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Marcos Vaquer Caballería

DERECHO DEL TERRITORIO

administrativo práctico

DERECHO DEL TERRITORIO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DEL TERRITORIO

MARCOS VAQUER CABALLERร A Catedrรกtico de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Luciano Parejo Alfonso

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Toda la tierra habitable ha sido hoy reconocida, censada, dividida entre las naciones. La era de los páramos, de los territorios libres, de los lugares que no son de nadie y, por tanto, la era de la expansión libre ha concluido. No queda un peñasco que no lleve una bandera; ni vacíos en el mapa; ni regiones más allá de las aduanas y de las leyes; ni una tribu cuyos asuntos no generen algún expediente y no dependan, por las maldiciones de la escritura, de varios humanistas distantes en sus oficinas. El tiempo del mundo finito comienza. Paul Valéry, Regards sur le monde actuel (1931)

A Luciano Parejo Alfonso

ÍNDICE Abreviaturas.......................................................................................................... 13 Presentación.......................................................................................................... 15 I. EL TERRITORIO COMO CONCEPTO DEL DERECHO PÚBLICO......................... 17 1. NOCIÓN.......................................................................................................... 17 2. ELEMENTOS: SUELO, AGUA Y AIRE................................................................. 19 a. El suelo como bien jurídico........................................................................ 19 b. Suelo, agua y aire: distintos regímenes para la utilización racional de los recursos naturales..................................................................................... 26 3. LOS VALORES DEL TERRITORIO........................................................................ 29 4. LAS DIMENSIONES JURÍDICAS DEL CONCEPTO................................................ 30 II. EL TERRITORIO CONSTITUTIVO DEL ESTADO Y ESTRUCTURADOR TANTO DE SU INTEGRACIÓN EUROPEA COMO DE SU ORGANIZACIÓN INTERNA...... 31 1. EL TERRITORIO DEL ESTADO............................................................................ 31 2. LA TERRITORIALIDAD DE LA UNIÓN EUROPEA................................................. 32 3. LOS ENTES TERRITORIALES DEL ESTADO.......................................................... 33 III. EL PRINCIPIO DE COHESIÓN O SOLIDARIDAD TERRITORIAL....................... 35 IV. EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.............................................................. 41 1. LA TERRITORIALIDAD DE LAS COMPETENCIAS Y LAS NORMAS....................... 42 2. LA EXTRATERRITORIALIDAD............................................................................. 44 a. Continuidad espacial................................................................................. 46 b. Libre circulación de personas y cosas......................................................... 47 V. EL GOBIERNO DEL TERRITORIO...................................................................... 51 1. LOS PROBLEMAS DEL DESGOBIERNO DEL TERRITORIO.................................... 51 a. Factores y efectos del desgobierno del territorio........................................ 51 a.1. Crecimiento económico.................................................................... 51 a.2. Degradación ambiental..................................................................... 52 a.3. Segregación espacial de la población................................................ 53

Índice

a.4. Esclerosis institucional del urbanismo................................................ 55 b. Síntomas del desgobierno del territorio..................................................... 64 b.1. Privatización del espacio público....................................................... 64 b.2. Preterición de la planificación territorial............................................ 65 b.3. Indisciplina urbanística...................................................................... 66 b.4. Corrupción....................................................................................... 70 2. UNA PROPUESTA DE GOBIERNO DEL TERRITORIO............................................ 71 a. Concepto y fundamento constitucional..................................................... 71 b. El principio de desarrollo territorial sostenible............................................ 79 VI. LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO............................................................... 95 1. ORIGEN, EVOLUCIÓN Y CONFIGURACIÓN ACTUAL DE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO..................................................................................................... 95 2. ÁMBITO ESPACIAL DE APLICACIÓN: EN PARTICULAR, EL LITORAL Y EL ESPACIO MARINO................................................................................................... 104 3. EL SISTEMA DE PLANES DE ORDENACIÓN TERRITORIAL................................... 109 4. ASPECTOS COMUNES DE LOS PLANES TERRITORIALES Y URBANÍSTICOS, COMO SUBSISTEMAS DE LA ORDENACIÓN DEL ESPACIO..................................... 114 5. RELACIONES ENTRE PLANES TERRITORIALES Y URBANÍSTICOS........................ 120 6. EL CASO PARTICULAR DE LOS PLANES O PROYECTOS DE INTERÉS REGIONAL. 123 VII. LA PROTECCIÓN DE ESPACIOS: ESPACIOS NATURALES, CONJUNTOS Y SITIOS HISTÓRICOS, PAISAJES............................................................................ 129 1. LA DIALÉCTICA ENTRE TRANSFORMACIÓN Y CONSERVACIÓN Y ENTRE NATURALEZA Y CULTURA........................................................................................ 129 2. LOS ESPACIOS NATURALES PROTEGIDOS......................................................... 131 3. LOS ESPACIOS HISTÓRICOS............................................................................. 135 4. LOS PAISAJES.................................................................................................. 138 5. LOS PLANES DE ORDENACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES Y SU RELACIÓN CON LOS PLANES TERRITORIALES Y URBANÍSTICOS........................................ 145

CONCLUSIÓN....................................................................................................... 153 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................... 155

ABREVIATURAS AT2020

CA, CCAA C.c. CE CEP

ETE

FJ LBRL LEA LPAC LPHE LPNB LRJPAC PORN STC, SSTC STS, SSTS TUE TFUE TRLSRU TRLS 1976 VV.AA.

Agenda Territorial de la Unión Europea 2020, aprobada en la reunión ministerial informal de los ministros responsables de ordenación del territorio y desarrollo territorial el 19 de mayo de 2011 en Gödöllő Comunidad(es) Autónoma(s) Código civil Constitución Española Convenio Europeo del Paisaje del Consejo de Europa, firmado en Florencia en 2000 y ratificado por España el 26 de noviembre de 2007 Estrategia Territorial Europea, acordada en la reunión informal de Ministros responsables de la ordenación del territorio en la Unión Europea celebrada en Potsdam en mayo de 1999 Fundamento Jurídico Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común Plan de Ordenación de los Recursos Naturales Sentencia(s) del Tribunal Constitucional Sentencia(s) del Tribunal Supremo Tratado de la Unión Europea Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril Varios autores

PRESENTACIÓN En España no vivimos intensamente la revolución industrial de los siglos XVIII y XIX, pero sí la revolución de los servicios asociada a las nuevas tecnologías de los transportes y las comunicaciones y la globalización de la economía en los siglos XX y XXI. Y como consecuencia, aunque más tardíamente, también hemos experimentado un fuerte proceso de urbanización de la sociedad y del territorio. La transformación de nuestro territorio a partir del desarrollismo puesto en marcha en la segunda mitad del siglo pasado no tiene precedentes en nuestra historia. Y sobre él sigue pesando hoy la fuerte presión de una economía apoyada estructuralmente en el turismo y el sector inmobiliario, es decir, en sectores económicos que ocupan y disfrutan el espacio. De modo que el buen gobierno del territorio no es sólo una cuestión de ecología sino también de economía. Dicho de forma más concreta y concluyente: esquilmar nuestro litoral, por ejemplo, no sólo es insostenible sino también estúpido. Sin embargo, carecemos de una cultura del territorio1 a la altura de la presión que sobre él ejercemos y de los retos que nos plantea. Sigue siendo aplicable entre nosotros la advertencia vertida por Jean Labasse (1966-1987: 13): “El debate acerca de la organización del espacio se amplía de día en día, tanto en los medios políticos como en la opinión pública. Llega a ocurrir en ocasiones que no se sabe ya de lo que se habla —desarrollo económico, urbanismo, salvaguardia del patrimonio cultural, o propiamente ordenación del territorio— ni la manera en que conviene discutirlo”. Falta cultura social del territorio y, en consecuencia, también cultura política y cultura jurídica. Frente a la ingente literatura jurídica acumulada en los últimos sesenta años sobre suelo y urbanismo, la que trata de la ordenación del territorio o, todavía más ampliamente, de su arreglo, organización o gobierno es muy escasa. Mi inquietud por estos problemas ha ido dando como resultado sucesivas aproximaciones parciales publicadas en los últimos cinco años que aparecen citadas en la bibliografía al final del libro y que ahora se reúnen aquí, debidamente actualizadas, revisadas, ampliadas y completadas con otros tratamientos complementarios para construir una aproximación general, aunque necesariamente introductoria, al Derecho del territorio.

En 2006, un amplio colectivo de profesionales y académicos del campo de la geografía y el urbanismo suscribió un Manifiesto por una nueva cultura del territorio, buena parte de cuyos postulados siguen vigentes. Puede verse en http://age.ieg.csic.es/docs_externos/06-05-manifiesto_cultura_territorio.pdf

I. EL TERRITORIO COMO CONCEPTO DEL DERECHO PÚBLICO

1. NOCIÓN El territorio puede ser definido, en general, como el espacio atribuido como propio a un individuo o grupo de ellos. En la biología, es el espacio adscrito a un individuo o colectivo de una especie animal o vegetal por constituir su hábitat o ámbito de actividad. En la geografía humana, además del espacio vivido u ocupado, el territorio es también el espacio manejado, es decir, aquél adaptado a las necesidades del grupo o sociedad que lo ocupa y transforma en un continuo proceso de territorialización (Zoido et al., 2013: 368). En el Derecho público, el territorio es el espacio sobre el que determinadas personas públicas ejercen su poder o jurisdicción. De acuerdo con la teoría del Estado y el Derecho internacional, los Estados gozan de soberanía territorial, que ha sido tradicionalmente caracterizada como un poder pleno, exclusivo e inviolable para satisfacer los intereses de su comunidad política dentro de su territorio. El territorio es, por tanto, el espacio dentro del cual un Estado debe poder ejercer pacíficamente su jurisdicción2. Como tal espacio, el territorio no es una cosa ni está compuesta por un solo recurso natural. De donde se sigue la necesidad de diferenciar entre suelo y territorio, ya que el suelo forma parte del territorio, pero el territorio no lo forma sólo el suelo, sino que está compuesto asimismo por atmósfera e hidrosfera, es decir y respectivamente, por el espacio aéreo y por las aguas continentales y marinas. Pero tampoco es la suma de todos esos elementos: el territorio no es, en efecto, un conjunto de cosas, sino un bien jurídico complejo que las integra, las interrelaciona y las trasciende. Un bien de Derecho público que no es objeto de apropiación (dominium), pero sí de poder público (imperium). Es, pues, una res extra commercium. La etimología puede socorrernos en la aclaración de este matiz esencial. El sustantivo “suelo” proviene del latín solum, que significa base, piso o fondo. Alude, pues, a un plano físico o material, como acredita que para referirnos a lo que está

A tenor del art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, “los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”

Marcos Vaquer Caballería

sobre él hablemos del “vuelo” y para lo que se encuentra por debajo, el “subsuelo”. Y ese plano sólido (“suelo” y “sólido” comparten raíz común) constituye la “base” o el “piso” de la actividad y los asentamientos humanos, de donde también la noción de “solar” (del latín solarium, derivado asimismo de solum), como parcela de suelo susceptible de aprovechamiento urbano. Por su parte, “territorio” procede de territorium y éste a su vez de terra, vocablo que expresa tanto una materia como también, por extensión, el orbe o mundo en que vivimos (nosotros, que en la tradición cristiana somos la sal terrae). El territorio es la porción del mundo sobre la que desarrollamos nuestra vida (hábitat) y nuestro poder (jurisdicción)3. Es el espacio físico efectivo de la comunidad política. El suelo es un bien material, mientras que el territorio es un espacio físico. El territorio, en consecuencia, no está formado sólo por suelo ni tampoco por los bienes que a él acceden, como edificios, construcciones e instalaciones, sino también por agua (continental y marina) y por aire, y por su interacción y los conjuntos armónicos que resultan de ella, ya sean desde una percepción ecológica (ecosistemas), cultural (paisajes), social (ciudades) o económica (clusters). Aunque el Tribunal Constitucional español parece confundir suelo y territorio, también ofrece la clave para distinguirlos, en línea con lo aquí defendido, cuando afirma que el título de ordenación del territorio «tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a que puede destinarse el suelo o espacio físico territorial» (SSTC 36/1994 y 28/1997, de 13 de febrero, F.J. 5º, por la que cito). Sólo que el suelo y el espacio físico territorial no son lo mismo. Como tal “espacio”, el territorio no es una cosa ni un bien material, sino un bien jurídico ideal y complejo4, que integra un amplio conjunto de cosas diversas pero percibidas como un continuo por el hombre dentro de un orden tridimensional.

Según el primer diccionario académico de la lengua española, el Diccionario de Autoridades de 1739, suelo es “la superficie de la tierra”, “por semejanza significa la superficie inferior de algunas cosas” y de ahí, también, “el sitio, u solar, que queda del edificio”, “la superficie artificial, que se hace, para que el piso esté sólido” o “el pavimento de las casas”. Mientras que territorio sería “el sitio, o espacio, que contiene una Ciudad, Villa o Lugar”, o “también el circuito, o término, que comprehende la jurisdicción ordinaria”. Esta conceptuación sistemática de bienes o personas jurídicas, a los que el ordenamiento dota de objetividad o subjetividad diferente y superpuesta a la de los elementos (cosas o individuos, respectivamente) que los componen, es por lo demás algo bien habitual en nuestra tradición jurídica: ocurre respectivamente con la noción de patrimonio o la de sociedad en el Derecho privado, y con la de medio ambiente o la de Estado, por ejemplo, en el Derecho público.

Derecho del Territorio

2. ELEMENTOS: SUELO, AGUA Y AIRE a. El suelo como bien jurídico Aunque el territorio transcienda del suelo, es evidente que lo comprende. Y el suelo es su elemento nuclear, pues sobre él se producen los asentamientos humanos y en él se han concentrado históricamente los aprovechamientos económicos. En consecuencia, no nos puede sorprender que el gobierno y la ordenación del territorio (conceptos que se desarrollarán más adelante) se hayan construido a partir y sobre la base de la ordenación urbanística, por lo que conviene empezar por ella. El urbanismo es la ciencia y el arte de ordenar y administrar los usos del suelo. Por su contenido, es una ciencia normativa, lo que explica la importancia del Derecho urbanístico. Y tiene por objeto el suelo. Luego es consustancial a la definición del urbanismo determinar qué cosa es el suelo y qué consideración merece a la sociedad. Según sea la respuesta que demos a esta pregunta, dotaremos de distinto significado al urbanismo. Trasladado al pensamiento jurídico, este planteamiento puede formularse así: la concepción del Derecho urbanístico depende de la configuración que hagamos y el aprecio que tengamos por el suelo como bien jurídico. Históricamente, la filosofía social primero y la economía clásica después se ocuparon primigeniamente del valor del suelo como fuente y forma de riqueza. Basta recordar la preeminencia que atribuía en el siglo XVII la fisiocracia a la renta de la tierra o el estudio que le dedicaron en el siglo XVIII al valor del suelo clásicos como Adam Smith o John Locke, por ejemplo5. La propiedad del suelo se afirmó ya entonces como derecho emblemático de la economía capitalista, si bien aquellas teorías se concibieron para una economía eminentemente agraria. Con el siglo XIX, llegarían a Europa la explosión urbana y el urbanismo científico. Su principal y más influyente cultivador en España fue Ildefonso Cerdá, quien concebiría al urbanismo como una función pública (“La reforma y ensanche de una ciudad es una obra de utilidad pública”), cuya ejecución proponía sin embargo conceder a la empresa privada siguiendo el modelo de la obra ferroviaria,

Las suyas fueron teorías capitalistas basadas en la propiedad privada, pero fundadas asimismo en una concepción funcional o productiva y antiespeculativa de la propiedad. Adam Smith (17762009: 239, 351) consideraba la renta de la tierra (el precio que se paga por su uso agrario) como uno de los tres componentes de la riqueza de un país, junto a los salarios del trabajo y el beneficio del capital. Y para Locke, “es el trabajo lo que da derecho a la propiedad, y no los delirios y la avaricia de los revoltosos y los pendencieros”, de modo que “cualquier cosa que [el hombre] saca del estado en que la naturaleza la produjo y la dejó y la modifica con su labor y añade a ella algo que es de sí mismo, es, por consiguiente, propiedad suya” y no de forma ilimitada, sino ceñida a su utilidad o aprovechamiento, se ocupopiedad suya”go que es de spues “Dios no creó ninguna cosa para que el hombre la dejara echarse a perder o para destruirla”.

Marcos Vaquer Caballería

y cuyo costeamiento debía ir a cargo de sus beneficiarios directos (“si … las calles y las plazas son un accesorio necesario, un apéndice indispensable, una parte integrante de las casas a ellas unidas y la base fundamental de su valor, es natural, es lógico, es justo, que las costeen los dueños de las mismas casas”). La teoría de la transformación urbana se construyó a partir de la teoría del valor del suelo, que habría de financiarla. Este urbanismo de obra pública financiado con cargo a las plusvalías privadas ha sido reiteradamente ensalzado entre nosotros por Ramón Parada (VV.AA., 1998: 45-86, y 2004: 75-93), para criticar su degeneración histórica en un urbanismo de obra privada. En parte, esta relación entre valor del suelo y actividad urbanizadora es necesaria: el suelo es la materia prima de la urbanización, su principal factor de producción y también el primer componente del coste de su producto terminado (los solares, el viario, las plazas y zonas verdes, etc.). Sin embargo, esta relación se exacerba en un país como España, con menos desarrollo industrial pero últimamente más crecimiento urbano que la mayoría de sus vecinos europeos: la escasa acumulación de capital industrial la hemos suplido acumulando capital financiero con garantía inmobiliaria, es decir, financiando la expansión urbana con la propiedad del suelo, ya sea mediante la patrimonialización y el gravamen de las facultades urbanísticas6 ya con el crédito hipotecario y, cuando éste se hizo insuficiente, con su refinanciación en los mercados secundarios internacionales de bonos y cédulas hipotecarias7. Más aún, con el andar de los tiempos y la progresiva sofisticación del urbanismo, éste pasaría de ser instrumento para impulsar la acumulación de riqueza

Este formidable proceso de acumulación de capital financiero-inmobiliario también ha financiado algunas buenas prácticas de las políticas urbanas españolas reconocidas internacionalmente: desde la regeneración de Bilbao y su área metropolitana, gestionada por la sociedad pública de titularidad interadministrativa Bilbao Ría 2000 (premio a la excelencia de la asociación internacional de urbanistas IsoCaRP), al anillo verde de Vitoria (seleccionada como best en el Tercer Concurso Internacional de Buenas Prácticas de Dubai), la renovación de Barcelona a partir de los juegos olímpicos, etc. Para afrontar otra crisis, los Pactos de la Moncloa alentaron estos mecanismos financieros. Según el preámbulo del Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre política de viviendas de protección oficial, se trataba de “una nueva concepción del sistema financiero de la vivienda basado en la creación de un amplio mercado secundario de hipotecas” que efectivamente configuraría poco después la Ley 2/1981, de 25 de marzo, reguladora del Mercado Hipotecario. Sus objetivos se lograron holgadamente. En 2005 —ya en el tramo final del ciclo expansivo de nuestra economía— el Banco de España decidió publicar por primera vez una Memoria Anual de su Central de Información de Riesgos (disponible en www.bde.es), en la que se podía leer que la ratio entre el crédito vivo a residentes y el PIB había crecido un 155 % en la última década (1996-2005), que la mitad de dicho crédito tenía garantía real al 100 % y que, en ese periodo, el peso relativo del crédito al sector de la construcción y la promoción inmobiliaria se había duplicado, pasando de representar el 16 % al 32 % del crédito a empresas.