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LA TRANSPARENCIA AL RESCATE DEL ARBITRAJE INVERSOR-ESTADO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

ANA CAÑIZARES LASO

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

OWEN FISS

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA TRANSPARENCIA AL RESCATE DEL ARBITRAJE INVERSOR-ESTADO

ENRIQUE FERNÁNDEZ MASIÁ Profesor Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de Castilla-La Mancha

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación titulado “Psicoanálisis del arbitraje: solución o problema en el actual paradigma de Justicia”, DER2016-74945-R.

Directora de la Colección: SILVIA BARONA VILAR Catedrática de Derecho Procesal, Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-952-4 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

a Maria Leonor y AndrĂŠs, ejemplos en la vida a Maria del Carmen, Carmen, Enrique y Luis, por su amor y paciencia

Índice ABREVIATURAS UTILIZADAS................................................................................... 11 I. ARBITRAJE DE INVERSIONES, CONFIDENCIALIDAD Y TRANSPARENCIA.......................................................................................................................... 13 1.

EL COMPLEJO MUNDO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES Y EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA MATERIA.......................................................................................................... 13 2. CONFIDENCIALIDAD Y PRIVACIDAD EN EL ARBITRAJE........................ 24 3. LA PUESTA EN ENTREDICHO DE LA LEGITIMIDAD DEL SISTEMA Y EL FUNDAMENTO DE LA EXIGENCIA DE TRANSPARENCIA................. 27 3.1. Publicidad de los actos públicos............................................................ 31 3.2. Afectación de los intereses públicos..................................................... 32 3.3. La participación activa de la sociedad.................................................. 35 3.4. Conformación de una jurisprudencia arbitral..................................... 38 4. EL CONTENIDO DE LA EXIGENCIA DE TRANSPARENCIA.......................... 39 5. OBSTÁCULOS PLANTEADOS EN LA GESTIÓN DE LA TRANSPARENCIA.. 46 5.1. Los costes económicos que suponen la puesta en práctica de la transparencia.............................................................................................. 46 5.2. La duración del procedimiento arbitral................................................ 48 5.3. El desarrollo normal de las audiencias.................................................. 49 5.4. La obstrucción al logro de una transacción......................................... 50

II. LA IRRUPCIÓN DE LA TRANSPARENCIA EN EL ARBITRAJE INVERSOR-ESTADO.......................................................................................................... 53 1.

LOS PRIMEROS ATISBOS DE UN CAMBIO EN LA PRÁCTICA ARBITRAL Y LA RESPUESTA DE LOS PAÍSES DEL TLCAN................................. 53 LA MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO DEL CIADI EN 2006............... 60 2.1. La posición previa de los tribunales arbitrales CIADI....................... 60 2.2. Las nuevas reglas adoptadas.................................................................. 66 2.3. Las primeras aplicaciones prácticas de la nueva reglamentación.. 73 LA IRRUPCIÓN DE LA TRANSPARENCIA EN UNA NUEVA GENERACIÓN DE ACUERDOS INTERNACIONALES SOBRE INVERSIONES...... 83

III. EL REGLAMENTO SOBRE TRANSPARENCIA DE LA CNUDMI Y EL CONVENIO DE MAURICIO................................................................................ 93 1. 2.

INTRODUCCIÓN................................................................................................. 93 PUBLICACIÓN DE INFORMACIÓN Y DE LA DOCUMENTACIÓN DEL ARBITRAJE............................................................................................................ 100 2.1. La difusión pública del comienzo del procedimiento arbitral.......... 100

10 l Índice

3. 4. 5. 6. 7.

2.2. La publicación de la documentación procesal.................................... 102 INTERVENCIÓN DE TERCEROS...................................................................... 103 3.1. Intervención de terceras partes no contendientes............................ 103 3.2. Intervención de un Estado no contendiente parte del Tratado...... 112 LA APERTURA PÚBLICA DE LAS AUDIENCIAS........................................... 115 LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA TRANSPARENCIA.................. 117 ARCHIVO Y DIFUSIÓN DE LA INFORMACIÓN........................................... 119 EL FUNCIONAMIENTO PRÁCTICO DEL REGLAMENTO SOBRE LA TRANSPARENCIA................................................................................................ 120

IV. LA TRANSPARENCIA PROCESAL COMO RASGO ACTUAL FIRMEMENTE ESTABLECIDO EN LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS.......................................... 125 1.

LOS NUEVOS REGLAMENTOS ARBITRALES............................................... 125 1.1. El reglamento de arbitraje de inversiones del SIAC de 2017.......... 126 1.2. El apéndice sobre disputas de tratados de inversión del reglamento SCC.................................................................................................. 128 1.3. El proyecto actual de reforma del reglamento de arbitraje del CIADI........................................................................................................... 129 EL NUEVO ENFOQUE DE LA UNIÓN EUROPEA DE LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSOR-ESTADO Y LA TRANSPARENCIA PROCESAL............................................................................................................. 140

V. UNA REFLEXIÓN FINAL MIRANDO AL FUTURO........................................ 151 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................. 153

ABREVIATURAS UTILIZADAS AII

Acuerdo Internacional sobre Inversiones

Art.

Artículo

BIT

Tratado bilateral de inversión

CAFTA-DR

Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana

CCI

Cámara de Comercio Internacional

CETA/AEGC

Acuerdo Económico y Comercial Global entre la Unión Europea y Canadá

CIADI

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones

CNUDMI

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

CPTPP

Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico

ECT

Tratado de la Carta de la Energía

HKIAC

Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong

ICS

Tribunal Internacional de Inversiones

ISDS

Resolución de Disputas Inversor-Estado

LCIA

Corte de Arbitraje Internacional de Londres

OCDE

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

OMC

Organización Mundial del Comercio

ONG

Organización No Gubernamental

SCC

Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo

SIAC

Centro Internacional de Arbitraje de Singapur

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TLCAN/NAFTA

Tratado de Libre Comercio de América del Norte

TTIP

Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones

UNCTAD

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

USMCA

Acuerdo Comercial entre Estados Unidos, México y Canadá

I. ARBITRAJE DE INVERSIONES, CONFIDENCIALIDAD Y TRANSPARENCIA

1. EL COMPLEJO MUNDO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES Y EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA MATERIA 1. La inversión directa extranjera cuenta con una serie de ventajas para las dos partes involucradas. Así, por una parte, el país que recibe la inversión ve incrementado su nivel de desarrollo social y económico, pues va a contar con los medios tecnológicos y financieros precisos para que sus recursos naturales puedan ser transformados de una forma más eficiente, al mismo tiempo que logra una mayor productividad en ciertos sectores productivos. Por otra parte, el inversor privado consigue que la internacionalización de su actividad se vea recompensada, ya que, si la inversión da sus frutos, obtendrá unos beneficios económicos por su actividad en el Estado receptor de la inversión1. Las citadas ventajas no pueden evitar que, sin embargo, en el desarrollo de las actividades inversoras, que tienen un horizonte temporal en muchas ocasiones de varios años, puedan surgir disputas entre las partes, más aún cuando las circunstancias que dieron lugar a la inversión cambian a lo largo del tiempo. Como bien nos recuerda I.S. ESIS VILLARROEL, cuando se ejecuta la inversión programada por ambas partes, la situación existente entre el inversor y el Estado receptor de la inversión puede haberse alterado respecto al momento inicial donde se estudió y analizó la inversión. Se trata de una relación dinámica que es susceptible de sufrir numerosos altibajos y vaivenes. En el desarrollo de un proyecto de larga duración la relación inversor-Estado puede pasar por distintos momentos. No olvidemos que el Estado mantiene la potestad soberana para cambiar, de manera unilateral, los términos y condiciones bajo las cuales se está desarrollando el proyecto inversor, modificar la legislación aplicable

Esta generalizada aceptación de los efectos positivos de las inversiones directas en el desarrollo económico de un Estado, no debe hacernos olvidar que, en los últimos años, esta idea coexiste con la postura cada vez más creciente sobre la necesidad de condicionarlas o limitarlas en determinados ámbitos, lo que ha conducido a un mayor control por parte de los Estados sobre la fase previa al establecimiento de la inversión en su propio territorio. Vid., sobre esta cuestión, por todos, ESPLUGUES MOTA, C.; El control de las inversiones extranjeras directas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018.

14 l Enrique Fernández Masiá

e incluso ordenar la expropiación de los bienes e intereses de los inversores extranjeros2. 2. El mundo de las inversiones directas extranjeras, por lo tanto, ha sido siempre un terreno abonado para la existencia de controversias entre las partes implicadas –por una parte, un inversor privado extranjero y, por otra, un Estado o una de sus subdivisiones políticas–, especialmente debido a la naturaleza tan distinta de estos actores y los intereses tan contrapuestos que en muchos casos tienen los mismos3. Las actuaciones estatales pueden ser consideradas por parte de los inversores como lesivas para sus propios intereses y, en consecuencia, no es extraño que deseen reclamar una reparación por los daños causados a sus inversiones por aquellas. El fundamento de esta reclamación puede tener una naturaleza muy variada, dependiendo de la inversión, de la actuación gubernamental y del sector productivo concreto. Nos encontramos con motivos tales como la existencia de un incumplimiento

ESIS VILLAROEL, I.S.; La expropiación en el sistema internacional de inversiones, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, p. 41. Los inversores extranjeros han de ser conscientes que cuando invierten más allá de las fronteras de su propio país no sólo existen posibilidades de lograr mayores beneficios económicos, sino que, al mismo tiempo, se pueden ver enfrentados a una serie de riesgos que pueden poner en peligro el éxito de su inversión. En principio, son dos tipos de riesgos de muy distinta naturaleza los que deben de soportar. En primer lugar, se puede hablar de los típicos “riesgos económicos”, pues todo proyecto inversor, y éste no es una excepción, está sometido a los vaivenes y circunstancias del propio mercado que pueden provocar pérdidas económicas en la inversión. En segundo lugar, junto a las causas puramente económicas o empresariales de todo negocio, el valor de una inversión puede disminuir por los denominados “riesgos políticos”, entendiendo por éstos, aquellos que tienen su causa en la actuación o en la inacción de las autoridades del Estado receptor de la inversión. Dentro de este concepto amplio de “riesgo político” hemos de incluir el denominado “riesgo regulatorio” que supone una alteración por parte de los poderes públicos del régimen jurídico aplicable a una inversión, provocando un perjuicio al inversor que verá como disminuye el valor de aquella como consecuencia de dicho cambio. Puede consultarse como un excelente y reciente ejemplo que afecta al “clima” inversor en nuestro país, los cambios regulatorios producidos en el sector de las energías renovables en los últimos años y la cascada de laudos arbitrales que se están produciendo sobre esta cuestión y los que se esperan en el futuro. Vid. sobre esta cuestión, LOPEZ RODRIGUEZ, A.M. y NAVARRO RODRIGUEZ, p.; “Riesgo regulatorio en el sector de las energías renovables en España y poliarquía normativa: distintas soluciones para un mismo problema”, en Riesgo regulatorio en las energías renovables II, Cizur Menor, Thomson-Reuters Aranzadi, 2016, pp. 185-213; LOPEZ ESCUDERO, M.; “Arbitrajes de inversiones contra España por los recortes en los incentivos a la generación eléctrica mediante energías renovables”, en España y la práctica del Derecho internacional: LXXV Aniversario de la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC, Madrid, MAEC, 2014, pp. 223-266; FERNANDEZ PEREZ, A.; “Los contenciosos arbitrales contra España al amparo del tratado sobre la Carta de la Energía y la necesaria defensa del Estado”, Arbitraje: revista de arbitraje comercial y de inversiones, Vol. 7, nº. 2, 2014, pp. 369-397; MEJIA GARCIA, S.; “Procedimientos arbitrales contra el Reino de España por los cambios regulatorios en el sector de las energías renovables”, La Ley Mercantil, nº. 3, 2014, pp. 94-100; FERNANDEZ MASIA, E.; “España ante el arbitraje internacional por los recortes a las energías renovables: una representación en tres actos, por ahora”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol.9, nº. 2, 2017, pp. 666-676.

Arbitraje de inversiones, confidencialidad y transparencia l 15

contractual, la falta de diligencia de las autoridades administrativas y del gobierno del Estado receptor de la inversión en la protección de ésta, la consideración de que le ha sido otorgado por parte de las autoridades del Estado de recepción un trato discriminatorio al propio inversor o a sus inversiones, estimar que las medidas regulatorias tomadas han violado la obligación de proporcionar un trato “justo y equitativo” a sus inversiones o, que el Estado haya adoptado diversas actuaciones que pudieran ser equivalentes a una expropiación sin haberles otorgado compensación alguna por las mismas e incluso, que se haya producido directamente una expropiación o una nacionalización, sin haberse respetado la normativa aplicable4. 3. El Derecho internacional, para la resolución de este tipo especial de litigios, cuenta con una serie de métodos tradicionales que, funcionando en un doble plano sucesivo o en doble escalón, transforman, en última instancia, la controversia en una confrontación interestatal –el Estado del que es nacional el inversor frente al Estado receptor de la inversión–5. Frente a la existencia de una disputa, el inversor, como primera opción, siempre tiene la posibilidad de poder acudir a los tribunales internos del Estado receptor de la inversión que aplicarán su Ordenamiento jurídico nacional para determinar los derechos y obligaciones derivadas del acuerdo de inversión, dando solución al litigio planteado. Tras ello, el inversor, en la mayoría de las ocasiones, se considera insatisfecho respecto a sus pretensiones y, busca una segunda opción: la politización de la controversia, solicitando protección al Estado del que es nacional. En tales situaciones y, dejando a un lado lo que podíamos calificar de la “diplomacia de las cañoneras”6, el Estado del que es nacional el inversor tiene la posibilidad de ejercer la protección diplomática y acudir a una instancia internacional, pero ello no garantiza que el Estado receptor de la inversión se someta a la misma. Igualmente puede ocurrir que, ya que el ejercicio de la protección diplomática es un derecho del propio Estado, el país del que es nacional el inversor no haga uso de la misma por motivos políticos con el objetivo de no entorpecer las “amistosas” relaciones bilaterales y ello es más probable, sobre todo, en aquellos casos en

GAILLARD, E.; “L’arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements”, Revue de l’arbitrage., nº. 3, 2003, p. 853; IRIARTE ANGEL, J.L., VIÑALS CAMALLONGA, J.M. y ALI, A.H.; Inversiones españolas en el extranjero: mecanismos de protección, Cizur Menor, Aranzadi, 2017, pp. 17-19. Vid. DODGE, W.S.; “Investor-State Dispute Settlement between Developed Countries: Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 39, 2006, pp. 5-8; FRANCK, S. D.; “Foreign Direct Investment, Investment Treaty Arbitration and the Rule of Law”, Global Business & Development Law Journal, Vol.19, 2007, p. 343; ESIS VILLAROEL, I.S.; La expropiación en el sistema…, op. cit., pp. 43-50. Referencia a los hechos acaecidos entre los años 1902 y 1093, donde se produjo el bloqueo de los puertos venezolanos por parte de buques de guerra de Alemania, Italia y Reino Unido, como medida de presión y fuerza, para lograr una reparación por los daños causados a los inversores extranjeros, ST JOHN, T.; The Rise of Investor-State Arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2018, p. 57.

16 l Enrique Fernández Masiá

donde se vea involucrado un inversor de un tamaño poco considerable que no tenga medios suficientes para poder ejercer una considerable presión económica y política sobre las autoridades de su propio país7. Incluso puede ser posible que, aunque el país del cual es nacional el inversor litigase contra el Estado receptor de la inversión y consiguiese un fallo condenatorio, el montante económico no llegara finalmente a manos del inversor que había sufrido los daños en su inversión. El posible resultado final de todas las anteriores gestiones puede conducir al inversor a que los daños sufridos en su inversión no sean enjuiciados imparcialmente, con la consiguiente pérdida de una compensación adecuada8. El resultado de la politización de dicha controversia, como puede fácilmente deducirse, en nada favorece un clima favorable para lograr atraer los flujos de capital extranjero a los países en desarrollo. Estos factores pueden transformar el inicial lógico respeto que todo inversor extranjero puede sentir cuando quiere expandir sus actividades a nivel internacional en un miedo atroz a que los posibles daños a su inversión causados por los actos y medidas adoptadas por los Estados receptores queden impunes, con la consiguiente retracción de los capitales extranjeros a cruzar sus fronteras. 4. La anterior situación descrita era, a grandes rasgos, la existente a mediados del siglo pasado. En ese periodo, habían comenzado a incorporarse cláusulas arbitrales en los contratos de inversión que vinculan a los inversores con los Estados receptores de la inversión, copiando en gran parte el sistema ya previsto para la resolución arbitral de controversias entre empresas a nivel internacional9. Hemos

Vid. sobre el concepto y las condiciones de ejercicio de la protección diplomática, TORROJA MATEU, H.; El derecho de Estado a ejercer la protección diplomática, Barcelona, Bosch, 2007. Sobre la insuficiencia de la protección diplomática en este ámbito, son ilustrativas las palabras de J. DIEZ-HOCHLEITNER; “Protección diplomática v. arbitraje de inversiones”, en Liber Amicorum José Antonio Pastor Ridruejo, Madrid, Universidad Complutense, 2005, pp. 469-470: “La inversión de un particular en el extranjero ha contado históricamente con la protección diplomática del estado de su nacionalidad respecto de todo hecho imputable al Estado de inversión que pudiera reputarse como internacionalmente ilícito,…Sin embargo, la institución de la protección diplomática no proporciona al inversor extranjero suficientes garantías jurídicas frente al ejercicio del poder público por el Estado de inversión, especialmente cuando se trata de Estados con escasa estabilidad política y jurídica. La exigencia de agotamiento de los recursos internos o el carácter discrecional del ejercicio de la protección diplomática (tanto desde el punto de vista del Derecho internacional como de la mayor parte de los ordenamientos estatales, incluido el español) explican en parte las insuficiencias de la institución desde la perspectiva del inversor. Más aun, al inversor extranjero interesa situar sus relaciones con el Estado huésped de la inversión en un marco normativo distinto del ordenamiento de este último –o que al menos, le asegure una cierta inmunidad frente a los cambios legislativos que puedan producirse en él- y someter las controversias que pudieran surgir a una jurisdicción neutral”. FRANCK, S.D.; “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions”, Fordham Law Review, Vol.73, 2005, pp. 1536-1538. Así lo pone de manifiesto T. ST JOHN, The Rise of Investor-State…, op. cit., p. 6, que señala que era normal incluir en los contratos entre inversores y Estados, cláusulas arbitrales so-

Arbitraje de inversiones, confidencialidad y transparencia l 17

de afirmar que la incorporación de dichas cláusulas supone un cambio sustancial respecto de las reglas tradicionales en Derecho internacional, lo que podemos denominar una verdadera “revolución”. Y ello, porque al buscar despolitizar las disputas en materia de inversiones extranjeras, se va a colocar al propio inversor en pie de igualdad respecto al Estado receptor de la inversión10. Al inversor extranjero se permite la posibilidad de no tener que acudir a los tribunales estatales, sino que se le abre directamente la vía arbitral, logrando garantizarse un foro neutral, imparcial e independiente de las partes en conflicto11. Es precisamente en este contexto, cuando se crea el Centro Internacional de Arreglo de Controversias relativas a Inversiones12 –en adelante CIADI–, creación

metiéndose a la Corte de Arbitraje de la CCI y que el Tribunal Permanente de Arbitraje de la Haya también había administrado numerosos arbitrajes inversor-Estado fundamentados en las cláusulas de arbitraje previstas en dichos contratos. En palabras de B.SIMMONS; “Bargaining over BITS, Arbitrating awards: The Regime for Protection and Promotion of International Investment”, World Politics, nº. 1, Vol.66, 2014, p. 17: “Giving investors a right to sue before an international tribunal represented a paradigm shift from the prevailing customary international law (CIL) relating to foreign direct investment. The state-to-state system of dispute settlement on which CIL was premised was replaced by a system in which investors could seek compensation for losses due to host government actions without the support or even the approval of their home governments. This private right to sue a government for damages and to choose the forum in which to do so constitutes the most revolutionary aspect of the international law relating to foreign investment in the past half-century”. T. W. WÄLDE; “The “Umbrella” Clause on Investment Arbitration – A Comment on Original Intentions and Recent Cases”, The Journal of World Investment & Trade, Vol.6, nº. 2, 2005, p. 190, señala como los tribunales de la mayoría de los Estados en vías de desarrollo son vistos como instancias dependientes de sus gobiernos, influenciables por presiones políticas y donde se observan prácticas corruptas. Por ello, el arbitraje de inversión encuentra su razón de ser en la percepción que tienen los inversores extranjeros, sostenida desde hace largo tiempo y a nivel casi universal, de desconfianza hacia los tribunales nacionales, sobre todo, en aquellos Estados con una reconocida baja calidad de gobierno. Dicha institución arbitral fue establecida por el Convenio de Washington, de 18 de marzo de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. El arbitraje CIADI –esto es, aquel que se realiza de acuerdo con las disposiciones de la Convención y con su reglamento de arbitraje– es el más utilizado en el ámbito de las inversiones internacionales debido a sus características específicas en relación con el resto de arbitrajes internacionales, en especial, por sus caracteres de autonomía e independencia respecto de los tribunales nacionales y su régimen de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Para un análisis en profundidad, Vid. FERNANDEZ MASIA, E.; Arbitraje en inversiones extranjeras: El procedimiento arbitral ante el CIADI, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004; HIRSCH, M.; The Arbitration Mechanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993; MANCIAUX, S.; Investissements ètrangers et arbitrage entre Ètats et ressortissants d’autres Ètats. Trente années d’activité du CIRDI, Dijon, Litec, 2004; SCHREUER, C., MALINTOPPI, L., REINISCH, A. y SINCLAIR, A.; The ICSID Convention: A Commentary, 2 ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2009; VIVES CHILLIDA, J.A.; El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), Madrid, McGrawHill, 1998; REED, L., PAULSSON, J. y BLACKABY, N.; Guide To ICSID Arbitration, 2ª ed., La Haya, Kluwer, 2010; RODRIGUEZ JIMENEZ, S.; El sistema arbitral del CIADI, Mexico, Porrúa, 2006; IRIARTE ANGEL, J.L., VIÑALS CAMALLONGA, J.M. y ALI,

18 l Enrique Fernández Masiá

que responde a un objetivo primordial: lograr eliminar las trabas existentes a la inversión internacional y, de este manera, conseguir una aceleración del crecimiento económico de los países en desarrollo. Para ello se pensó ya en los años 60 del siglo pasado en adoptar las facilidades necesarias para un arreglo voluntario de las controversias a través de la conciliación y el arbitraje en donde ambas partes estarían colocadas en pie de igualdad durante los procedimientos, no permitiéndose la intervención del Estado del que es nacional el inversor. Por consiguiente, la creación de un foro neutral de solución de conflictos en donde se procure lograr un equilibrio entre los intereses y las necesidades de las partes implicadas, y en concreto, se evite la intervención del Estado del que es nacional el inversor, es también un medio de ayuda para un mayor incremento del flujo de recursos privados hacia los países en desarrollo. Al fin y al cabo, la creación del CIADI habría de considerarse como un decisivo instrumento de política internacional para fomentar las inversiones y el desarrollo económico13. 5. Hoy en día, el Derecho internacional sobre inversiones extranjeras no está basado en un gran Tratado multilateral, a pesar de algunos intentos que se han llevado a cabo históricamente14. Por el contrario, podemos hablar que las reglas y estándares de protección se encuentran atomizadas, ya que las mismas se contemplan en multitud de Acuerdos internacionales sobre inversiones –en adelante AII–, tanto bilaterales como multilaterales15. Sin embargo, esta primera idea no debe llevarnos a imaginarnos un absoluto caos y desorden en este ámbito, pues

14 15

A.H.; Inversiones españolas en el extranjero…, op. cit., pp. 79-88. Hemos de señalar que fuera del ámbito de la Convención de Washington, el CIADI también administra procedimientos arbitrales a través del denominado Mecanismo Complementario. Sin embargo, este arbitraje está desprovisto de los especiales caracteres que rodean al arbitraje CIADI y en particular, de su carácter autónomo e independiente respecto de los tribunales nacionales. Por el contrario, los laudos emitidos en virtud del Mecanismo Complementario están sometidos a la posibilidad del recurso de anulación ante los tribunales del Estado donde haya tenido su sede el procedimiento arbitral y además necesitan pasar por el trámite del reconocimiento y ejecución al que se someten los laudos extranjeros, generalmente, a través del régimen previsto en el Convenio de Nueva York de 1958. Y así lo pensó su principal impulsor I. SHIHATA. Vid. Hacia una mayor despolitización de las diferencias relativas a inversiones: el papel del CIADI y del OMGI, Washington, CIADI, 1992, p. 6. Vid. ESPLUGUES MOTA, C.; El control de las inversiones…, op. cit., pp. 61-70. En este sentido, SCHILL, S. y JACOB, M.; “Trends in International Investment Agreements 2010-211: The Increasing Complexity of International Law”, Yearbook on International Investment Law and Policy 2011/2012, 2012, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 141 y ss. Desde 1959, año en que se realiza el primer Tratado entre Pakistán y Alemania, hasta la actualidad, se ha producido una auténtica eclosión en la negociación de estos textos internacionales, con un crecimiento exponencial en estos últimos años. Si bien tradicionalmente en estos Acuerdos únicamente se incluían disposiciones sobre promoción y protección de inversiones, en tiempos más recientes esta materia se incluye como una más dentro de una negociación más amplia de Acuerdos de Libre comercio y Acuerdos de integración económica, donde se contemplan normas relativas al libre movimiento de mercancías, servicios, capital y personas. Vid. sobre esta cuestión, UNCTAD; Regulación internacional de la inversión: balance, retos y camino a seguir, Ginebra, Naciones Unidas, 2008, pp. 7-34.

Arbitraje de inversiones, confidencialidad y transparencia l 19

en gran parte de las ocasiones, los Estados negocian un mismo Acuerdo modelo con sus contrapartes, repitiendo una misma redacción y terminología16. Aun a pesar de ello, sin embargo, hemos de ser conscientes que, dados los diferentes intereses y el poder de negociación de cada Estado, no es posible ni mucho menos que los distintos AII cuenten con una estructura estandarizada y un mismo tenor literal17. Teniendo en cuenta esta premisa, estos Acuerdos suelen contemplar una serie de derechos básicos para el inversor –también denominados estándares de protección–, que incluyen el tratamiento justo y equitativo, la plena protección y seguridad, el principio de no discriminación, la cláusula de la nación más favorecida, la protección del inversor frente a la expropiación y el compromiso de permitir la libre transferencia de rentas18. 6. En la estructura tradicional de los AII se contemplan los métodos de solución de controversias, tanto los relativos a las controversias interpartes del Tratado internacional, como los atinentes a las disputas inversor-Estado19. Dentro de éstos

BROWN, C.; “Introduction: The Development and Importance of the Model Bilateral Investment Treaty”, en Commentaries on Selected Model Investment Treaties, C.Brown (ed.), Oxford, Oxford University Press, 2013, pp. 8-11; IRIARTE ANGEL, J.L., VIÑALS CAMALLONGA, J.M. y ALI, A.H.; Inversiones españolas en el extranjero…, op. cit., pp. 21-22. Vid. Sobre los distintos objetivos que tienen los Estados cuando negocian y celebran Tratados internacionales de este tipo, SALACUSE, J.; “BIT by BIT: The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreign Investment in Developing Countries”, The International Lawyer, Vol. 24, 1990, pp. 661-662. Cuestión distinta es si la adopción de estos AII es un factor determinante para una mayor recepción de inversión extranjera. Sobre este interrogante existen fuertes discusiones, aunque sí que parece existir cierto consenso en que estos Acuerdos por si solos nunca pueden ser un instrumento suficiente de política para atraer inversiones. De hecho, los factores determinantes de la inversión extranjera en un país suelen ser los siguientes: a) el marco normativo general de la inversión extranjera (donde debería incluirse la existencia o no de un Tratado internacional), b) importantes factores económicos como serían el tamaño del mercado y la posibilidad de acceder a recursos naturales y c) los instrumentos que faciliten la actividad empresarial, como pueden ser la presencia de incentivos y una buena infraestructura logística. Vid. sobre esta cuestión, J.YACKEE; “Do BITs Really Work? Revisiting The Empirical Link between Investment Treaties and Foreign Direct Investment”, en The Effects of Treaties on Foreign Direct Investment, K.P. Sauvant y L.E. Sachs (eds.), Nueva York, Oxford University Press, 2009, pp. 379-395; ESPLUGUES MOTA, C.; “Introduction: The Changing Course of FDI and of Investment Arbitration”, en Foreign Investment and Investment Arbitration in Asia, C.Esplugues (ed.), Cambridge, Intersentia, 2019, pp.13-14. DOLZER, R., y SCHREUER, C.; Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 89-194; FRANCK, S. D.; “Foreign Direct Investment...”, op. cit., p. 342. Sobre el contenido de estos estándares en relación con los AII celebrados por nuestro país, Vid. PASCUAL VIVES, F.J.; “Las obligaciones de promoción y protección de las inversiones extranjeras en la segunda generación de APPRI españoles”, Revista Española de Derecho Internacional, nº. 2, 2009, pp. 411-440; IRIARTE ANGEL, J.L., VIÑALS CAMALLONGA, J.M. y ALI, A.H.; Inversiones españolas en el extranjero…, op. cit., pp. 37-60. Una exposición de los mismos puede consultarse en REQUENA CASANOVA, M.; “La solución de controversias en los modelos de APPRI: cláusulas tradicionales y nuevas tendencias”, Revista electrónica de estudios internacionales, nº. 24, 2012; IRIARTE ANGEL, J.L., VIÑALS CAMALLONGA, J.M. y ALI, A.H.; Inversiones españolas en el extranjero…, op. cit., pp. 69-78.

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últimos, la presencia del arbitraje internacional como método de solución preferido es casi una constante20. Y aquí radica un dato de enorme importancia, pues se va a reproducir el esquema previsto en los contratos de inversión para resolver las diferencias entre las partes contratantes dentro de las cláusulas de los AII relativas a los métodos de solución de controversias inversor-Estado, controversias que tienen su origen en relación a los posibles incumplimientos por parte estatal de las obligaciones convencionales contempladas en dichos AII21. Como señala acertadamente S. FRANCK, “the real innovation of BITs was the provision of procedural rights that gave investors a mechanism to enforce the substantive rights directly. In other words, investors not only have rights, they also have an agreed forum to redress alleged wrongs”22. En este sentido, la transposición del modelo del arbitraje comercial internacional alcanza su plenitud23, ya que se incorporan en las cláusulas de resolución de

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C.SCHREUER; “The Future of Investment Arbitration”, en Loooking to the Future: Essays on International Law in Honor of W.M. Reisman, Leiden, Martinus Njhoff, 2011, pp.787 y ss; O.T. JOHNSON y J.GIMBLETT; “From Gunboats to BITs: The Evolution of Modern International Investment Law”, Yearbook on International Investment Law and Policy 2010/2011, Oxford, Oxford University Press, 2011, pp. 649 y ss. Esta “garantía” para el inversor viene respaldada porque, además, en la gran mayoría de las ocasiones, se produce un consentimiento “avanzado” por parte estatal u “oferta de consentimiento” a dicho procedimiento arbitral, en las disposiciones que regulan estos métodos de solución de controversias dentro de los AII. Sobre esta cuestión, Vid. FERNÁNDEZ MASIÁ, E.; “Oferta del consentimiento estatal al arbitraje”, en Enciclopedia del Arbitraje, Vol. II, J.L. Collantes González (Dir.), Lima, Castillo Freyre, 2018, pp. 188-191; STEINGRUBER, A.M.; Consent in International Arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 190 y ss. Los Estados comienzan a incluir cláusulas de solución de controversias inversor-Estado en sus AII a finales de los años 60 y principios de los 70 del siglo pasado y en los años 90 puede considerarse que ya era una cláusula estándar en todos los AII que se negociaban y se celebraban, UNCTAD, Investor-State Dispute Settlement: A Sequel, Ginebra, Naciones Unidas, 2014, p. 23; ST JOHN, T.; The Rise of Investor-State…, op. cit., pp. 198-209. FRANCK, S. D.; “Foreign Direct Investment...”, op. cit., p. 343. G.VAN HARTEN y M. LOUGHLIN; “Investment Treaty Arbitration as Species of Global Administration Law”, The European Journal of International Law, Vol.17, nº. 1, 2006, pp. 125127, explican muy bien como se ha llegado a esta situación, debido en gran parte a la inclusión del sistema previo de arbitraje basado en una cláusula contractual como método de solución de controversias inversor-Estado en los AII. En este sentido señalan que “The jurisdiction of a commercial arbitration tribunal did not normally extend to regulatory disputes arising from the state’s exercise of public authority with respect to foreign nationals, including foreign investors. A key aspect of the investment treaty arbitration is that it transplants this private adjudicative model from the commercial sphere into the realm of government, thereby giving privately-contracted arbitrators the authority to make what are in essence governmental decisions. This is achieved because investment treaties incorporate arbitration treaties in order to provide an institutional forum and procedural framework for investment arbitration. Investment treaties also rely on arbitration treaties for the enforcement of arbitration awards by domestic courts. Thus, when it came to the drafting of investment treaties, the previously established arrangements of arbitration treaties were simply incorporated as part of the architecture of investment arbitration. In the process, the procedural framework and enforcement structure of international commercial arbitration that provided the basis for the use of a private model of adjudication was extended to resolve regulatory disputes between individuals and the state”,