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delitos delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Luis del Río Montesdeoca

Como continuación de una anterior publicación, se abordan en este trabajo dos cuestiones diferentes. Por una parte, la comisión por omisión en los delitos de homicidio y lesiones imprudentes que se producen en el ámbito laboral y, por otra, los delitos de peligro de los artículos 316 y 317 del CP. El análisis de la jurisprudencia nos muestra que, en el ámbito laboral, es frecuente que los homicidios o lesiones imprudentes se cometan en comisión por omisión. En las empresas es habitual que intervengan una pluralidad de personas, con diferentes funciones y responsabilidades. Cuestión clave es determinar quiénes pueden encontrarse en situación de garante en el ámbito de las relaciones laborales.

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SINIESTRALIDAD LABORAL COMISIÓN POR OMISIÓN Y PELIGRO CONCRETO

delitos

Son analizados cada uno de los elementos del delito contra la seguridad en el trabajo y los problemas que se suscitan en torno a los mismos.

privado

SINIESTRALIDAD LABORAL

En la práctica observamos que los homicidios y lesiones imprudentes producidos en el ámbito laboral y los delitos de peligro de los artículos 316 y 317 del CP concurren conjuntamente, por ello, también se hace necesario abordar estos delitos.

COMISIÓN POR OMISIÓN Y PELIGRO CONCRETO

También es bastante corriente el fenómeno de la delegación de funciones en las empresas que tengan una cierta complejidad o una dimensión importante. Esto supone un traspaso de poder y, en consecuencia, de responsabilidad de una persona a otra. Por ello, hay que examinar las consecuencias de la delegación de funciones respecto de la posición de garante.

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SINIESTRALIDAD LABORAL: COMISIÓN POR OMISIÓN Y PELIGRO CONCRETO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Universidad de Valencia Política de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena

Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Teoría y Filosofía de Catedrático de Derecho Penal Derecho. Instituto Tecnológico de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ministro de la Suprema Corte Catedrática de Derecho Internacional de la de Justicia de México Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Catedrático de Derecho Internacional de la Humanos. Investigador del Instituto de Universidad del Rosario (Colombia) y Investigaciones Jurídicas de la UNAM Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Luciano Parejo Alfonso Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil Tomás Sala Franco de la UNED Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ignacio Sancho Gargallo Catedrático de Derecho Constitucional de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Universidad Carlos III de Madrid Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla Universidad de Valencia

Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling

Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrática de Ciencia Política de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

SINIESTRALIDAD LABORAL: COMISIÓN POR OMISIÓN Y PELIGRO CONCRETO

Luis del Río Montesdeoca

Valencia, 2017

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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A Matilde y a Dasia

Índice Prólogo........................................................................................................... 13 Introducción................................................................................................... 15

Capítulo I COMISIÓN POR OMISIÓN 1. INTRODUCCIÓN................................................................................... 17 2. CÓMO DIFERENCIAR ACCIÓN Y OMISIÓN: PECULIARIDADES EN EL ÁMBITO DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO............................... 18 3. QUIÉNES PUEDEN SER GARANTES..................................................... 25 3.1. Obligación legal de actuar................................................................ 25 3.1.1. Empresario............................................................................ 26 3.1.1.1. Contratista y subcontratista.................................... 28 3.1.1.2. Empresas de trabajo temporal................................. 30 3.1.1.3. La Administración Pública...................................... 36 3.1.2. Técnicos en prevención de riesgos laborales........................... 37 3.1.3. Recursos preventivos............................................................. 43 3.1.4. Encargado de la coordinación de las actividades preventivas. 47 3.1.5. Auditores del sistema de prevención de riesgos laborales....... 49 3.1.6. Fabricantes, importadores y suministradores......................... 50 3.1.7. Inspectores de Trabajo........................................................... 51 3.1.8. Otros posibles sujetos con obligación legal de actuar............. 54 3.1.9. Caso de la construcción......................................................... 56 3.1.9.1. Planteamiento......................................................... 56 3.1.9.2. Constructor o contratista y subcontratista.............. 59 3.1.9.3. Promotor................................................................. 64 3.1.9.4. Proyectista............................................................... 66 3.1.9.5. Coordinador de seguridad y salud........................... 67 3.1.9.6. Director facultativo y arquitectos técnicos y superiores....................................................................... 71 3.1.9.7. Recursos preventivos............................................... 74 3.1.9.8. Encargado de la coordinación de las actividades preventivas.............................................................. 77 3.1.9.9. Autónomos............................................................. 78 3.1.9.10. Suministradores de productos................................. 79 3.2. Garantes por contrato y delegación.................................................. 80 3.2.1. Consideraciones generales...................................................... 80 3.2.2. Encargados del empresario.................................................... 80 3.2.3. Jefe de obra y encargado de obra........................................... 81 3.2.4. Delegación de funciones......................................................... 84 3.3. Garantes por injerencia.................................................................... 91

Índice

4. FUENTES MATERIALES......................................................................... 92 5. DIFERENCIA ENTRE EL DEBER DE GARANTE Y EL DEBER DE CUIDADO............................................................................................... 93 Capítulo II PELIGRO CONCRETO: LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO (artículos 316 y 317) 1. INTRODUCCIÓN................................................................................... 97 2. BIEN JURÍDICO...................................................................................... 98 3. DELITO DOLOSO: ARTÍCULO 316 DEL CP......................................... 101 3.1. Tipo objetivo.................................................................................... 101 3.1.1. Sujeto activo.......................................................................... 101 3.1.2. Sujeto pasivo.......................................................................... 106 3.1.3. Conducta............................................................................... 111 3.1.4. Objeto material...................................................................... 117 3.1.5. Resultado............................................................................... 122 3.2. Tipo subjetivo................................................................................... 127 4. DELITO IMPRUDENTE: ARTÍCULO 317 DEL CP................................ 130 Bibliografía..................................................................................................... 135

Esta monografía, al igual que la anterior «Los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el ámbito laboral. En especial la autopuesta en peligro del trabajador», es parte de mi tesis doctoral «Los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el ámbito laboral». La misma fue defendida el 3 de noviembre de 2015 en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, ante un tribunal presidido por el Prof. Dr. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, y compuesto por los Profesores Doctores José Luis González Cussac, Juan Carlos Ferré Olivé, Norberto De la Mata Barranco y Carmen Salinero Alonso, recibiendo la calificación sobresaliente cum laude por unanimidad. Deseo expresar mi agradecimiento por las observaciones y sugerencias que realizaron. Mi agradecimiento también al Director de esta investigación, el Prof. Dr. Fernando Navarro Cardoso, por sus consejos y ayuda durante estos años.

Prólogo Me produce una honda satisfacción volver a prologar una publicación de mi muy querido colega y amigo Luis del Río Montesdeoca. Ciertamente se trata de una continuación de la anterior, abordando ahora dos cuestiones de relieve, tanto desde una perspectiva dogmática como político-criminal, si bien se abordan solo desde el primer punto de vista: la comisión por omisión de homicidios y lesiones imprudentes en el ámbito de la siniestralidad laboral, y el resultado de peligro para el bien jurídicopenal colectivo seguridad e higiene en el trabajo. El marco típico de referencia es, como acabo de apuntar, los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el ámbito laboral. Ello explica, por sí solo, el tratamiento de la omisión impropia: en numerosas ocasiones esta es la forma generadora del resultado lesivo para la vida o salud del trabajador. De modo plausible aborda aspectos fundamentales: en primer lugar, cómo identificar la naturaleza de la concreta conducta, pues, como advierte acertadamente el autor, «en el caso de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes, especialmente en los casos de accidentes laborales, frecuentemente concurren acciones con omisiones, es decir, se mezclan actividades que causan un resultado con inactividades que no lo impiden». Y como hizo con el análisis de la autopuesta en peligro, abordada de manera inteligente conforme al criterio de la constelación de casos, vuelve a emplearlo ahora. En segundo lugar, se detiene en el complejo y prolijo tema de la identificación de la posición de garante, título habilitante para la imputación del resultado causado por omisión, abordándolo con la exhaustividad que se requiere, y posicionándose, en alguna ocasión, con particular criterio, lo que siempre es de agradecer en un investigador. En último lugar, toma partido en la diferenciación entre deber de garante (elemento del tipo objetivo de la comisión por omisión) y deber de cuidado (elemento del tipo objetivo de la imprudencia). En ocasiones no se produce el resultado lesivo para los bienes jurídicopenales individuales vida o salud de los trabajadores —ni, obviamente, una situación dolosa de concreto peligro material, lo que activaría una respuesta penal en sede de tentativa, incompatible con el tipo del injusto imprudente—, sino resultados de peligro para otro bien jurídico-penal, ahora de naturaleza colectiva, puesto en peligro de manera dolosa o imprudente por quien viendo obligado a hacerlo no pone las medidas necesarias para sacar a los trabajadores del círculo de peligros que le rodean

Prólogo

en su quehacer profesional. En efecto, abordar los homicidios y lesiones imprudentes causados por «accidentes de trabajo» en profundidad conlleva la necesidad de abordar el delito contra la seguridad e higiene en el trabajo, tanto el tipo doloso (art. 316 CP) como el tipo imprudente (art. 317 CP). Se trata, sin duda alguna, de otro tema complejo, con posicionamientos doctrinales bien dispares, acompañado, además, de una jurisprudencia escasa y generalmente vinculada vía concurso al resultado lesivo para la vida o salud del trabajador. De hecho, el Dr. Del Río Montesdeoca constata como los pronunciamientos de nuestros tribunales suelen tener lugar respecto de una situación de peligro para la seguridad de los trabajadores (generalmente dolosos) junto con un resultado lesivo para la vida o salud de algún trabajador en concreto (generalmente de modo imprudente); lo que, por cierto, pone de manifiesto el fracaso aparente de la decisión político-criminal de adelantar la barrera de protección de la vida y salud de los trabajadores, lo que probablemente poco o nada tiene que ver con el pretendido rendimiento de la norma penal sino con el constatado fracaso de la norma preventivo-laboral). Atenazado antes como ahora por las terribles limitaciones de espacio, no puedo ni quiero acabar este prólogo sin felicitar efusivamente al autor por su alto compromiso con la docencia y la investigación, a pesar de ser fiscal de carrera («operador jurídico» en horrorosa expresión al uso), así como reiterar el agradecimiento a la editorial Tirant lo blanch y al Prof. José Luis González Cussac, por su inestimable apoyo y siempre acertadas opiniones. Fernando Navarro Cardoso

Introducción El objeto de este trabajo es el análisis, por una parte, de la comisión por omisión en los delitos de homicidio y lesiones imprudentes que se producen en el ámbito laboral y, por otra, de los delitos de peligro de los artículos 316 y 317 del CP. Se trata de la continuación de una anterior publicación donde se abordaba el tipo objetivo de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes que se producen en el ámbito antes indicado, con especial mención a la autopuesta en peligro, así como el tipo subjetivo y las clases de imprudencia. Por razones de espacio no fue posible incluir estas dos cuestiones que ahora se recogen en esta obra. Con cierta frecuencia la realidad nos muestra que los homicidios o lesiones imprudentes se cometen en comisión por omisión, especialmente en el ámbito laboral. A veces concurren acciones y omisiones en un mismo resultado lo que nos lleva a la necesidad de fijar criterios para su distinción. Nos detendremos en las fuentes formales, especialmente en la obligación legal de actuar. Intentaremos averiguar quiénes son los legalmente obligados, abordando algunos supuestos problemáticos que se plantean. Dedicaremos un apartado especial a la construcción debido a que un número considerable de las sentencias que hemos analizado se refieren a accidentes ocurridos en este sector. Separadamente examinaremos el caso de la delegación de funciones, las consecuencias que se derivan de la misma y si se puede considerar que constituye un instrumento idóneo para crear a una posición de garante. También serán objeto de estudio las otras dos fuentes formales y las fuentes materiales. Así mismo, nos parece necesaria la comparación entre ambas clases de fuentes pero en el ámbito de la siniestralidad laboral, y ver si podemos llegar a alguna conclusión. Para finalizar, debemos aludir a una cuestión harto confusa: las similitudes y diferencias entre el deber de cuidado y el deber de garante. En la práctica habitualmente observamos que los homicidios y lesiones imprudentes producidos en el ámbito laboral y los delitos de peligro de los artículos 316 y 317 concurren conjuntamente, por ello, también se hace necesario abordar estos delitos. Desgraciadamente no podemos tratar la cuestión del concurso que se produce entre ambas figuras delictivas por falta de espacio.

Capítulo I

COMISIÓN POR OMISIÓN 1. INTRODUCCIÓN La omisión, al igual que la imprudencia, ha sido objeto de tratamiento por parte de la doctrina en fecha relativamente reciente si se la compara con los delitos de comisión dolosa1. La vida moderna, con el aumento de actividades peligrosas, ha hecho que sea necesario establecer el deber de actuar en algunos casos para la debida protección de determinados bienes jurídicos2. Uno de los campos en los que suele presentarse la omisión con cierta habitualidad es en el ámbito de la criminalidad de empresa, dentro de la cual incluye SCHÜNEMANN los delitos relativos a infracciones de las disposiciones protectoras del trabajo3. Al analizar la jurisprudencia comprobamos que en el marco de la siniestralidad laboral, en numerosas ocasiones, se producen homicidios o lesiones imprudentes en comisión por omisión4, aunque en algunas sentencias no se diga expresamente que se trate de una omisión. Es probablemente el sector donde mayor número de imprudencias omisivas se 1

SILVA SÁNCHEZ, J.M., El delito de omisión. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, p. 3, precisa que el problema de la punibilidad de las omisiones preocupa a los juristas desde la antigüedad, pero la discusión sobre el concepto de omisión como problema jurídico-penal es, sin embargo, un fenómeno mucho más reciente, su inicio debe situarse en el último tercio del siglo XIX. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./ARROYO ZAPATERO, L./FERRÉ OLIVÉ, J.C./GARCÍA RIVAS, N./SERRANO PIEDECASAS, J.R./, TERRADILLOS BASOCO, J./DE VICENTE MARTÍNEZ, R./ACALE SÁNCHEZ, M./NIETO MARTÍN, A./DEMETRIO CRESPO E./PÉREZ CEPEDA,A., Curso de Derecho Penal, Parte General, 2ª edic., Ediciones Experiencia, Barcelona, 2010, p. 237, indican que en virtud del principio de solidaridad social se responsabiliza al sujeto que omite realizar una determinada prestación en salvaguarda de un bien jurídico, o que no impida la producción de un resultado típico estando obligado a ello. SCHÜNEMANN, B., «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», traducción BRÜCKNER, D. Y LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., A.D.P.C.P., 1998 (II), p. 530 y 533 y ss.; TIEDEMANN, K., Manual de Derecho Penal económico, Tirant lo Blanch, 2010, también incluye la protección penal de la salud (p. 478 a 482) dentro del Derecho Penal del trabajo (473 a 491) y éste dentro del Derecho Penal económico. CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Deber de cuidado y delito imprudente, Bosch, Barcelona, 1998, p. 201, la mayoría de los casos de imprudencia en el sector laboral son de comisión por omisión.

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producen5. Esto es así debido a que los deberes de cuidado pueden ser infringidos tanto por acción como por omisión. En este último caso tendríamos un delito imprudente estructurado conforme a un delito de comisión por omisión.

2. CÓMO DIFERENCIAR ACCIÓN Y OMISIÓN: PECULIARIDADES EN EL ÁMBITO DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO En el caso de los delitos de homicidio y lesiones imprudentes, especialmente en los casos de accidentes laborales, frecuentemente concurren acciones con omisiones, es decir, se mezclan actividades que causan un resultado con inactividades que no lo impiden. Por ello, es necesario distinguir cuándo nos encontramos ante una acción y cuándo ante una omisión. No se trata de una simple cuestión de denominación. Por el contrario, se trata de un problema que no se puede eludir ya que los requisitos exigidos para una y otra clase de comportamiento son diferentes. En el caso de la comisión por omisión se requiere posición de garante, posibilidad de realizar la acción debida y capacidad de la misma para evitar el resultado (la «causalidad hipotética»). Diversos son los criterios utilizados por la doctrina para tal delimitación. ENGISCH elaboró la «teoría de la aplicación de la energía», según la cual el hacer supone la aplicación de energía en determinada dirección, mientras que el omitir implica la no-aplicación de energía en determinada dirección6. Pero se puede actuar y omitir a la vez, aplicando energía en una determinada dirección y dejando de aplicarla en todas las direcciones alternativas incompatibles, cuestión que Engisch resuelve señalando que lo que determina que haya omisión no es que el omitente no aplique energía, sino que no lo haga en la dirección señalada7. En la doctrina española 5

En este sentido CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, 2ª edición, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 205. Vid. ENGISCH, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtichenTatbestánde, Tübingen, 1931, p. 29, citado por GIMBERNAT ORDEIG, E., «Causalidad, omisión e imprudencia», A.D.P.C.P., Tomo XLVII, Fascículo III, 1994, p. 11, nota 7; el mismo autor en Recensión de G. Husserl, Negatives Sollen im Bürgerlichen Recht, MSchrKrim 24, 1933, p. 239, citado por SILVA SÁNCHEZ, J.M., El delito de omisión. Concepto y sistema, cit., p. 186, nota 138. Vid. ENGISCH, Tun und Unterlassen, Festschrift für W. Gallas zu 70, Geburtstag, Berlín-New York, 1973, p. 174 citado por SILVA SÁNCHEZ, J.M., El delito de omisión. Concepto y sistema, cit., p. 187, nota 138 bis.

Siniestralidad laboral: comisión por omisión y peligro concreto

acogen el criterio de aplicación de la energía GIMBERNAT ORDEIG y ARROYO ZAPATERO8. Otros autores acuden al criterio de la causalidad, pero precisando que no se trata de cualquier causalidad sino del proceso de causación del resultado típico, aunque reconociendo limitaciones a tal criterio9. Por ello, nos parece más seguro el criterio de la aplicación de la energía. Teniendo en cuenta lo anterior, será necesario entrar a analizar distintas situaciones que se pueden presentar en casos de accidentes laborales. En los casos en que la omisión —ausencia de medidas de seguridad— preceda a la acción que causa el resultado, teniendo en cuenta que la omisión por sí sola es atípica —o como mucho, si concurren los demás requisitos, podría integrar un delito del artículo 316 o del 317—, la conducta penalmente relevante será la activa que causó el resultado10. Ejemplo de este supuesto sería el «caso de los pelos de cabra», estudiado por la doctrina alemana, en el que el director de una fábrica de pinceles suministra a sus trabajadores pelos de cabra china para su elaboración, sin desinfectarlos previamente como estaba prescrito; cuatro trabajadores se infectan con bacilos de carbunco y mueren, pero, según los peritos, posiblemente también habrían muerto aunque se hubiera realizado la desinfección, porque los desinfectantes permitidos no habrían ofrecido suficiente garantía de que tales pelos estuvieran libres de gérmenes11. Como dice SILVA SÁNCHEZ, en casos como éste la opción por la calificación omisiva conduce a la impunidad, ya que, conforme a la causalidad hipotética, no era seguro que la acción omitida, con una probabilidad rayana en la seguridad, hubiese evitado el resultado; sin embargo, en la calificación comisiva no

GIMBERNAT ORDEIG, E., «Causalidad, omisión e imprudencia», cit., p. 11; ARROYO ZAPATERO, L., La protección penal de la seguridad en el trabajo, Servicio Social de Higiene y Seguridad del Trabajo, Madrid, 1981, p. 131. Welzel, Jeschek, Roxin, Stratenwerth, Schmidhäuser, Grünwald, citados por SILVA SÁNCHEZ, J.M., El delito de omisión. Concepto y sistema, cit., p. 191, nota 169; MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, 9ª edic., Reppertor, Barcelona 2011, p. 317 y 318; SILVA SÁNCHEZ, J.M., El delito de omisión. Concepto y sistema, cit., p. 191, 192 y 198. Vid. GIMBERNAT ORDEIG, E., «Causalidad, omisión e imprudencia», cit., p. 19, 20 y 21. RGSt 63, 211, vid. ROXIN, C., Derecho Penal Parte General, tomo I, Fundamentos, La Estructura de la Teoría del delito, traducción de la 2ª edición alemana y notas por LUZÓN PEÑA/DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL Cívitas, Madrid, 1997, p. 375; FEIJOO SÁNCHEZ, B., «Caso de los pelos de cabra», en AA.VV. (coor. Sánchez Ostiz), Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal, La Ley, 2011, p. 143 a 160.

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habría duda de que concurre la causalidad12. La SAP Tarragona, secc. 2ª, 452/2007, de 15-6, ARP\2007\593 (Pte. Uceda Sales), recoge un supuesto en el que un trabajador sufre un accidente al soltarse el aparato elevador en el que subía a la planta de un edificio, arrastrándole en la caída y haciéndole impactar contra la segunda planta. Como consecuencia de la caída el operario sufrió importantes lesiones. El encargado de obra había cambiado de lugar el aparato elevador unas horas antes del accidente, realizando la instalación, junto a otro trabajador, sin verificar adecuadamente dicha instalación ni llamar al arquitecto técnico y coordinador de seguridad. El operario accidentado, además, carecía de formación para realizar la tarea que efectuaba, al igual que en días precedentes, consistente en subir con el aparato elevador, desde el borde exterior del forjado a la planta primera, carros conteniendo mortero. En este caso habría una omisión (no proporcionar formación al trabajador antes de realizar tarea) y una acción (instalación incorrecta del elevador sin verificar su corrección ni avisar al coordinador de seguridad). También la SAP Valladolid, secc. 4ª, 153/2014, de 2-4 (Tol 4224073) (Pte. Martínez García), trata de un caso similar, en el que se condena al capataz y recurso preventivo, que ordenó realizar un trabajo de hormigonado sin que existiese medida de seguridad, consistente en pantalla u obstáculo físico que impidiera materialmente la entrada, en la zona de peligro, de la línea de alta tensión, sin señalización alguna, y pese a que era un día de niebla, que es conductora de electricidad, sucediendo además que el acusado se ausentó mientras se realizaba el trabajo, aun cuando debía estar presente en el momento de la realización de ese trabajo peligroso, hormigonar con un camión bomba. En aquellos casos en que se ejecuta, en primer lugar, un comportamiento activo pero sin imprudencia —y, por supuesto, sin dolo— y, con posterioridad, una omisión imprudente, el comportamiento relevante será la omisión13. Ejemplo de este supuesto sería el de la STS 3-5-1980 (Tol 2307422) (Pte. Cotta Márquez de Prado) en el que se carga una voluminosa pieza cilíndrica en un camión (acción) sin haberse calzado en su parte frontal anterior donde iban varios operarios (omisión) resbalando la pieza cilíndrica debido a las vibraciones del camión, y aprisionando, contra la cabina de conducción, a uno de los operarios, que fallece. Aquí también podemos incluir todos aquellos casos en los que por el empresa12

SILVA SÁNCHEZ, J.M., «Comisión y omisión. Criterios de distinción», Cuadernos de derecho judicial, la Comisión por omisión, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 26. Vid. GIMBERNAT ORDEIG, E., «Causalidad, omisión e imprudencia», cit., p. 16 y 17.