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LA EMPRESA PÚBLICA EN EL SIGLO XXI Una visión comparada

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA EMPRESA PÚBLICA EN EL SIGLO XXI Una visión comparada

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ LUIS JOSÉ BÉJAR RIVERA CARLOS ALBERTO VILLANUEVA MARTÍNEZ (Coordinadores)

tirant lo blanch Bogotá, 2021

COLECCIÓN ADMINISTRATIVO PRÁCTICO COLOMBIANO

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© Jaime Orlando Santofimio Gamboa José Antonio Lozano Díez Luis José Béjar Rivera Carlos Alberto Villanueva Martínez (Coordinadores)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84- 1397-029-5 MAQUETA: Lemoine Editores

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Contenido i. la empresa pública: un análisis desde el derecho administrativo comparado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, José Antonio Lozano Díez, Luis José Béjar Rivera & Carlos Alberto Villanueva Martínez................................. 13

ii. actividad económica y el estado 1.

2.

Innovaciones y tendencias recientes en la regulación de la economía en italia/innovations and recents trends in the regulation of the economy in italy Giusseppe Franco Ferrari.................................................................. 21

El Estado Empresario: surgimiento, evolución y crisis: Una visión comparada Karlos Navarro................................................................................ 61

3.

Intervención pública y libertad solidaria Jaime Rodríguez-Arana Muñoz........................................................ 105

4.

La exigencia constitucional de subsidiariedad a la actividad empresarial del estado Juan Carlos Morón Urbina.............................................................. 125

5.

6.

7.

La sociedad de economía mixta en Brasil entre la administración pública y el mercado Gilberto Bercovici............................................................................ 167 Panorama del estado empresario en Uruguay al promediar la segunda década del siglo xxi Carlos E. Delpiazzo.......................................................................... 189 La empresa estatal eficiente y la regulación: sus relaciones y problemática

Leonardo Massimino....................................................................... 213

iii. regulación de la empresa pública 1.

La actividad empresaria del estado (La experiencia de Argentina) Ismael Mata..................................................................................... 245

2.

El Estado Empresario en Argentina Javier Urrutigoity............................................................................. 269

3.

El estado empresario en Argentina Martín Galli Basualdo...................................................................... 281

4.

5.

La empresa pública en Chile Gladys Camacho & Daniel González............................................... 315

6.

Empresas estatales en el ordenamiento jurídico brasileño Silvio Luiz Ferreira........................................................................... 377

7.

Empresa Pública en Costa Rica Ernesto Jinesta Lobo........................................................................ 387

8.

El régimen de la empresa pública en Venezuela Víctor Hernández-Mendible............................................................. 409

9.

El Estado uruguayo empresario Felipe Rotondo................................................................................. 431

El estado empresario en Cuba. Reflexiones actuales Marta M. Moreno Cruz & Lien Soto Alemán.................................. 341

10. El régimen de la actividad empresarial del Estado en el Perú. Balance y perspectivas. Análisis del rol subsidiario del Estado, y sus consecuencias en el ordenamiento jurídico peruano

Richard Martin Tirado..................................................................... 449 11. Las empresas públicas peruanas. Definición, datos y mitos

Orlando Vignolo.............................................................................. 487 12. El sector público institucional en la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de España

José Antonio Moreno Molina........................................................... 515 13. Regulación jurídica de la empresa pública en El Salvador

Henry A. Mejía................................................................................. 531

14. Apuntes sobre el régimen jurídico de las empresas públicas en República Dominicana

Rafael Dickson Morales................................................................... 545 15. La empresa pública en Italia entre el Estado y el mercado

Gabriella Crepaldi............................................................................ 571 16. La nueva paraestatalidad en México y las empresas productivas del estado

Carlos Matute.................................................................................. 591

iv. transparencia y combate a la corrupción en la empresa pública 1.

2.

3.

4.

La transparencia en las empresas estatales. Análisis desde sus principios rectores Rodrigo Salazar Muñoz.................................................................... 615 Empresas y sociedades del estado y el acceso a la información. Algunos ejemplos en la república Argentina Miriam Mabel Ivanega..................................................................... 631 El estado empresario contratando de manera transparente. El daño como elemento fundamental de prueba para la negativa de la información en la contratación pública en el caso de seguridad Guillermo A. Tenorio Cueto............................................................. 653

Los sistemas de control interno en las empresas productivas del estado

Alejandro Orrico Galvéz.................................................................. 685

5.

Empresas públicas y corrupción Alejandro Pérez Hualde.................................................................... 703

v. regímenes especiales en la empresa pública 1.

Regime constitucional dos Tribunais de Contas no Brasil e legitimidade do gasto público nas empresas estatais: uma abordagem sistêmica

Rogeiro Gesta Leal.......................................................................... 721

2.

3.

4.

5.

El Estado regulador, los servicios públicos y la liberalización de los servicios de red: a propósito de la actividad empresarial del Estado.

Mirko Maldonado............................................................................ 741 La empresa pública en España en el sector de la energía Iñigo de Guayo................................................................................ 769 Régimen laboral de las empresas públicas en el Ecuador Javier Villacreces.............................................................................. 793 Petróleos Mexicanos como Empresa Productiva del Estado José Iván Sánchez Aldana................................................................. 809

vi. retos y problemas de la empresa pública 1.

O desenvolvimento das empresas estatais no Brasil na perspectiva das reformas administrativas: da herança patrimonialista aos desafios do constitucionalismo contemporâneo Luiz Egon Richter............................................................................ 835

2.

El fracaso del estado empresario en el Ecuador Leonardo Sempertegui..................................................................... 861

3.

Fanatismo ideológico y empresa pública. El caso petróleos de Venezuela S.A. Armando Rodríguez......................................................................... 877

4.

Sobre la empresa petrolera nacionalizada en Venezuela y su degradación jurídico administrativa Allan R. Brewer-Carias..................................................................... 887

I LA EMPRESA PÚBLICA

CAPÍTULO 1 LA EMPRESA PÚBLICA: UN ANÁLISIS DESDE EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMPARADO

Jaime Orlando Santofimio Gamboa En Bogotá, Colombia

José Antonio Lozano Díez

En la Ciudad de México, México

Luis José Béjar Rivera

En Côte Saint-Luc, Canadá

Carlos Alberto Villanueva Martínez En Mérida, México

La aldea global, parafraseando a McLuhan, debido al comercio, la tecnología y hasta la salud, nos ha llevado a reconocer la existencia de una práctica del derecho globalizada, con lo cual, el derecho comparado cobra una nueva dimensión en la formación y praxis de los abogados.

Las Universidades en todo el mundo desarrollaron esquemas importantes para contar con profesores de otras latitudes y así, poder tener la experiencia de otros en el aula. El desarrollo del derecho comparado en el siglo XX, en latitudes como los Estados Unidos, en gran medida se debe a la recepción que tuvieron sus universidades de profesores europeos que les enseñaron realmente el derecho comparado (Strauss, 1998), el cual ya tenía algunas décadas funcionando en Europa, a partir de esos primeros intentos unificadores del derecho que surgieron en Francia a principios del siglo pasado.

La mundialización, en el ámbito jurídico, ha permitido que el derecho comparado esté tomando una posición preponderante en la formación del abogado. El operador jurídico hoy en día, sea juez, litigante, asesor gubernativo o legislativo, y el académico, está llamado a conocer más el derecho del otro, así como la complejidad de los

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Jaime Orlando Santofimio Gamboa, José Antonio Lozano Díez, Luis José Béjar Rivera y Carlos Alberto Villanueva Martínez

conflictos que se presentan, sea en el ámbito interno o internacional, pero la necesidad de comparar está presente (McAuley, 2002).

El derecho comparado nos permite hacer conciencia de nuestras propias instituciones jurídicas, pero también de las instituciones del otro, y gracias a ello, ver como problemas similares tienen otras soluciones, es decir, analizar como el otro reacciona ante un problema parecido (Kamba, 1974) y, por tanto, poder encontrar respuestas a problemáticas comunes aún fuera de nuestro sistema.

En el ámbito del derecho administrativo, los ejercicios comparatistas, especialmente cuando corresponden a sistemas jurídicos distintos no han sido del todo comunes, y muchos de los esfuerzos que se han hecho al respecto, aunque loables, han sido desarrollados a la luz de la dogmática jurídico administrativa, pero salvo algunas excepciones, poco acompañadas por la metodología del derecho comparado aplicado al derecho administrativo, tal vez esta escasez de análisis se vea en gran medida afectada, como señala Auby, por la línea divisoria que cada sistema pone sobre entre el derecho público y privado (Boughey, 2013).

Justamente esto pone de realce el tema de la empresa pública, donde los distintos regímenes legales, aún en sistemas similares nos presentan grandes diferencias, gracias a divisiones peculiares entre lo público y privado, la concepción que cada sistema tiene sobre lo que debe ser y representa una empresa pública, sean en sistemas donde forman parte de la administración descentralizada, su lugar habitual, o bien, como parte de modelos híbridos, entre el derecho público y privado.

Este tipo de diferencias, junto con sus similitudes, más allá de estar inspiradas en las mismas instituciones europeas, especialmente en el derecho iberoamericano, cuya fuente es el derecho administrativo continental, pero que ha tenido influencias jurídicas de otras latitudes y por tanto, nos abre un gran escenario para la comparación.

Después de todo, como lo señala el profesor Yntema, no ha mayor servicio que el derecho comparado pueda ofrecer hoy en día que inspirar el avance científico de la instrucción profesional en los diversos sistemas legales, inculcando en la profesión la devoción a las ideas fundamentales de justicia, progresivamente refinadas en el espíritu del humanismo, mediante la ciencia del derecho comparado (Yntema, 1958).

La empresa pública: un análisis desde el derecho administrativo comparado

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El ejercicio aquí propuesto, gracias al esfuerzo de los autores que aceptaron participar de este esfuerzo académico, nos permite realizar un ejercicio microcomparatista (Kamba, 1974), es decir, se analiza una sola institución pero en un amplio universo de sistemas jurídicos, todos del mundo iberoamericano, de tal forma, que a pesar de ser un ejercicio desde una metodología funcionalista, los equivalentes funcionales utilizados para tal ejercicio, resultan bastante similares entre sí, permitiendo entonces identificar de mejor manera sus convergencias y sus divergencias, y por tanto, mostrar al lector, una aproximación verdaderamente comparada de la situación actual de la empresa pública.

La reconfiguración geopolítica de la segunda postguerra cambió también la posición tradicional de los Estados de no intervenir en la vida económica, dejando que fluyera una especie de efecto de mano invisible a un modelo donde el Estado se convierte en un agente económico, no sólo como un rector (posteriormente regulador) de la política económica, sino como un partícipe activo de la actividad económica. En este tenor, el Estado se convierte en un empresario, un generador directo de riqueza, creando nuevas obligaciones y relaciones jurídico-administrativas, con las variantes propias de su modelo político.

De la mano de lo anterior, y como un fenómeno ampliamente difundido en América Latina, pero también con cierto auge en Europa, fue la nacionalización de una serie de actividades económicas, sea para reservarlas exclusivamente a nacionales o más bien, de explotación exclusiva por el propio Estado, esto justifica en gran medida a las grandes empresas petroleras, donde en muchos de los casos, llegó a un punto, donde los particulares no podían participar en dichas actividades y cuando mucho, a partir de ciertos contratos administrativos como las obras públicas y los servicios, pero no mucho más.

Este modelo, no obstante, no ha sido estable, pues viven en muchos de los nuestros países, un efecto péndulo, sea mediante nacionalizaciones o bien, privatizaciones e incluso, desregulación de ciertos servicios públicos, dependiendo el momento histórico-político.

En todo caso, la realidad es que la Empresa Pública hoy en día participa en todos los países, aún en los países del ámbito anglosajón (aunque en estos casos, su regulación corresponde al derecho corporativo, no al derecho público) y realizan actividades importantes para

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Jaime Orlando Santofimio Gamboa, José Antonio Lozano Díez, Luis José Béjar Rivera y Carlos Alberto Villanueva Martínez

Estado, sea con un ánimo de lucro o bien, para garantizar la prestación de servicios y la disposición de bienes en el mercado.

Para nosotros, coordinadores de estos trabajos de investigación es un verdadero privilegio contar con tan destacados académicos en esta obra, dividida en varios apartados todos relativos a distintos aspectos en Iberoamérica relacionados con la Empresa Pública y su papel actual en el entorno jurídico administrativo.

La primera parte, donde contamos con participaciones de profesores de Italia, España, Nicaragua, Perú, Brasil, Uruguay y Argentina, se desarrollan los temas relativos a la actividad económica del Estado, con una mirada desde las nuevas tendencias en la regulación, intervención y solidaridad, sociedades de economía mixta, así como un panorama general del estado empresario. Este punto de partida nos muestra la visión base necesaria para comprender los distintos movimientos entre liberalismo, neoliberalismo y posiciones más bien socialistas respecto del papel que juega el Estado dentro del mercado y los controles que impone al mismo.

El siguiente apartado, con participaciones de Argentina, Chile, Colombia, Cuba, Brasil, Costa Rica, Venezuela, Uruguay, Perú, España, El Salvador, República Dominicana, Italia y México, donde se hacen descripciones generales de los regímenes de las empresas públicas en los sistemas jurídicos iberoamericanos, con el fin de tener esta aproximación microcomparativa entre ellos y brindar a los lectores este panorama que explica desde sus propias perspectivas, la forma en que cada país adoptó dicha institución jurídico-administrativa.

El tercer apartado se ha dedicado a uno de los temas más importantes hoy en día: Transparencia y combate a la corrupción a nivel internacional. Desde la firma de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción en el año 2003, ratificada prácticamente por todos los países miembros, esta continuamente ajustándose dentro de los sistemas jurídicos, desde el acceso a la información gubernativa y la transparencia de las acciones públicas, así como el combate a la corrupción, no solo desde una perspectiva preventiva, sino también en cumplimiento del ius puniendi del Estado. En este tenor, los autores mexicanos y argentinos desarrollan estos dos temas dentro de sus propias realidades en el contexto de las Empresas Públicas, tocando así un tema sensible, pues tratándose de la Empresa Pública, es frecuente encontrar que disminuye precisamente el nivel de transparencia de la

La empresa pública: un análisis desde el derecho administrativo comparado

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información, en virtud de su naturaleza como fuentes de lucro para el Estado, sin embargo, al tratarse de un parte del propio Estado, es indubitable que no se debe escapar del escrutinio público, y por supuesto, deben contar con sistemas fuertes de combate a la corrupción.

El penúltimo apartado se refiere a los regímenes especiales de la Empresa Pública, pues más allá de que muchos de los sistemas jurídicos se contemplan, la Empresa Pública como tal, implica peculiaridades más allá de lo señalado por las reglas generales, de tal forma que, gracias a los trabajos de profesores de Brasil, Perú, España, Ecuador y México, es que tenemos una aproximación a estas divergencias en los modelos de empresa pública más genéricos. Con esto de igual forma, obtenemos esa variable necesaria para realizar el ejercicio comparatista.

Más allá del ejercicio de comparación centrado en las coincidencias y diferencias que podemos encontrar relativo a la misma institución jurídica en diversos sistemas jurídicos, con lo cual tenemos un amplio panorama y elementos suficientes para ello, también hemos dedicado el último apartado de este conjunto de trabajos a los problemas y retos de la Empresa Pública, contando con destacadas plumas de Brasil, Ecuador y Venezuela, dando así un panorama que nos advierte de las diversas problemáticas que enfrenta la empresa pública, cuando ésta se vuelve objeto de una ideología.

La Empresa Pública tiene el reto de funcionar adecuadamente, cumplir sus cometidos y prestar adecuadamente los servicios que le fueron encomendados, la correcta explotación y/o comercialización de aquellos que le resulten exclusivos, o bien, si es el caso, generar los recursos de la manera más eficiente posible, con independencia las tendencias políticas vigentes en un determinado momento, su misión es ante todo, ser parte del aparato estatal, necesario para el cumplimiento de sus fines, es decir, acercarse a la satisfacción del interés general, de lo contrario, tal y como lo señala Daniel Cohn (2004), parafraseando a Marx, se debe evitar que la institución de la Empresa Pública se convierta en una mercancía de fetiche, es decir, un objeto que se considera valioso por la imaginaria relación social que implica, pero que en realidad es inútil.

En fin, consideramos que esta obra que el lector tiene en sus manos, reúne autores de todas las latitudes del mundo académico iberoamericano que destacan por su rigor científico y generosidad con la

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Jaime Orlando Santofimio Gamboa, José Antonio Lozano Díez, Luis José Béjar Rivera y Carlos Alberto Villanueva Martínez

trasmisión del conocimiento, de tal forma que hemos logrado compilar una serie de trabajos que sintetizan el estado de la cuestión de la empresa pública y con ello, dotar de una visión comparada respecto de una institución jurídico-administrativa poco explorada.

Como coordinadores de esta obra, no nos resta más que agradecer a los profesores que colaboraron con su trabajo y dedicación, y al lector, invitarlo a reflexionar junto con nosotros.

II ACTIVIDAD ECONÓMICA Y EL ESTADO