filiación de un proceso de subrogación llevado a cabo en el Estado de Florida— y otros señalaban que la menor era, legalmente, su hija adoptiva, otros apuntaban a que A.O. era, en realidad, la abuela biológica de la menor al intuir que se habían empleado para la fecundación los gametos de su hijo premuerto —lo que se corroboró días más tarde, acompañado de titulares en prensa, radios y televisiones de todo el mundo que exponían la situación haciendo referencia a la nueva hija de A.O., que en realidad era su nieta, o identificándola como madre y abuela de la misma bebé—.

La actriz explicó que la recién nacida, A.S.L.O.1, tendría pasaporte estadounidense, que iba a ser inscrita en el consulado de

1

Según la propia A.O. ha manifestado en una entrevista, “A.S.L.” es el nombre compuesto de la pequeña. “O.”, su apellido. En SÁNCHEZ, Mamen, ¡Hola!, núm. 4106, 2023, p. 58.

20

Silvia Vilar González

España en Miami y afirmaba contar con documentos que demostraban que ella estaba “legalmente reconocida como madre de la bebé en Estados Unidos y adoptar a un niño nacido en el extranjero es legal en España”2. Es legal adoptar a un menor nacido en el extranjero, sí, pero siempre que se cumpla con los requisitos establecidos al efecto por la legislación española. Por otro lado, algunos medios afirmaban que A.O. no tardaría en regresar a España; otros, que no podría hacerlo o lograr, al menos, que se produjeran los efectos jurídicos pretendidos hasta que transcurriese un año desde la fecha del nacimiento de la bebé… En cualquier caso, A.O., junto con la pequeña A.S.L.O., ya están aquí. Su regreso a España se produjo en la mañana del día 31 de mayo de 2023.

Cabe señalar que el día 19 de abril de 2023, es decir, pocas semanas más tarde del nacimiento de la menor y de la aparición de la noticia en la prensa mundial, salió a la venta en España un libro3 en el que A.O. compartía algunos de los textos que su hijo, A.L.O., comenzó a redactar cuando le diagnosticaron el sarcoma de Ewing —un tipo raro de cáncer que, tras una larga lucha, no logró superar— y que ella misma completó con la emotiva experiencia que vivió a lo largo de dichos meses y tras el fallecimiento de éste. En dicha obra, además de compartir multitud de sentimientos y reflexiones, aporta algo de luz a este asunto, aunque siguen quedando muchas incógnitas de carácter jurídico relacionadas con el caso.

Como vemos, el presente asunto se trata de una cuestión muy compleja, de rabiosa actualidad, que suscita múltiples discusiones y debates éticos, morales, sociales, religiosos o jurídicos, y que incide especialmente en distintos aspectos relacionados con el Derecho civil, como la determinación de la filiación, los requisitos para la adopción, la gestación por sustitución o la fecundación

2

3

CNN. [en línea], (2023), <https://cnnespanol.cnn.com/lite/?article=1371906>. [Consulta: 13/10/2023.]

LEQUIO, Aless y OBREGÓN, Ana, El chico de las musarañas, Harper Collins, Madrid, 2023.