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TRATADO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL

TRATADO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL PARTE ESPECIAL

IV. Delitos contra la Constitución Actualizado con las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015

PARTE ESPECIAL (IV)

DIRECTOR

COORDINADORES

F. Javier Álvarez García

Araceli Manjón-Cabeza Olmeda

manuales

Arturo Ventura Püschel

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TRATADO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL PARTE ESPECIAL IV. Delitos contra la Constitución

Director

F. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA Coordinadores

ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA ARTURO VENTURA PÜSCHEL

Valencia, 2016

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© F. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA ARTURO VENTURA PÜSCHEL y otros

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Listado de autores ÁLVAREZ GARCÍA, FRANCISCO JAVIER Catedrático de Derecho Penal, Universidad Carlos III, Instituto Alonso Martínez

ÁLVAREZ VIZCAYA, MARIA TERESA Titular de Derecho Penal, Universidad Carlos III

CARRASCO ANDRINO, MARÍA DEL MAR Catedrática Acreditada de Derecho Penal, Universidad de Alicante

DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Cantabria

GARCÍA RIVAS, NICOLÁS Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Castilla La Mancha

HAVA GARCÍA, ESTHER Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Cádiz

LLOP CUENCA, PILAR Magistrada

MANJÓN-CABEZA OLMEDA, ARACELI Titular de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid

MARTÍNEZ GUERRA, AMPARO Profesora de Derecho Penal, Instituto de Empresa de Madrid

MORÓN LERMA, ESTHER Profesora Agregada de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona

MOYA FUENTES, MARÍA DEL MAR Profesora Ayudante Doctor de Derecho Penal, Universidad de Alicante

NUÑEZ FERNÁNDEZ, JOSÉ Titular Acreditado de Derecho Penal, UNED

POMARES CINTAS, ESTHER Titular de Derecho Penal, Universidad de Jaén

PORTILLA CONTRERAS, GUILLERMO Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Jaén

REBOLLO VARGAS, RAFAEL Catedrático Acreditado de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona

ROCA AGAPITO, LUÍS Titular de Derecho Penal, Universidad de Oviedo

Listado de autores

RODRÍGUEZ PUERTA, MARÍA JOSÉ Titular de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona

SÁNCHEZ TOMÁS, JOSÉ MIGUEL Titular de Derecho Penal, Universidad Rey Juan Carlos

VENTURA PÜSCHEL, ARTURO Prof. Colaborador de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid

Abreviaturas AAN AAP ADPCP ADUM AFD AFDO AFDUAH

Auto de la Audiencia Nacional Auto de Audiencia Provincial Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Anales de Derecho de la Universidad de Murcia (http://www.um.es/facdere) Anuario de Filosofía del Derecho Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense Anuario de la Facultad de derecho de la Universidad de Alcalá de Henares (http://www.uah.es/derecho) AFDUAM Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid AFDUC Anuario da Facultade de Dereito da Universidades da Coruña AFDUE Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura AFDUL Anales de la Facultad de derecho de la Universidad de La Laguna AIEA Agencia Internacional de Energía Atómica AJA Actualidad Jurídica Aranzadi AJCVP Auto del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria AJVP Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria AN Audiencia Nacional AP Actualidad Penal Art. Artículo ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo BFD Boletín de la facultad de Derecho de la UNED BIMJ Boletín de Información del Ministerio de Justicia BOE Boletín Oficial del Estado Cap. Capítulo Cc Código de Comercio CC Código Civil CDJ Cuadernos de Derecho Judicial CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CGPJ Consejo General del Poder Judicial CLP Comentarios a la Legislación Penal, Edersa, Madrid CP Código Penal CP1973 Código Penal de 1973

Abreviaturas

CPCri. Cuadernos de Política Criminal CPM Código Penal Militar DJ Documentación Jurídica DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos EBEP Estatuto Básico del empleado Público EDJ Estudios de Derecho Judicial EJB Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995 EJMF Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal EPB Enciclopedia Penal Básica, Granada, 1992 EPC Estudios Penales y Criminológicos ET Estatuto de los Trabajadores FGE Fiscalía General del Estado InDret Revista para el Análisis del Derecho (http://www.indret.com) JGTS Acuerdos No Jurisdiccionales de la Junta General de la Sala 2ª TS JP Juzgado de lo Penal JpD Revista de Jueces para la Democracia JVM Juzgado de Violencia contra la Mujer JVP Juzgado de Vigilancia Penitenciaria LCS Ley de Contrato de Seguro LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECri. Ley de Enjuiciamiento Criminal LEN Ley de Energía Nuclear LH Ley Hipotecaria LH-Torío López Libro Homenaje al Prof. Torío (todos se citarán con este formato) Lib. Libro LISOS Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social LL La Ley LL-Penal La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario LO Ley Orgánica LOEx Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria LOLS Ley Orgánica de Libertad Sindical LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LSC Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana LOTJ Ley Orgánica del Tribunal de Jurado LPPNA Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea

Abreviaturas

LPRL MºF MFC NEJ OIEA PIDCP PIDESC PJ RAD RCanCP RCCP RCJ RDCirc RDP RDPC RdPP RDPriv RDPúb RECPC REDUR REDC REP RestP RFDUCM RFDUG RGD RGDP RGID RGLJ RJA RICASV RJCat RJC-LM

Ley de Prevención de Riesgos Laborales Ministerio Fiscal Manuales de Formación Continuada, Ed. CGPJ, Madrid Nueva Enciclopedia Jurídica Organismo Internacional de Energía Atómica Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Poder Judicial Revista Aranzadi Doctrinal Revista Canaria de Ciencias Penales Revista de Ciencias Penales Revista de Ciencias Jurídicas (Universidad de Las Palmas de Gran Canaria) Revista del derecho de la Circulación Revista de Derecho Penal Revista de Derecho Penal y Criminología Revista de Derecho Penal y Procesal Revista de Derecho Privado Revista de Derecho Público Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (http://www.criminet.ugr.es/recpc/) Revista Electrónica del departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (http://www.unirioja.es/dptos/dd) Revista Española de Derecho Constitucional Revista de Estudios Penitenciarios Revista de Estudios Penales, Ed. Universidad cardenal Herrera-CEU Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada Revista General del Derecho Revista General de Derecho Penal Revista General Informática del Derecho (http:// www.rgid.com, es continuación de RGD) Revista General de Legislación y Jurisprudencia Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya Revista Jurídica de Cataluña Revista Jurídica de Castilla-La Mancha

Abreviaturas

RGLJ Revista General de Legislaci贸n y Jurisprudencia RP Reglamento Penitenciario Rev.P Revista Penal SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tit. T铆tulo TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJUE Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia

Prólogo1 Ve la luz el presente tomo en uno de los momentos, por usar un eufemismo, más “delicados” de la Historia de España desde la Constitución de 1978: la tremenda crisis económica que está causando un sufrimiento indecible a millones de personas, la malnutrición para decenas de miles de niños, la vuelta a la inmigración de centenares de miles de personas, una corrupción sin fin y una clase política agotada e incompetente, incapaz de educarse y moralizarse, pero siempre fiel a los dictados de los grupos económicos hegemónicos; y en medio de todo eso la desesperanza, la resignación y el retroceso en materia de derechos y libertades.

Este es el escenario, y en él es donde se ha realizado la reforma penal operada por la Ley 1/2015.

Una combinación entre ¿pensamiento? reaccionario, radical incompetencia y sectarismo a ultranza. A esto obedece el Código Penal español tras la reforma de 2015, sin duda alguna la peor de toda la historia de la codificación penal española, que parece hecha para dificultar en todo lo posible la justicia penal (y lo han logrado) y que hace necesario ya un nuevo Código ¡tan grandes han sido los destrozos! No hay día en el que enfrentado a la lectura del nuevo texto no se encuentren disparates de todo tipo, lo que se debe no sólo (eso sería casi una bendición) a equivocaciones en materia de política criminal, sino fundamentalmente al desconocimiento absoluto por parte de los ignotos autores del texto de para qué sirve un Código, cómo se hace uno y qué debe introducirse en él.

En este sentido, y por lo que se refiere al Tomo IV de este Tratado, sólo una buena noticia: apenas ha habido modificaciones debidas a la reforma de 2015 pues —con excepción de las relativas a los delitos de odio y discriminación— pues estas se limitan a la introducción de nuevos sujetos pasivos en el primer precepto dedicado a los “delitos contra la corona” (artículo 485), y también en el artículo 491. Nada más.

Sobre los delitos de odio sólo apuntar que ya están siendo utilizados para anular libertades fundamentales. En lo que un observador ingenuo podría hallar una muestra de tolerancia, en realidad se encierra la tumba de la libertad de expresión, del necesario ejercicio público de la crítica: los delitos de odio van a acabar jugando el papel que cumpliera el delito de escándalo público en el Ordenamiento penal de la Dictadura.

1

Esta obra se enmarca en el Proyecto de I+D del MEC DER2011-27825.

Francisco Javier Álvarez García

El Tomo que el lector tiene en sus manos ha sido muy costoso de elaborar pues apenas había estudios, o si existían eran muy livianos, sobre los preceptos que en él se acogen (con la excepción relativa a los delitos de rebelión y poco más); obviamente tampoco existe Jurisprudencia, o es muy escasa. Por lo tanto, y sólo hay que leer por encima los manuales y comentarios al uso, nos hemos introducido y profundizado por primera vez en no pocos de los tipos penales que se estudian, por lo que el error puede estar a la vuelta de cada esquina, y sólo rogamos indulgencia al lector.

Getafe, octubre de 2015

FCO. JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

Bibliografía Manuales y Obras Generales ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. y otros Código Penal Comentado, Madrid, 1990. ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (dir.) Doctrina Penal de los Tribunales Españoles, 2ª ed., Valencia, 2007.

BAJO FERNÁNDEZ, M. Manual de Derecho Penal (Parte Especial). Delitos contra las personas, Madrid, 1986.

BAJO FERNÁNDEZ, M. Manual de Derecho Penal (Parte Especial). Delitos contra la libertad y seguridad, honestidad, honor y estado civil, Madrid, 1989.

BAJO FERNÁNDEZ, M. (dir.) Compendio de Derecho Penal (Parte Especial). Volumen I, Madrid, 2003.

BUSTOS RAMÍREZ, J. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Barcelona, 1986.

COBO DEL ROSAL, M. (dir.) Comentarios al Código Penal, varios tomos, Madrid, 1996-1999.

COBO DEL ROSAL, M. (dir.) Compendio de Derecho Penal Español (Parte Especial), Madrid, 2000.

COBO DEL ROSAL, M. (dir.) Curso de Derecho penal español. Parte especial, 2 vols., Madrid, 1996-1997.

COBO DEL ROSAL, M. (dir.) Derecho Penal español. Parte especial, 2ª ed., Madrid, 2005.

COBOS GÓMEZ DE LINARES, M.A. y otros Manual de Derecho Penal, parte especial, 2 vols., Madrid, 1990.

CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (dir.) Código Penal comentado. Con concordancias y jurisprudencia, 2 vols., 3ª ed., Madrid, 2012.

CÓRDOBA RODA, J/GARCÍA ARÁN, M. (dirs.) Comentarios al Código Penal. Parte especial, Madrid, 2004.

CUELLO CALÓN, J. Derecho Penal. Parte Especial, t. II, Barcelona, 1949.

DEL ROSAL, J., COBO, M. y RODRÍGUEZ MOURULLO, G. Derecho Penal español (Parte Especial). “Delitos contra las personas”, Madrid, 1962.

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. Enciclopedia penal básica, Granada, 2002.

DÍEZ RIPOLLÉS, J.L./GRACIA MARTÍN, L. (coords.) Comentarios al Código penal. Parte Especial, vol. I, Títulos I a VI y faltas correspondientes, Valencia, 1997.

DÍEZ RIPOLLÉS, J.L./ROMEO CASABONA, C.M. (coords.) Comentarios al Código Penal. Parte Especial, vol. II, Títulos VII-XII y faltas correspondientes, Valencia, 2004.

FERRER SAMA A. Comentarios al Código Penal, t. I-IV, Murcia, 1946-1956.

GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A. El Código Penal de 1870, concordado y comentado, 2ª ed., Madrid, 1902.

GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Valencia, 2015.

NUEVA ENCICLOPEDIA JURÍDICA, Seix, Barcelona, 1950.

LAMARCA PÉREZ, C. (coord.) Derecho Penal. Parte Especial, 5ª ed., Madrid, 2010.

LANDECHO VELASCO, C.M./MOLINA BLÁZQUEZ, C. Derecho penal español. Parte Especial, 6ª ed., Madrid, 2000.

LÓPEZ GARRIDO, D./GARCÍA ARÁN, M. El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid, 1996.

LUZÓN CUESTA, J.M. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, 18ª ed., Madrid, 2011.

MARCOS GUTIÉRREZ, J.F. Práctica criminal de España, 2ª ed., Madrid, 1819.

Bibliografía MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial, 20ª ed., Valencia, 2015.

PACHECO, J.F. El Código Penal. Concordado y comentado, 3ª ed., Madrid, 1867.

QUERALT JIMÉNEZ, J.J. Derecho Penal Español. Parte Especial, 6ª ed., Barcelona, 2010.

QUINTANO RIPOLLÉS, A. Comentarios al Código Penal, 2ª ed., renovada y puesta al día por Enrique Gimbernat Ordeig, Madrid, 1966.

QUINTANO RIPOLLÉS, A. Curso de Derecho Penal II, Madrid, 1963.

QUINTANO RIPOLLÉS, A. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. Tomo I. Infracciones contra las personas, Madrid, 1962.

QUINTERO OLIVARES, G. (dir.) Comentarios al Nuevo Código Penal, 6ª ed., Pamplona, 2011.

QUINTERO OLIVARES, G. Comentarios a la Parte Especial del Código Penal de 1995, 9ª ed., Pamplona, 2011.

QUINTERO OLIVARES, G. (dir.) Comentarios a la Reforma penal de 2015, Pamplona, 2015.

RODRÍGUEZ DEVESA, J.Mª y SERRANO GÓMEZ, A. Derecho Penal español. Parte Especial, 18ª ed., Madrid, 1995.

RODRÍGUEZ RAMOS, L. y otros Derecho Penal. Parte Especial, 3 vols., Madrid, 1996-1997-1999.

ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. Estructura de la teoría del delito (trad. de la 2ª ed. alemana y notas por D-M Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Madrid, 1997.

SERRANO BUTRAGUEÑO, I. (dir.) Código Penal de 1995. (Comentarios y Jurisprudencia), 3ª ed., 2 vols., Granada, 2001.

SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAILLO, A. Derecho Penal. Parte Especial, 16ª ed., Madrid, 2011.

SILVA SÁNCHEZ, J.M. (dir.) Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Barcelona, 3ª ed., 2011.

SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C. (coord.) Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 6ª ed., Madrid, 2011.

VIVES ANTÓN, T.S. (dir.) Comentarios al Código Penal de 1995, 2 vols. Valencia, 1996.

VIVES ANTÓN, T.S. y otros Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., Valencia, 2010.

VIZMANOS, T.M. y ÁLVAREZ MARTÍNEZ C. Comentarios al Código Penal. Tomo II, Madrid, 1848.

ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. (dir.): Derecho penal. Parte especial, t. I (Un estudio a través del sistema de casos resueltos), 3ª ed., Valencia, 2011.

Bibliografía

Libros Homenaje – Constitución, derechos fundamentales y sistema penal (Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón), Valencia, 2009.

– Criminología y Derecho penal al servicio de la persona, 1989. Libro-homenaje al profesor Antonio Beristain, San Sebastián, 1989.

– Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez, Madrid, 2007.

– Derecho y justicia penal en el siglo XXI. En Homenaje al profesor Antonio González-Cuéllar García, Madrid, 2006.

– Dogmática y Ley Penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, 2 vols., Madrid, 2004.

– El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Granada, 1999.

– El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Pamplona, 2001.

– Estudios de Derecho ambiental: Libro homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Valencia, 2008.

– Estudios de Derecho penal y criminología. Homenaje al Prof. J.M. Rodríguez Devesa, 2 vols., Madrid, 1989.

– Estudios homenaje a María del Mar Díaz Pita. Problemas actuales del Derecho penal y de la Criminología, Sevilla, 2008.

– Estudios jurídico-penales sobre genética y bioética. Libro homenaje al Prof. Dr. Ferrando Mantovani, Madrid, 2006.

– Estudios jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, 2 vols., Barcelona, 1983.

– Estudios Jurídicos en Memoria de José María Lidón, Bilbao, 2002.

– Estudios jurídicos en memoria del profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, 2 vols., Valencia, 1997.

– Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Madrid, 2008.

– Estudios penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid, 2005.

– Estudios penales en memoria del profesor Agustín Fernández Albor, Santiago de Compostela, 1989.

– Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, Valencia, 2004.

– Estudios penales y jurídicos. Homenaje al Prof. Dr. Enrique Casas Barquero, Córdoba, 1996.

– Estudios penales. Libro homenaje al prof. J. Antón Oneca, Salamanca, 1982.

– Homenaje a Jiménez de Asúa, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, monográfico nº 11, junio 1986.

– Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in memoriam, 2 vols., Cuenca, 2001.

– Homenaje al Prof. José Antonio Sainz Cantero, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, monográfico 12 y 13, 1987.

– Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid, 2005.

– La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Madrid, 2002.

– Los Derechos Humanos. Libro Homenaje al Excmo. Sr. D. Luis Portero García, Granada, 2001.

– Política Criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Madrid, 1993.

– Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofía del Derecho. En homenaje al Profesor Jiménez de Asúa, Buenos Aires, 1970.

– Serta: In memoriam Alexandro Baratta, Salamanca, 2004.

– Universitas vitæ: Homenaje a Ruperto Núñez Barbero, Salamanca, 2007.

Bibliografía

Referencias legales generales – Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (Tol 164153).

– Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 (Tol 147461) – Convenio Europeo de Derechos Humanos (Tol 164153) – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Tol 207988) – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 (Tol 163591) – Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 (Tol 164153) – Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (Tol 4186) – Código Penal Militar (Tol 988943) – Ley del Tribunal del Jurado (Tol 230925) – Ley Penal del Menor (Tol 110219) – Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (Tol 230920) – Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (Tol 268267) – Constitución Española (Tol 173304) – Código Penal de 1995 (Tol 223185) – Código Penal de 1973 (Tol 962739) – Código Civil de 24 de julio de 1889 (Tol 220310) – Ley de Enjuiciamiento Criminal (Tol 214466) – Ley de Enjuiciamiento Civil (Tol 172336)

Lección 1ª

Delito de rebelión NICOLÁS GARCÍA RIVAS I. INTRODUCCIÓN: Excursus: El delito de rebelión como paradigma histórico del Derecho penal del enemigo (rebelión y estado de sitio en la España contemporánea). a) Del Estado absoluto al Estado liberal: la cláusula de orden público; b) Continuidad en la tipificación de la rebelión común; c) La rebelión extramuros de los Códigos Penales: los bandos militares declarativos del estado de sitio y las Reales Ordenanzas; d) La Ley de Orden Público de 1870; e) La “Restauración” (1876-1923): sistema dualista de tipificación: Código Penal común y Código de Justicia Militar; f) La Dictadura de Primo de Rivera (1923-1930); g) La IIª República. Procesos penales contra el separatismo; h) La rebelión militar del 18 de julio de 1936 y la dictadura del general Franco; i) Constitución de 1978, anulación de la autonomía militar y los intentos de golpe de Estado. II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. III. TIPO BÁSICO (artículo 472.1): 1. Estructura. 2. Tipo objetivo. 2.1. Sujeto activo; 2.2.

Conducta: alzamiento público y violento; 2.2.1. Alzamiento. 2.2.2. Público. 2.2.3. Violento. 3. Tipo subjetivo (los fines de la rebelión): 1º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución. 2º Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al Rey o a la Reina o al Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad. 3.º Impedir la libre celebración de elecciones para cargos públicos. 4º Disolver las Cortes Generales… 5º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional. 6º Sustituir por otro el Gobierno de la Nación… 7º Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno. IV. SUBTIPOS AGRAVADOS. V. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. VI. ITER CRIMINIS. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES. VII. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: LOS DISTINTOS NIVELES DE RESPONSABILIDAD. VIII. OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN ESPECÍFICAMENTE TIPIFICADAS. IX. LAS MEDIDAS PREMIALES DEL ARTÍCULO 480 CP.

Artículo 472 Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: 1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución.

2.º Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al Rey o Reina o al Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad.

3.º Impedir la libre celebración de elecciones para cargos públicos.

4.º Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, impedir que se reúnan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolución o sustraerles alguna de sus atribuciones o competencias.

5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.

6.º Sustituir por otro el Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, o usar o ejercer por sí o despojar al Gobierno o Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, o a cualquiera de sus miembros de sus facultades, o impedirles o coartarles su libre ejercicio, u obligar a cualquiera de ellos a ejecutar actos contrarios a su voluntad.

7.º Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno.

Artículo 473 1. Los que, induciendo a los rebeldes, hayan promovido o sostengan la rebelión, y los jefes principales de ésta, serán castigados con la pena de prisión de quince a veinticinco años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo; los que ejerzan un mando subalter-

Nicolás García Rivas no, con la de prisión de diez a quince años e inhabilitación absoluta de diez a quince años, y los meros participantes, con la de prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.

2. Si se han esgrimido armas, o si ha habido combate entre la fuerza de su mando y los sectores leales a la autoridad legítima, o la rebelión hubiese causado estragos en propiedades de titularidad pública o privada, cortado las comunicaciones telegráficas, telefónicas, por ondas, ferroviarias o de otra clase, ejercido violencias graves contra las personas, exigido contribuciones o distraído los caudales públicos de su legítima inversión, las penas de prisión serán, respectivamente, de veinticinco a treinta años para los primeros, de quince a veinticinco años para los segundos y de diez a quince años para los últimos.

Artículo 474 Cuando la rebelión no haya llegado a organizarse con jefes conocidos, se reputarán como tales los que de hecho dirijan a los demás, o lleven la voz por ellos, o firmen escritos expedidos a su nombre, o ejerzan otros actos semejantes de dirección o representación.

Artículo 475 Serán castigados como rebeldes con la pena de prisión de cinco a diez años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años los que sedujeren o allegaren tropas o cualquier otra clase de fuerza armada para cometer el delito de rebelión.

Si llegara a tener efecto la rebelión, se reputarán promotores y sufrirán la pena señalada en el artículo 473.

Artículo 476 1. El militar que no empleare los medios a su alcance para contener la rebelión en las fuerzas de su mando, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años e inhabilitación absoluta de seis a diez años.

2. Será castigado con las mismas penas previstas en el apartado anterior en su mitad inferior el militar que, teniendo conocimiento de que se trata de cometer un delito de rebelión, no lo denuncie inmediatamente a sus superiores o a las autoridades o funcionarios que, por razón de su cargo, tengan la obligación de perseguir el delito.

Artículo 477 La provocación, la conspiración y la proposición para cometer rebelión serán castigadas, además de con la inhabilitación prevista en los artículos anteriores, con la pena de prisión inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

Artículo 478 En el caso de hallarse constituido en autoridad el que cometa cualquiera de los delitos previstos en este capítulo, la pena de inhabilitación que estuviese prevista en cada caso se sustituirá por la inhabilitación absoluta por tiempo de quince a veinte años, salvo que tal circunstancia se halle específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.

Artículo 479 Luego que se manifieste la rebelión, la autoridad gubernativa intimará a los sublevados a que inmediatamente se disuelvan y retiren.

Si los sublevados no depusieran su actitud inmediatamente después de la intimación, la autoridad hará uso de la fuerza de que disponga para disolverlos.

No será necesaria la intimación desde el momento en que los rebeldes rompan el fuego.

Artículo 480 1. Quedará exento de pena el que, implicado en un delito de rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias.

2. A los meros ejecutores que depongan las armas antes de haber hecho uso de ellas, sometiéndose a las autoridades legítimas, se les aplicará la pena de prisión inferior en grado. La misma pena se impondrá si los rebeldes se disolvieran o sometieran a la autoridad legítima antes de la intimación o a consecuencia de ella.

Delito de rebelión Artículo 481 Los delitos particulares cometidos en una rebelión o con motivo de ella serán castigados, respectivamente, según las disposiciones de este Código.

Artículo 482 Las autoridades que no hayan resistido la rebelión, serán castigadas con la pena de inhabilitación absoluta de doce a veinte años.

Artículo 483 Los funcionarios que continúen desempeñando sus cargos bajo el mando de los alzados o que, sin habérseles admitido la renuncia de su empleo, lo abandonen cuando haya peligro de rebelión, incurrirán en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a doce años.

Artículo 484 Los que aceptaren empleo de los rebeldes, serán castigados con la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

I. INTRODUCCIÓN El delito de rebelión presenta una singularidad notable respecto a otras figuras del Código Penal, debida principalmente a que cuando los rebeldes alcanzan su propósito, el sistema jurídico que le ha dado vida y sostén, cambiará indefectiblemente. Porque ese propósito no es otro que el de arrumbar la Constitución vigente y dar vida a un nuevo sistema político y jurídico basado en las pretensiones de aquellos que han delinquido, pero que —una vez logrado su propósito— serán los amos y señores del sistema político nacido a consecuencia del delito. Ninguna otra figura delictiva acredita unos efectos tan demoledores sobre las bases jurídicas de la convivencia. Pero precisamente por ello, todo lo que rodea a la misma está teñida de esa singularidad. En lo que se refiere a su desarrollo histórico, el delito de rebelión está imbuido de la idea de “excepción” en un doble sentido: por una parte, nace a consecuencia de acontecimientos excepcionales que ponen en jaque al poder constituido; por otra, y debido precisamente al peligro que engendra, quedará afectado directamente por el protagonismo del poder militar en la España contemporánea y la consiguiente atribución de competencias desorbitantes en el ámbito penal a la jurisdicción militar, de manera que mientras la figura “aparece” en el Código Penal común, realmente “vive” en esa otra jurisdicción dotada de un perfil nítidamente autoritario. Por si todo ello fuera poco —y como ya señalé hace tiempo—, la configuración de este delito da lugar a un fenómeno totalmente singular: una especie de “partenogénesis criminal”, que se produce cuando los rebeldes alcanzan su propósito, de manera que ese delito previo da lugar después a nuevos delitos de la misma índole en el bando contrario, como se pudo comprobar tras la rebelión del 18 de julio de 1936 y la consiguiente generación de miles de procedimientos penales por auxilio a la rebelión contra aquellos que permanecieron fieles al poder legítimo constitucional de la II República española, condenados por procedimiento sumarísimo en la postguerra mediante juicios que

Nicolás García Rivas

no superaban la mera —y trágica— farsa y que ahora han sido declarados ilegítimos por la Ley de Memoria Histórica (Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura).

En la etapa constitucional, el intento de golpe de Estado de 23 de febrero de 1981 y el consiguiente juicio posterior señala un punto de inflexión en la historia de esta figura delictiva, ya que dio lugar a un procedimiento penal complejo, en el que se mezcló la negra historia del autoritarismo militar español (Consejo de Guerra que castigó con suma levedad a los responsables) y el emergente constitucionalismo civil (condena final a penas máximas por parte del Tribunal Supremo).

Una pugna que parece haber decrecido en intensidad a lo largo de los últimos lustros, marcados por la falta de protagonismo del poder militar y su sometimiento a la autoridad civil, como nunca en los últimos doscientos años.

En este período, concretamente a partir de la LO 14/1985, de 9 de diciembre, de Modificación del Código Penal y de la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre, en correlación con el Código Penal Militar, la rebelión “militar” quedó circunscrita a los casos de “tiempo de guerra” —con una tipificación muy similar a la del Código Penal común—, expresión que modifica el Proyecto de Código Penal militar presentado por el Gobierno en septiembre de 2014, que se refiere “conflicto armado internacional”, de incierto significado. En todo caso, de acuerdo con el art. 9.2 b) del citado Proyecto, desaparece la rebelión estrictamente “militar”, pero puede calificarse como tal cualquier conducta calificable como rebelión en el Código Penal común que sea cometida por militares “en caso de conflicto armado”.

EXCURSUS: El delito de rebelión como paradigma histórico del Derecho penal del enemigo (Rebelión y estado de sitio en la España contemporánea). a) Del Estado absoluto al Estado liberal: la cláusula de orden público.

La clave que sirve para explicar por qué el delito de rebelión ha “vivido” jurídicamente al margen del Código Penal común (desde que naciera con tal nombre en el de 1848) y sometido a los vaivenes de normas extraordinarias situadas extramuros de la legislación civil, como manifestación de la tantas veces esgrimida “autonomía militar”, es sin duda la conocida “cláusula de orden público”, que aparece en todas las Constituciones del XIX. Para explicarla, es necesario anotar primero el modo en que se configura la soberanía en dichos textos constitucionales, los cuales expresan con toda claridad la difícil transición desde la España del Antiguo Régimen (monarquía absoluta) hasta la España liberal (soberanía nacional). En efecto, los poderes con que se reviste al monarca absoluto cuando pisa el suelo liberal le permiten seguir ostentando la soberanía, ahora compartida con la nación, como expresión de la emergencia burguesa. Desde la Constitución de 1812, todos los textos constitucionales decimonónicos incluyen una cláusula del siguiente tenor: “La potestad de hacer ejecutar las leyes reside exclusivamente en el Rey, y su autoridad se extiende a todo cuanto conduce a la conservación del orden público en lo interior, y a la seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la Constitución y a las leyes”. Mucho tiempo después, Carl Schmitt teorizaría sobre este tipo de potestad extraordinaria en su monografía “La Dictadura”, que explica de manera acrítica el modo en que el poder se ejerce “de hecho” cuando la “situación” lo requiere, dando lugar al apartamiento de cualquier poder (legislativo, por ejemplo) que entorpezca el “restablecimiento del orden”. Una teo-