NUEVO RÉGIMEN FISCAL Y PENAL FISCAL: ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A CAMBIOS RELEVANTES
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NUEVO RÉGIMEN FISCAL Y PENAL FISCAL: ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A CAMBIOS RELEVANTES
PASTORA MELGAR MANZANILLA SONIA VENEGAS ÁLVAREZ DANIEL MÁRQUEZ GÓMEZ (Coordinadores)
tirant lo blanch Ciudad de México, 2021
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© Pastora Melgar Manzanilla Sonia Venegas Álvarez Daniel Márquez Gómez
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Contenido Introducción............................................................................................ 11 Riqueza y contribución a la luz del principio “nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil” Daniel Márquez Gómez I. II. III. IV.
La riqueza como base de la contribución...................................... 16 Naturaleza jurídica de la obligación fiscal..................................... 22 Reformas fiscales y Derecho Penal Fiscal....................................... 27 El principio nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil............................................................................. 32 V. A manera de conclusión: inconstitucionalidad de las reformas fiscales por exceso de punición: violación del principio constitucional nadie puede ser encarcelado por deudas de carácter puramente civil............................................................................................... 36 VI. Bibliografía................................................................................... 42
El ilícito tributario y el paradigma coercitivo. De los excesos innecesarios a la persecución al contribuyente Eddy de la Guerra I. Introducción................................................................................. 45 II. Del deber general de contribuir a la obligación concreta de tributar 46 III. El deber de tributar propiamente dicho como antesala a la configuración del ilícito tributario........................................................ 49 IV. El deber de cumplir con las perspectivas normas del poder sancionador............................................................................................ 51 V. Breve descripción histórica del ilícito tributario en Ecuador.......... 56 VI. El paradigma coercitivo fiscal en Ecuador y la perspectiva al contribuyente ecuatoriano.................................................................. 59 VII. Conclusiones................................................................................. 66 VIII. Bibliografía................................................................................... 67
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Contenido
Naturaleza y régimen jurídico de las infracciones y sanciones administrativas en materia tributaria Juan Carlos Benalcazar Guerron I. II. III. IV. V.
Introducción................................................................................. 69 Características generales de las infracciones y sanciones administrativas.......................................................................................... 70 Infracciones y sanciones administrativas en materia tributaria Especial referencia al derecho ecuatoriano.................................... 76 Régimen constitucional de las infracciones y sanciones administrativas.............................................................................................. 81 Conclusión.................................................................................... 89 La evolución de los paraísos fiscales como factor de erosión para la capacidad impositiva del Estado Adelina Quintero Sánchez
I. Introducción................................................................................. 91 II. Evolución de los euromercados como origen de los paraísos fiscales 93 III. Los paraísos fiscales en el orden global......................................... 97 IV. Los paraísos fiscales y la capacidad impositiva de los Estados....... 101 V. Conclusiones................................................................................. 104 VI. Fuentes de consulta....................................................................... 106 Impuestos y economía digital en México: Imposición a personas físicas residentes en México en reformas a la LISR y LIVA Pastora Melgar Manzanilla I. II. III. IV.
Introducción ................................................................................ 107 Imposición a la economía digital en la ley del ISR......................... 109 Imposición a la economía digital en la Ley del IVA....................... 119 Trabajos de la OCDE y del G-20 relativos a la imposición internacional de la economía digital......................................................... 127 V. Conclusiones................................................................................. 135 VI. Fuentes de consulta....................................................................... 135
Contenido
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El régimen fiscal de la prestación de servicios digitales a través de plataformas tecnológicas y aplicaciones informáticas Israel Santos Flores I. Introducción................................................................................. 139 II. La fiscalidad de los servicios digitales en el panorama internacional 141 III. La tributación de plataformas y aplicaciones en el ISR.................. 152 IV. La tributación de plataformas y aplicaciones en el IVA................. 163 V. A modo de conclusión................................................................... 180 VI. Bibliografía................................................................................... 181
La cancelación de sellos digitales por falta de pago puntual de contribuciones David Ulises Guzmán Palma I. II. III.
Introducción................................................................................. 185 Las sanciones en materia tributaria............................................... 186 La cancelación de sellos digitales por falta de pago puntual de contribuciones.................................................................................... 191 IV. Los derechos del contribuyente ante la cancelación o suspensión temporal de sellos digitales............................................................ 196 V. Consideraciones de derecho comparado en materia de cancelación o suspensión de sellos digitales y datos estadísticos....................... 208 VI. Conclusiones................................................................................. 218 VII. Bibliografía................................................................................... 219 Los comprobantes fiscales, la restricción y la cancelación de sellos digitales Dra. Sonia Venegas Álvarez I. II. III. IV.
Introducción................................................................................. 223 Comprobantes fiscales................................................................... 225 Conclusión.................................................................................... 245 Bibliografía................................................................................... 245
Revelación de esquemas reportables y recaracterización de actos jurídicos Gustavo Adolfo Sánchez Blancas I. II.
Introducción................................................................................. 247 Revelación de esquemas reportables.............................................. 252
10 III. IV. V.
Contenido
Recaracterización de actos jurídicos.............................................. 287 Conclusiones................................................................................. 294 Bibliografía................................................................................... 294
Introducción El 8 de noviembre de 2019 y 9 de diciembre de 2019 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación dos reformas fiscales: la primera vía el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de Seguridad Nacional, del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Fiscal de la Federación y del Código Penal Federal” y la segunda a través del “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios y del Código Fiscal de la Federación”, respectivamente. La primera reforma considera a algunos delitos fiscales, bajo ciertas condiciones, como delincuencia organizada o amenazas a la seguridad nacional. La segunda reforma impacta en temas como: razón de negocios y re-caracterización de operaciones, cancelación de sellos, revelación de esquemas reportables, subcontratación laboral e impuestos a servicios digitales. Estas reformas, aunque extensas, de conformidad con lo establecido en la exposición de motivos del Paquete Económico para 2020 no incluyen nuevos impuestos o incrementan las tasas actuales. Las medidas tributarias e incluso las penales aparentan dirigirse hacia dos finalidades que no se excluyen. Como son fortalecer los ingresos de la federación mediante medidas que garanticen el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los residentes en México, al proveer nuevas herramientas para cerrar los distintos canales de la evasión fiscal; e, implementar recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), especialmente aquellas emitidas en el marco del proyecto BEPS (Base Erosión and Profit Shifting) para fortalecer las capacidades de la autoridad para detectar operaciones que erosionan la base tributaria. Por tanto, aunque no se traten de la introducción de nuevos impuestos o cambios en tasas, las repercusiones pueden ser de profundidad en el sistema tributario. Una confronta entre las finalidades perseguidas y las posibles repercusiones de las distintas disposiciones
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jurídicas hacen surgir algunas preguntas: ¿Se trata de un nuevo paradigma coercitivo fiscal cuyas bases se venían plantando hace algunos años? ¿Este nuevo paradigma coercitivo fiscal es excesivo o justificable? ¿Los cambios son apropiados para lograr las finalidades? Lo anterior plantea problemas como la relación entre la riqueza y los impuestos, los principios constitucionales y legales aplicables a las contribuciones, el papel del Estado en la recaudación, el uso y destino de las contribuciones, el papel que debe tener la última ratio social –el derecho penal—en la recaudación de los impuestos y, sobre todos, diversos temas operativos que impactan en la gestión de las actividades económicas de los contribuyentes, al emitirse reformas fiscales que los obligan a replantear sus procesos administrativos. Por lo anterior, reformas de la extensión como las de noviembre y diciembre de 2019 justifica su análisis y reflexión para detonar el debate en torno a la materia fiscal y, sobre todo, para efectos de actualización en materia fiscal. Cuando se alude a cambios de la magnitud de los mencionados, con posibles repercusiones, retos y desafíos para el Estado, los contribuyentes, la doctrina y praxis tributaria, el análisis y reflexión se tornan obligatorios. En este contexto nace la idea de reflexionar sobre diversos aspectos de las reformas fiscal y penal fiscal. Si bien en esta obra no se agotan todos los temas de las reformas, en ella el lector encontrará debates críticos de académicos y litigantes que son una excelente oportunidad para emprender el estudio del nuevo régimen fiscal mexicano. En la obra el lector encontrará reflexiones sobre aspectos generales de las reformas fiscales mencionadas, como los de Daniel Márquez Gómez, sobre la riqueza y la contribución y del principio que reza que “nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil”; de Eddy De la Guerra, sobre el ilícito tributario y el paradigma coercitivo, se refiere al ilícito tributario en Ecuador; Juan Carlos Benalcázar Guerrón diserta sobre la naturaleza y régimen de las infracciones y sanciones en materia tributaria; Adelina Quintero Sánchez destaca el tema de los paraísos fiscales y sus repercusiones en la capacidad impositiva del estado. Asimismo, hay reflexiones sobre temas más específicos de las reformas aludidas, como la de Pastora Melgar Manzanilla e Israel Santos Flores, que se refieren al régimen impositivo de la economía digital. Aunque tratan el mismo tema, lo hacen des-
Introducción
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de enfoques distintos, lo que permite al lector contar con dos visiones sobre un mismo tema. David Ulises Guzmán Palma y Sonia Venegas Álvarez abordan el tema de la cancelación de los sellos digitales por falta de pago puntual de contribuciones, cada uno con su visión sobre esa institución, y Gustavo Adolfo Sánchez Blancas examina el tema de la revelación de esquemas reportables y la re-caracterización de actos jurídicos. Como se advierte, se abordan una amplitud de temas asociados con aspectos generales de las contribuciones, así como temas concretos de las reformas que pueden ser la base para futuras reflexiones sobre la materia fiscal. Por tanto, sin agotar todos los temas de las reformas, desde posiciones relativamente novedosas de los autores, el lector se encontrará una visión amplia de la evolución del régimen tributario mexicano, en lo general, y de las reformas mencionadas en lo particular. Facultad de Estudios Superiores Acatlán, agosto de 2020 Pastora Melgar Manzanilla
Riqueza y contribución a la luz del principio “nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil” Daniel Márquez Gómez1
Las grandes naciones nunca se empobrecen por el despilfarro y la mala administración del sector privado, aunque a veces sí por el derroche y la mala gestión del sector público. Adam Smith2
No existe propiedad segura donde un déspota puede apoderarse de la propiedad de sus súbditos sin el consentimiento de éstos. (…). Si en Inglaterra, donde los impuestos no pueden ser establecidos más que por los representantes de la nación, el ministerio dispusiera de la mayoría de los votos, ya sea por medio de la influencia que ejerce en las elecciones, o debido a la multitud de plazas cuya distribución se le dejó imprudentemente, entonces el impuesto no sería en realidad votado por representantes de la nación, a los que se calificaría así no serían, de hecho, más que representantes del ministerio (…). Jean Baptiste Say3 SUMARIO: I. LA RIQUEZA COMO BASE DE LA CONTRIBUCIÓN; II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN FISCAL; III. REFORMAS FISCALES Y DE-
1
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Investigador de Tiempo Completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
2
Smith, Adam, La riqueza de las naciones (Libros I, II y III y selección de los libros IV y V), est. pre. Carlos Rodríguez Braun, 1ª ed., 1ª reimp., Madrid, España, Alianza, 1996, p. 439.
3
Say Jean Baptiste, Tratado de Economía Política, Capítulo XIV “Del derecho de propiedad”, 1ª ed., en esp., México, Fondo de Cultura Económica, 2001, pp. 116-117.
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Daniel Márquez Gómez RECHO PENAL FISCAL; IV. EL PRINCIPIO NADIE PUEDE SER ARRESTADO POR DEUDAS DE CARÁCTER PURAMENTE CIVIL, V. A MANERA DE CONCLUSIÓN: INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS REFORMAS FISCALES POR EXCESO DE PUNICIÓN: VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL NADIE PUEDE SER ENCARCELADO POR DEUDAS DE CARÁCTER PURAMENTE CIVIL; VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. LA RIQUEZA COMO BASE DE LA CONTRIBUCIÓN En Los Seis Libros de la República, Jean Bodín afirma que uno de los atributos de la soberanía en su dimensión de poder hacer las leyes es el derecho de gravar a los súbditos con contribuciones e impuestos, o de eximir de ellos a algunos. Además, sostiene: Es posible que la república subsista sin contribuciones, (…). Pero la necesidad de establecerlas o suprimirlas sólo puede determinarla quien tiene el poder soberano.4 Así, es el soberano el que debe establecer las contribuciones. En las democracias modernas el soberano es el pueblo, como se destaca en nuestro artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así como el poder dimana del pueblo, también se destaca, en el artículo 31, fracción IV, de la norma fundamental, que el ciudadano tiene la obligación de “contribuir de manera proporcional y equitativa” al gasto de la federación, Estado o municipio en donde resida. El soberano también tiene el derecho de comprobar, por sí mismo o a través de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su duración.5 Por lo anterior los artículos 5, 25, 27 y 28 de la Carta Magna, establecen una serie de condiciones asociadas a la generación de riqueza: a) el trabajo, la industria, profesión o comercio como derechos humanos; b) la rectoría económica del Estado; c) la propiedad privada y economía mixta donde concurren los sectores público, social y privado, d) la consecución del ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales; e) la función social de la iniciativa
Bodín, Jean, Los seis libros de la República, sel., tr., y est., Pedro Bravo Gala, 3ª ed., Madrid, Tecnos, 1997, p. 83.
Véase el artículo 14 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789.
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privada, f) que el Estado debe generar condiciones favorables para el desenvolvimiento de la empresa privada, sujetando su desarrollo al interés público; y g) que las actividades económicas deben sujetarse al principio de legalidad. Como se advierte, la riqueza proviene del trabajo. Según Adam Smith en su famosa obra: La riqueza de las naciones, con la que algunos consideran que nace la economía en 17766: El trabajo anual de cada nación es el fondo del que se deriva todo el suministro de cosas necesarias y convenientes para la vida que la nación consume anualmente, y que consisten siempre en el producto inmediato de ese trabajo, o en lo que se compra con dicho producto a otras naciones.7. Así, el trabajo es la base de la riqueza y, como consecuencia, de la contribución. Para poder pagar contribuciones se requiere que el ciudadano tenga con qué contribuir, o sea, riqueza. La riqueza es el conjunto de bienes capaces de satisfacer necesidades. En términos más exactos el concepto de riqueza debe incluir también los derechos sobre servicios de que dispone una persona o institución.8 Para Adam Smith “El incremento del ingreso y el capital es el incremento de la riqueza nacional”.9 Así, los impuestos requieren de la riqueza para pagarse. El capital y el trabajo son la base de la riqueza. Como lo destaca el autor citado: La riqueza de todo país, y su poder en la medida en que el poder depende de la riqueza, estará siempre en proporción al valor de su producto anual, el fondo del cual se pagan todos los impuestos.10 En estos términos, una de las justificaciones para el pago de impuestos es que los ciudadanos obtienen su riqueza de los elementos que les pone a disposición el Estado y que el Estado requiere de recursos para realizar sus atribuciones, cometidos o fines. En ese sentido, la 6
Véase: Astudillo Moya, Marcela, Paniagua Ballinas, Jorge Federico (colab.), Fundamentos de Economía, México, IIE-UNAM, 2012, p. 24.
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Smith, Adam, La riqueza de las naciones, p. 27.
8
Eumed, Diccionario de economía y finanzas, voz: riqueza, visible en: https:// www.eumed.net/cursecon/dic/R.htm#riqueza
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Smith, Adam, La riqueza de las naciones, ob. cit., p. 114.
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Ibídem, p. 476.
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mayor parte de este gasto debe ser financiado mediante impuestos de alguna clase: el pueblo aporta una fracción de su ingreso privado para constituir el ingreso público del soberano o el estado.11 Lo anterior no es ajeno al pensamiento moderno, así, se afirma que el ingreso público se refiere a la fuente de donde se obtienen recursos para cubrir el gasto público; que los ingresos, son: a) ingresos tributarios; b) ingresos de organismos y empresas, y c) ingresos por financiamiento. Entre los elementos del impuesto se menciona a la “fuente”, a la que se define como: Es el monto de bienes o la riqueza de donde se saca la cantidad necesaria para pagar el impuesto. Son dos estas fuentes: el capital y la renta. Por capital debe entenderse al conjunto de bienes de una persona, susceptibles de producir una renta.12 Así, los impuestos son la carga obligatoria que los individuos y empresas entregan al Estado para contribuir a sus ingresos.13 Por lo anterior, dado el nexo entre contribuciones y gasto público, es evidente que: El esfuerzo uniforme, constante e ininterrumpido de cada persona en mejorar su condición, el principio del que originalmente se derivan tanto la riqueza pública como la privada, es con frecuencia tan poderoso como para mantener el rumbo natural de las cosas hacia el progreso, a pesar tanto del despilfarro del gobierno como de los mayores errores de administración.14 Lo que explica porque en economía se pone tanto énfasis en el tema de la acción personal, del “desarrollo” y control del gobierno. Como ejemplo, podemos mencionar que en México el impuesto sobre la renta tiene como base a la Ley del Centenario de 20 de julio de 1921, donde se instituyó un “impuesto extraordinario” vía “cédulas” con su propia tarifa. El impuesto era transitorio y se usó para adquirir barcos para la marina mercante y realizar obras para mejorar
Ibídem, p. 746.
Astudillo Moya, Marcela, Paniagua Ballinas, Jorge Federico (colab.), Fundamentos de Economía, México, IIE-UNAM, 2012, p. 125.
Eumed, Diccionario de economía y finanzas, voz: impuesto, visible en: https:// www.eumed.net/cursecon/dic/I.htm#impuesto
Smith, Adam, La riqueza de las naciones (Libros I, II y III y selección de los libros IV y V), est. pre. Carlos Rodríguez Braun, 1ª ed., 1ª reimp., Madrid, España, Alianza, 1996, p. 440.
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los puertos. Esta ley gravó: 1) los ingresos mercantiles e industriales, 2) el ejercicio de una profesión liberal; 3) el trabajo a sueldo o asalariado, y 4) la colocación de capitales a redito, la participación y los dividendos. La liquidación era a través de estampillas con la palabra: “Centenario”.15 En ese contexto, en la tesis jurisprudencial I.4o.A. J/103 (9a.) el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, estableció que: (…). Por tanto, el Estado, al establecer las contribuciones, grava la riqueza de los particulares, la que conforme a la técnica fiscal puede manifestarse a través de la obtención de ingresos, la propiedad de un patrimonio o capital, o la realización de gastos o erogaciones destinados a adquirir bienes o servicios.16 Lo que refrenda el nexo entre riqueza e impuestos. Así, en la tesis jurisprudencial 72/2011, de 8 de septiembre de 2011, el Pleno del Poder Judicial de la Federación determinó: “una contribución recae sobre una manifestación de riqueza” porque “el elemento económico que justifica la imposición se encuentra presente en la configuración del hecho imponible y al momento en que éste se actualiza”.17
Cfr. Calvo Nicolau, Enrique, Tratado del Impuesto sobre la Renta, Titulo II Aspectos Generales del Impuesto sobre la Renta Mexicano, Capítulo I Evolución y antecedentes del Impuesto sobre la Renta Mexicano, México, Themis, 2017, primera edición electrónica.
Época: Novena Época, Registro: 160552, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 5, Materia(s): Constitucional, Administrativa, Tesis: I.4o.A. J/103 (9a.), Página: 3587, rubro: IMPUESTOS. EXISTE DISCRECIONALIDAD LEGISLATIVA PARA DETERMINAR SU OBJETO, SIEMPRE Y CUANDO SEAN PROPORCIONALES Y EQUITATIVOS.
Época: Novena Época, Registro: 160880, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro I, Octubre de 2011, Tomo 1, Materia(s): Constitucional, Administrativa, Tesis: P./J. 72/2011 (9a.), Página: 9, rubro: DEPÓSITOS EN EFECTIVO. LOS ARTÍCULOS 1, 3, PÁRRAFO PRIMERO, Y 12, FRACCIÓN II, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, ESTABLECEN UN GRAVAMEN QUE RECAE SOBRE UNA MANIFESTACIÓN DE RIQUEZA CONGRUENTE CON LA BASE TRIBUTARIA, POR LO QUE NO VIOLAN EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL
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Para continuar con mis argumentos, como advertencia previa, debo mencionar que antes de que se critique mi planteamiento, al considerarlo “liberal” o “neoliberal”, por acudir a autores como los citados, que en el artículo 56 de la Constitution of the People’s Republic of China se destaca la obligación de los ciudadanos chinos de pagar impuestos.18 También la Constitución de la República de Cuba contiene la obligación de los cubanos y extranjeros de pagar impuestos.19 La República Socialista de Vietnam también establece en su constitución la obligación de pagar impuestos.20 La Constitución de la República Democrática del Pueblo Lao, también prescribe la obligación de pagar impuestos.21 Lo anterior contrasta con la República Popular Democrática de Corea en el artículo 25, párrafo segundo, de su Constitución, sostiene que ya abolió el “sistema de impuestos”. Como se advierte, con la excepción de Corea del Norte, los cuatro países socialistas mencionados contienen en sus constituciones la obligación de pagar impuestos. Cuando estaba en preparación este trabajo se generaron varias noticias importantes en materia de impuestos: 1) el pago de la empresa WalMart de 8 mil millones de pesos en impuestos22; 2) que la empresa Fomento Económico Mexicano acordó el pago de 8,790 millones de
DE LA FEDERACIÓN EL 1 DE OCTUBRE DE 2007).
Constitution of the People’s Republic of China, Article 56 It is the duty of citizens of the People’s Republic of China to pay taxes in accordance with law (The National People´s Congress of the People´s Republic of China, en: http://www. npc.gov.cn/zgrdw/englishnpc/Constitution/2007-11/15/content_1372964.htm, consultado el12 de mayo de 2020.
Constitución de la República de Cuba, artículo 34o.- Los extranjeros residentes en el territorio de la República se equiparán a los cubanos: en la obligación de contribuir a los gastos públicos en la forma y la cuantía que la ley establece.
Constitución de Vietman, Capítulo V: Derechos y deberes fundamentales del ciudadano Artículo 80: El ciudadano tiene la obligación de pagar los impuestos y realizar los trabajos de interés público, según lo establecido por la ley.
Constitution of the Lao People’s Democratic Republic, Article 48. Lao citizens have the obligation to pay duties and taxes in accordance with the laws.
Carbajal, Braulio, Paga WalMart 8 mil mdp de impuestos al SAT, en La Jornada de lunes, 25 mayo 2020 19:49, visible en: https://www.jornada.com.mx/ultimas/economia/2020/05/25/paga-walmart-8-mil-mdp-de-impuestos-al-sat-1362. html, consultada el 21 de junio de 2020.
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