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DERECHO PROCESAL PENAL 7ª EDICIÓN ACTUALIZADA CON LA LEY ORGÁNICA 13/2015 Y LA LEY 41/2015, DE 5 DE OCTUBRE

especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

Víctor Moreno Catena Valentín Cortés Domínguez

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Libros de texto para todas las

DERECHO PROCESAL PENAL

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PROCESAL PENAL 7ª Edición

VÍCTOR MORENO CATENA VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Víctor Moreno Catena Valentín Cortés Domínguez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-201-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Abreviaturas AN AP ATC CC CE CEDH CGPJ CJM CP EOMF FGE Letrado de la AJ LAJG LCJ LEC LECRIM LDYPJ LGP LJCA LOFCSE LOPJ LOTC LRJPAC MF PIDCP PIDH RD RJP RP STC STS TC TEDH TS TSJ

Audiencia Nacional Audiencia Provincial Auto del Tribunal Constitucional Código Civil Constitución Española Convenio Europeo de Derechos Humanos Consejo General del Poder Judicial Código de Justicia Militar Código Penal Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Fiscalía General del Estado Letrado de la Administración de Justicia Ley de Asistencia Jurídica Gratuita Ley de Conflictos Jurisdiccionales Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Demarcación y Planta Judicial Ley General Penitenciaria Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley del Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común Ministerio Fiscal Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Humanos Real Decreto Reglamento de los Jueces de Paz Reglamento Penitenciario Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derecho Humanos Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia

Presentación Tenemos el honor de presentar una nueva edición de nuestro Derecho Procesal que, como sabe el lector, dividimos en los cuatro volúmenes dedicados a la Introducción, al Derecho procesal civil, parte general y especial, y al Derecho procesal penal.

La edición de estos cuatro volúmenes viene siendo revisada, desde la primera edición, tantas veces como se producen reformas legales que afecten a su materia.

La que ahora presentamos ha sido revisada a fondo y se han incorporado las muy importantes, numerosas y desordenadas reformas de las leyes procesales y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, amén de las que se han producido en materia de jurisdicción voluntaria, en el proceso concursal, en el Código Civil y en el Código Penal que nos afectan.

Sin olvidarnos en este momento de los cambios terminológicos que sufren algunas de las instituciones procesales, como la de Secretario judicial que pasa a denominarse Letrado de la Administración de Justicia (letrado de la AJ, a lo largo de nuestra obra), y otros que, además de terminológicos, son conceptuales, como es el caso del «imputado», que desaparece, para ser o bien «investigado» o bien «encausado». En las reformas que incluimos bajo el denominador común de «reforma 2015» hay importantes novedades en materia de actividad y poderes del Ministerio Fiscal en el proceso penal y la creación de procesos nuevos como el de decomiso de bienes, introduciendo el legislador en todo tipo de proceso de forma obligatoria la telemática y la informática; ejemplos de otras importantes novedades que el estudioso del derecho procesal irá descubriendo a lo largo de nuestra obra.

El desorden que ha practicado en sus reformas el legislador, agobiado por la terminación de la legislatura, llega, permítasenos la calificación, al paroxismo, y hay normas que, en esta «reforma 2015», están reformadas más de una vez por las distintas leyes aprobadas. Eso nos ha obligado a una tarea necesariamente dificultosa, pues no sólo se han cambiado estructuras, sino que se han introducido conceptos y tratamientos procesales y procedimentales, que prácticamente en todos los casos están recogidos en distintas leyes de reforma que afectan a una sola ley procesal. Y no debemos olvidar que esa reforma de lo reformado planteará alguna que otra duda sobre el principio de que la norma posterior deroga a la anterior en el tiempo.

Así pues, desde ahora queda advertido que, para mejor claridad, los diversos artículos de las distintas leyes procesales que se hayan visto afectadas por la reforma, vendrán señalados como «reforma 2015», sea cual sea la ley concreta que haya producido la reforma, especialmente cuando hacemos referencia a unas

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Presentación

leyes que se encuentran en el final de su tramitación parlamentaria. Cuando nos hallábamos en la corrección de pruebas de este libro, se han publicado la Ley orgánica 13/2015, de 5 de octubre (BOE del 6) y la Ley 41/2015, de la misma fecha, que reforman numerosos artículos de la Ley de enjuiciamiento criminal y representan la última gran reforma de este texto legal en la presente legislatura.

LOS AUTORES Fuentebravía y Parata (La Herradura), agosto de 2015

Parte primera

DERECHO PROCESAL PENAL. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Secci贸n primera

EL PROCESO PENAL

Lección 1

El proceso penal LOS FINES DEL PROCESO PENAL: 1. El sistema penal como instrumento de control social y de respuesta a la delincuencia. 2. Los fines de la pena. 3. La reparación de las víctimas. 4. La garantía de los derechos del sujeto pasivo en el proceso. LA EFICACIA DEL PROCESO PENAL. LAS LÍNEAS BÁSICAS DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL.

LOS FINES DEL PROCESO PENAL El proceso penal, que es el instrumento necesario para la aplicación del Derecho penal, probablemente representa el principal campo de tensión entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso.

Cuando alguien es llamado como investigado o encausado a un proceso aparece su libertad seriamente amenazada, y el valor político que representa la libertad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se ponen en riesgo, tanto en razón de las medidas cautelares que puedan adoptarse durante la sustanciación del proceso, como por la definitiva imposición de sanciones en una eventual sentencia condenatoria.

Pero, frente al derecho a la libertad del sujeto pasivo del proceso, también sirve el proceso penal para garantizar la seguridad pública, la seguridad en la pacífica convivencia, en la tranquilidad personal y en el disfrute de las propias libertades, que desde luego representa también un valor digno de especial protección.

El proceso penal funciona precisamente como el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las medidas de política criminal de diversa índole que deben adoptar los poderes públicos. Es el único medio para imponer la sanción penal que corresponda, atendiendo a la mejor represión de las conductas delictivas, sin menoscabo al debido respeto de las libertades individuales, y su administración se atribuye al Poder Judicial.

En la percepción ciudadana el proceso penal sirve esencialmente como respuesta a la delincuencia, sancionando con una pena las conductas que lo merezcan.

Pero no se agotan así los fines que el proceso penal debe cumplir, pues el delito es, antes que infracción de la ley penal, o al mismo tiempo que eso, manifestación de un conflicto jurídico que deriva de un acto ilícito, no autorizado por el Derecho, que concierne a quien lo comete, y que también afecta a quien lo padece; desde este punto de vista, el proceso penal ha de dar cumplida respuesta y solución a este

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conflicto de doble dimensión: el que se plantea entre el delincuente y la sociedad, y el que surge entre el agresor y el agredido.

1. El sistema penal como instrumento de control social y de respuesta a la delincuencia El conjunto de normas que conforman la justicia penal debe permitir un control de la criminalidad que resulte socialmente asumible y, al propio tiempo, servir como respuesta punitiva de esas conductas que aparecen como intolerables para el conjunto de la sociedad.

El proceso penal es sin duda el instrumento último de la política pública de seguridad, aunque naturalmente no es el único medio con que el Estado se dota para garantizar la seguridad; ni siquiera puede considerarse el más importante. Se trata de una pieza más, que se debe diseñar junto con toda una batería de medidas de política criminal de muy diversa índole, tanto preventiva como represiva, que los poderes públicos han de adoptar.

El principio de legalidad penal en la tipificación y en la sanción de los delitos (nullum crimen, nulla poena sine lege) exige una cuidadosa actuación del legislador tanto en la selección de las conductas delictivas como en las penas con que se castigan. En efecto, la amenaza del Derecho penal no puede comprender la sanción de cualquier desviación de la ley, de modo que no todo acto ilícito debe merecer un reproche punitivo. Por eso, tomando en consideración los propios fines y objetivos que pueden alcanzarse con el Derecho penal, cabe sostener en la actualidad la vigencia del principio de intervención mínima, de forma que (dicho con trazos muy gruesos) sólo cuando resulte afectado un bien jurídico esencial para el común sentir de la sociedad (la vida, la integridad física, la libertad, la dignidad…) resultaría legítima la respuesta penal; sin embargo, cuando se trate de otro tipo de actos ilícitos deberán arbitrarse respuestas diferentes, de naturaleza no penal, más acordes con la entidad de la infracción de la ley.

Se rechaza, por tanto, la abolición radical del Derecho penal como algunos sostienen, considerando que actúa negativamente respecto del autor y no reporta beneficio para la víctima, y se rechaza también la vuelta a una posición neoretribucionista, de creencia ciega en la eficacia preventiva de la justicia penal y de que se sigue una relación directa entre el sistema penal y la criminalidad, en virtud de la cual a medida que el sistema consiga un mejor funcionamiento las infracciones delictivas van a disminuir.

Resulta claro que la criminalidad puede presentar grados muy diferentes en la lesión de bienes jurídicos, de modo que la respuesta represiva ha de diferenciarse y adecuarse a la gravedad de cada delito y, por eso mismo, las penas deben guardar la oportuna proporción con la entidad del bien que se protege, con la lesión pro-

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ducida, con el modo en que la infracción se ha cometido y con las circunstancias del responsable.

Así, tradicionalmente se han venido clasificando y diferenciando las conductas delictivas, con más o menos claridad normativa, en tres grandes categorías desde la codificación napoleónica: crimes, délits et contravéntions (en España, el Código penal de 1995 distingue entre delitos graves, delitos menos graves y delitos leves).

Por supuesto, dicha clasificación legal permite articular respuestas diferenciadas en razón de la gravedad de las conductas, tanto desde el punto de vista cuantitativo, de gravedad de la pena impuesta, como desde el cualitativo, acomodando incluso los mecanismos procesales penales a aquella distinción.

2. Los fines de la pena Junto con las diferentes categorías de delitos, las penas se han ido diversificando y han aparecido nuevas modalidades de sanciones, como alternativas a la prisión y a la multa, que resulten más adecuadas para castigar cada delito de acuerdo con su naturaleza y gravedad.

En la actualidad el catálogo penológico se ha incrementado notablemente, de modo que, manteniendo la pena de prisión y acomodando a las circunstancias del penado la sanción económica, se regulan además otras penas diferentes, como la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que puede presentar modalidades muy diversas.

Debe hacerse notar que es muy deficiente la aplicación de esta pena por la falta de atención de los poderes públicos, en cuyo beneficio habrían de realizarse los trabajos (asistencia social, limpieza…); la falta de una mínima infraestructura para la ejecución de esta pena puede hacer fracasar una respuesta penal que funciona con notable éxito en otros países de nuestro entorno, como ya sucedió con la pena de arresto de fin de semana, que se terminó suprimiendo en España por falta de lugares adecuados para cumplirla.

Con todo eso, el legislador puede manejar un amplio abanico de posibilidades y adecuar con mayor precisión las sanciones a cada concreta infracción delictiva, pues así se puede enfocar mejor el cumplimiento de los fines que se atribuyen a la sanción penal que trasciende del propio castigo. En efecto, si las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben servir para la reeducación y la reinserción social del delincuente, como ordena el artículo 25.2 de la CE, habrán de tomarse en consideración también otras medidas sancionadoras diferentes, que a la postre resulten más oportunas y más eficaces, y sustraigan al responsable de la conducta delictiva de los conocidos efectos criminógenos y desocializadores de la pena de prisión, para alcanzar una más provechosa reintegración a la sociedad.

El imperativo constitucional de las finalidades de la pena de prisión necesariamente introduce una modificación sustancial en la regulación de las penas, y aleja

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el criterio puramente retribucionista del campo normativo, pues el legislador tiene que respetar la configuración del precepto constitucional a la hora de diseñar el cuadro de sanciones penales. Así las cosas, la ley penal deberá ordenar la aplicación de sanciones de nueva factura, y además deberá tomar en consideración que la prisión, cuando se imponga, ha de tener como meta la reeducación y la reinserción del responsable penal.

3. La reparación de las víctimas Junto con el diferente sentido de las normas penales y de la finalidad de la pena, en el sistema penal se ha introducido hace no mucho tiempo un factor que ha adquirido una importancia capital; se trata de la consideración de la víctima, del sujeto que ha sufrido los efectos dañosos de los hechos tipificados como delito.

En efecto, la tradicional consideración del sistema penal se centraba en la disputa entre la sociedad, que se reclamaba afectada por el delito en la medida en que se habían vulnerado ciertos bienes jurídicos esenciales, y el presunto responsable; y se configuraba el proceso penal en la idea de que la reparación de los daños producidos era una cuestión en principio ajena al debate procesal, de donde no faltan ordenamientos que remiten la discusión reparatoria a un proceso civil independiente a entablar entre la víctima y el victimario.

Esta estructura del proceso penal es consecuencia de la expropiación de la respuesta ante determinados actos ilícitos que el Estado hace a la víctima. Entonces el control del delito deja de ser una tarea de la víctima, para pasar a ser competencia del Estado, que se convierte en exclusivo titular de la reacción penal, y asume en exclusiva la realización violenta del interés de la víctima, a la que, a su vez, se le prohibe castigar por sí misma la lesión de sus intereses con la conminación de una pena (HASSEMER). Así pues, el sistema penal se construye entendiendo que el delito no sólo atañe al que ha sido víctima de él, sino que, por encima de la relación entre agresor y agredido, comporta una ofensa a la sociedad. Eso determinó la intervención del Estado y la progresiva desaparición de la víctima, no sólo en la respuesta penal, sino también en su intervención en el proceso.

Sin embargo, la postergación material y procesal de la víctima no podía sostenerse por más tiempo; el sistemático olvido de quien ha padecido en primera persona las consecuencias del delito choca frontalmente con su derecho a la tutela judicial efectiva, porque no puede considerarse efectiva la respuesta judicial frente a quien vulnera la ley penal si se hace en detrimento o con olvido de la víctima.

Por eso, el derecho penal no puede limitarse a la mera respuesta represiva, sino que ha de lograr la efectiva reparación del agraviado, pues sólo cuando éste resulta satisfecho en el daño padecido puede decirse, y en la medida en que la reparación sea cumplida, que el sistema penal ha resultado eficaz. La imposición y el

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cumplimiento de una pena, por grave que sea, puede que se ajuste a los dictados de la ley penal, pero si se olvida a quien ha sufrido las consecuencias de la conducta criminal no se lograrán abordar en su totalidad los efectos tanto sociales como personales derivados de la actuación ilícita penal.

La marginación de quienes habían sufrido directamente los efectos dañosos de las infracciones penales, cuya intervención procesal se venía limitando en la mayoría de las ocasiones a su declaración como testigos de los hechos, dada la frecuente insolvencia de los autores del daño, y los riesgos inherentes a una «segunda victimización» por su contacto con un sistema penal excesivamente burocratizado, provocó en la década de los años cuarenta del siglo XX la aparición de un movimiento comprometido con esta problemática que, superando las anteriores concepciones centradas casi exclusivamente en torno a la persona del delincuente, hizo surgir la disciplina de la Victimología (LANZAROTE).

Es verdad que el proceso penal español tuvo siempre una especial consideración a la víctima y le ha reservado un papel importante, permitiéndole su participación en todo el desarrollo del procedimiento, como no podía ser de otra manera una vez que se reconoce la acción popular para la persecución de los delitos. En efecto, la LECrim de 1882 introdujo la acción popular (art. 101), y la CE de 1978 lo ha refrendado (art. 125), de manera que cualquier ciudadano, por el mero hecho de serlo y sin ninguna otra exigencia adicional, está legitimado para el ejercicio de la acción penal y ocupa entonces una posición procesal como parte acusadora enteramente autónoma, con las mismas posibilidades y derechos que la acusación pública. Por eso, cuando se trata de quien ha sido ofendido o perjudicado por el hecho delictivo, la ley procesal hubo de dar un paso más y reconocerle un status procesal propio; así, no sólo se le da noticia de la existencia del procedimiento, ofreciéndole la posibilidad de comparecer como parte activa (art. 109), sino que desaparecen alguna de las restricciones establecidas para el ejercicio de la acción popular, como la prestación de fianza (art. 281), y la víctima puede mostrarse parte en el proceso sin necesidad de querella (art. 761.2); incluso desde la Ley 30/1995, de 15 de diciembre, se debe comunicar a la víctima cualquier circunstancia del proceso, y especialmente su finalización, aunque no se haya personado como parte (arts. 785.3 y 791.2).

Ahora bien, la posibilidad legal de intervenir como parte en el proceso no siempre satisface el derecho de las víctimas; la intervención les impone una carga muy importante, también en términos económicos, puesto que la comparecencia en el proceso ha de hacerse con abogado y procurador, profesionales que cobran honorarios a veces elevados, que satisface el Estado sólo en el caso de que la víctima que pretende actuar en el proceso carezca de recursos económicos suficientes. Por eso, desde siempre se ha encomendado al Ministerio Fiscal la legitimación por sustitución de la víctima en el proceso penal, y la LECrim, salvo que el ofendido o perjudicado renunciara a la acción civil, o la reservara para ejercitarla él mismo en un

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proceso civil posterior (art. 112), le exige al acusador público que ejercite, junto con la acción penal (art. 105), también la civil (art. 108), para obtener la reparación de las consecuencias dañosas del hecho a favor de la víctima, logrando la devolución de la cosa, el resarcimiento de los daños o la indemnización de los perjuicios.

Más específicamente, el art. 773.1 encomienda al Ministerio Fiscal el deber de velar por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito. Por tanto, al Ministerio Fiscal no sólo no le está permitido desentenderse de las víctimas, sino que ha de adoptar una postura proactiva, ordenando su actuación con la mirada puesta en la mejor defensa de sus intereses, para instar la reparación total cuando acusa, pero también para lograr la mejor solución para la víctima cuando logra la conformidad del acusado con su escrito de acusación (SUBIJANA).

Como señala ROXIN, con el castigo del delincuente la perturbación social que el delito ha ocasionado no desaparece, en modo alguno, mientras que persista el perjuicio de la víctima; sólo cuando ésta haya sido repuesta en sus derechos dentro de lo posible, dirán ella misma y la comunidad que el conflicto social ha sido resuelto correctamente y que el delito puede considerarse como eliminado.

El legislador se ve en la obligación de propiciar la intervención procesal de la víctima y de ampararle en sus derechos, proporcionándole cierto reconocimiento y protección a su difícil situación (ver en este sentido la Recomendación nº R (85) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal y la Decisión del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal). Más concretamente, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1983, sobre indemnización a víctimas de delitos violentos ya previó una reparación y luego la Decisión marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, permite a las víctimas de delitos solicitar una indemnización en el curso del proceso penal; por último, la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, ha reconocido a la víctima de un delito doloso violento el derecho a obtener del Estado una indemnización justa y adecuada por los perjuicios sufridos en otro Estado.

En este sentido, además del oportuno ofrecimiento de acciones que se debe hacer al ofendido o perjudicado por el delito, la LECrim hace especial hincapié en la información a las víctimas, que ya se recuerda en las actuaciones de la Policía Judicial, ordenándole la ley que informe por escrito al ofendido y al perjudicado de los derechos que les asisten, para mostrarse parte en el procedimiento y para nombrar abogado o solicitar que se le designe de oficio, y se le deberá informar asimismo de que si no se personan ni renuncian a la acción civil, el Ministerio Fiscal la ejercitará (art. 771.1ª LECrim). Asimismo, el MF deberá comunicarles el archivo de la investigación que estuviera realizando (art. 773.2).

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Cuando las actuaciones se inician en el Juzgado de Instrucción, o una vez que se recibe allí el atestado, el letrado de la AJ deberá informar de sus derechos al ofendido y al perjudicado, aunque ya lo hubiera hecho la policía, instruyéndoles muy especialmente de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente (art. 776; es decir, de los derechos previstos en la Ley 35/1995, de 11 diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, o en otras normas sectoriales, como cuando se trate de delitos de terrorismo, así como de las medidas asistenciales que proporcionan las diferentes Administraciones Públicas).

Cuando el juez instructor considere que los hechos no son constitutivos de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, y acuerde el sobreseimiento, debe notificar esta resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa (art. 779.1.1ª).

Finalmente, como dispone el art. 782.2, si el MF solicitara el sobreseimiento de la causa y no se hubiera personado un acusador particular dispuesto a sostener la acusación, antes de acordar el sobreseimiento, el juez de instrucción podrá ordenar que se haga saber esta pretensión a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos que no se hubieran personado, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno.

Con frecuencia se sostiene, en un alarde dogmático que pretende encerrar al derecho y al proceso penal en sí mismos, que el respeto al principio de legalidad penal impide absolutamente considerar otras posibilidades de aplicación del sistema penal que no estén específicamente previstas en la norma, si no se quiere traicionar los cimientos del Estado de Derecho. De este modo se está olvidando que el proceso penal es la manifestación de un conflicto en el que están concernidos diferentes sujetos, y debe proporcionar una respuesta jurídica justa a ese conflicto, por lo que no se pueden orillar legítimas finalidades del sistema penal, como la reparación de la víctima, por encima incluso de la prevención general, porque el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los que están o deben estar en él. En otro caso, partiendo de una idea de legalidad estricta, que no pudiera ceder ante ningún otro interés, a pretexto de que entonces se estaría debilitando la autoridad del derecho penal y vulnerando el principio de igualdad, en realidad se estarían traicionando finalidades esenciales que el sistema penal está llamado a cumplir.

4. La garantía de los derechos del sujeto pasivo en el proceso Cuando deba perseguirse una conducta delictiva, el proceso penal se establece como el instrumento imprescindible para actuar el Derecho penal, de modo que sólo pasando por el proceso puede imponerse una sanción de esta naturaleza.

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En el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal que surge de la Revolución francesa, el tratamiento del investigado presenta un cambio radical, pues se trasladan a las leyes procesales los principios de respeto y salvaguarda de los derechos básicos de la persona en el tratamiento que los órganos públicos que intervienen en la represión de los delitos han de dispensar al sujeto pasivo del proceso y, además, se reconocen algunos derechos fundamentales de contenido procesal que, como el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a no declarar o el derecho a la defensa, dan un vuelco definitivo al proceso penal.

El gran principio de la libertad individual tiene que impregnar también las actuaciones procesales y, de acuerdo con él, se han de establecer los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, poniéndose coto a las ilimitadas facultades que se conferían a la autoridad judicial para la privación de libertad del investigado durante el procedimiento. La presencia de un juez instructor permitió diseñar la intervención de un órgano imparcial para adoptar durante la investigación las medidas que pudieran suponer un menoscabo de los derechos del sometido al proceso, de tal modo que así se garantizase que tales medidas se ordenaran sólo en cuanto resultaran indispensables.

En el proceso penal se distinguió de un modo nítido entre la función de acusación, que se atribuyó al Ministerio Fiscal actuando de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad, y las funciones de investigación y enjuiciamiento, que se encomendaban a órganos del Poder Judicial. Así el acusador no podrá en adelante enjuiciar, y su función procesal se limitará precisamente a la de pedir la aplicación de la ley penal al caso concreto, formulando la acusación conforme entienda que se han producido los hechos, y de acuerdo con su visión y valoración de los mismos; es decir, el fiscal tiene un interés objetivo en la represión, pero carece de derecho o interés subjetivo o personal que defender en el proceso.

Por su lado, al juzgador le está vedada cualquier intervención que pueda suponer ejercicio de acusación, de modo que no podrá formular imputación, ni introducir hechos nuevos en el proceso, sino que habrá de atenerse a lo alegado y probado por las partes.

Al investigado se le rodeó de un conjunto de garantías que configuran un status procesal que parece asentado en la cultura jurídica occidental. Al menos desde su consideración como una parte del proceso, tiene derecho a su defensa, lo que se traduce en un haz de derechos instrumentales que van desde el derecho a conocer que se está siguiendo un proceso contra él, al derecho a intervenir activamente en el proceso o adoptar una actitud pasiva, según considere convenirle, o al derecho a recurrir la resolución desfavorable.

La mera imputación extraprocesal confiere una serie de derechos de defensa, que deben ser escrupulosamente respetados: el derecho a conocer que se está siguiendo una investigación que le apunta como presunto responsable y el derecho a la asis-

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tencia de abogado (art. 17.3 CE), derechos que se le deben garantizar también en las investigaciones policiales o en las que desarrolle el Ministerio Fiscal, permitiéndole intervenir en ellas, con independencia de su resultado final. Por eso, también cuando las actuaciones de la policía o las diligencias del fiscal finalizan con el archivo y no se inicie procedimiento judicial alguno, hay que darlas a conocer al investigado, pues no cabe sustraer estas diligencias por lo menos a la garantía de la contradicción y la defensa, cuando los presuntos delitos se hallan suficientemente concretados y aparece determinada la persona que es objeto de la pesquisa.

Para superar el proceso penal inquisitivo, que en su forma más aguda y radical representa la situación de una persona que se sabe sometida a un proceso pero ignora de qué se le acusa, un elemento capital del moderno proceso penal es el derecho a ser informado de la acusación en todo momento; de esta manera se evitan las inquisiciones generales y se impide la actuación secreta e ignorada del aparato estatal, que pudiera durar indefinidamente, y mantener viva la sospecha sobre el investigado, para luego caer sobre él. En el proceso inquisitivo el instructor inquiría sin comunicar lo que buscaba, y podía interrogar a un sospechoso sin hacerle saber de qué y por qué sospechaba de él; muchas veces no se le interrogaba porque se presumiera que había cometido un hecho delictivo, sino para saber si había hecho algo.

De la imputación se debe informar inmediatamente, sin que sea legítimo ningún género de demora, ni siquiera para practicar diligencia de investigación alguna que pretendiera corroborar a limine los hechos presuntamente delictivos; la comunicación de la imputación no puede retrasarse más de lo indispensable, y no se le puede impedir intervenir en el procedimiento. La comunicación de la imputación consistirá en darle a conocer, de modo que le sea comprensible (lo que impide tanto las comunicaciones formularias como las que no permitan un cabal entendimiento de aquélla), todos y cada uno de los hechos delictivos que se le atribuyen y están siendo investigados, el sentido de la instrucción y las posibles consecuencias del proceso penal, ilustrándole de forma suficiente para poder defenderse con eficacia, lo que comprende al propio tiempo la ilustración acerca de todos los derechos que integran la defensa (STC 186/1990).

Frente al derecho a la acusación se reconoce un derecho de signo contrario: el derecho del acusado a articular una adecuada defensa, a repeler esta agresión que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importantes, entre ellos, su libertad, derecho de defensa que opera como factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal.

Además, el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos instrumentales, también de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado, a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpable (art. 24.2). Por consiguiente, el ejercicio del derecho de

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defensa se concreta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada su libertad, precisamente por causa de actuaciones penales en sede de órganos públicos en las que aparece como presunta responsable de un delito. El titular de este derecho, derecho fundamental inalienable, es el propio sujeto pasivo, aunque su ejercicio puede llevarse a cabo tanto por él mismo como por su defensor técnico, por su abogado.

Los derechos procesales del presunto responsable a él solo pertenecen, y de ellos no puede ser expropiado ni siquiera en beneficio de su abogado. Eso no significa que no pueda voluntariamente renunciar al ejercicio de algunas manifestaciones defensivas. Así ha venido ocurriendo tradicionalmente en España con la conformidad, de modo que si el acusado aceptaba la más grave de las calificaciones propuestas por la acusación, hasta un determinado máximo, el órgano judicial viene obligado a dictar una sentencia condenatoria de acuerdo con los términos de la conformidad, casi con sólo comprobar la voluntariedad del consentimiento. Precisamente el paso a una justicia penal consensuada se dio en España por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, que modificó el proceso por delitos menos graves.

5. La responsabilidad penal de las personas jurídicas Toda la estructura del proceso penal ha estado diseñada secularmente para el enjuiciamiento de las personas físicas, porque sólo respecto de los seres humanos se puede reconocer el elemento volitivo a la hora de realizar las acciones u omisiones típicas que lleguen a constituir una conducta delictiva, de modo que la responsabilidad penal es siempre personal y sólo podría imponerse a quien ha cometido directa e inmediatamente los hechos.

Esta perspectiva excluía a las personas jurídicas del posible reproche penal (societas delinquere non potest). Los entes morales son una ficción del Derecho, que los creó a imagen y semejanza de las personas físicas como un instrumento para funcionar en el tráfico jurídico desvinculándose de quienes los constituyeron, pero es obvio que estos entes carecen de voluntad propia, y debe mediar la intervención humana para tomar decisiones. De otra parte, las personas jurídicas también se caracterizan por la facilidad para su creación y para su extinción, que dependen exclusivamente de la voluntad de sus fundadores y de sus órganos de administración.

Por eso ha sido muy complicado atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, máxime a partir de un ordenamiento procesal decimonónico, enteramente construido para enjuiciar a seres humanos, y de unas garantías procesales reconocidas en la Constitución, que se plantean a favor de las personas físicas, porque ése era el modelo vigente cuando se aprobó nuestra norma fundamental.

El proceso penal

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Desde luego, las personas jurídicas pueden incumplir deberes o realizar actos prohibidos (fabricar sin autorización objetos amparados por una patente, hacer publicidad engañosa, no presentar declaraciones fiscales, omitir medidas de seguridad, etc.), y que se les viene exigiendo desde hace años responsabilidad en el ámbito administrativo, sin que se haya planteado problema alguno, imponiéndose sanciones administrativas, que tienen la misma estructura y sentido jurídico que las sanciones penales.

Pues bien, así las cosas, el legislador penal español decidió, a través de la LO 5/2010, de modificación del Código penal, incorporar al mismo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siguiendo la Recomendación de la UE (88) 12 sobre criminalidad económica y la (88) 18 sobre la responsabilidad de las empresas con personalidad jurídica por infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades, así como el ejemplo de muchos países de nuestro entorno. Sin embargo, el CP no modifica ni la definición de delito como «las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley» (art. 10), ni el principio de responsabilidad subjetiva del art. 5 («no hay pena sin dolo o imprudencia»).

El Código penal no reconoce a las personas jurídicas una responsabilidad por hecho propio, sino una responsabilidad por transferencia de las acciones u omisiones de la persona física que haya intervenido como su representante, administrador o dependiente, actuando sin el debido control de la entidad, aunque las actuaciones de las personas intervinientes no hayan sido castigadas. Sin embargo, la estructura penal es una estructura de responsabilidad de las personas jurídicas propia y autónoma, por los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por sus representantes, administradores o apoderados (dolo organizativo directo) o por personal sometido a la autoridad de éstos por falta del debido control (dolo organizativo indirecto).

Esta modificación del Código penal no vino acompañada de la reforma de la ley procesal, asistiendo los tribunales penales a una ceremonia de la confusión, dado que la intervención en el proceso penal de la persona jurídica, y la aplicabilidad a estos singulares sujetos pasivos del proceso de buena parte de la LECrim era punto menos que imposible. Un año después se modificó la LECrim, a través de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, detallando en algunos extremos el tratamiento de las personas jurídicas investigadas y acusadas en los procesos penales, pero dejando huérfanas de tratamiento importantes cuestiones sobre el régimen procesal de las personas jurídicas, señaladamente la regulación de las medidas cautelares, que además remite al Código Penal (art. 129 en relación con el art. 37).