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Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

Edita: Tirant lo Blanch Director: VĂctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com

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Publicación trimestral Publicación trimestral Publicación trimestral Nº 55/ Octubre 2019 Nº 54/ julio 2019 Nº 55/ Octubre 2019 Índice

Índice ctor Caba Villarejo

ARTÍCULOS – CIBERDELINCUENCIA, por Mª Ángeles Caba Vila............................................................................... 4 ARTÍCULOS LAS DOS CARAS DE LA EL Caba EUROVila COMO PATRÓN MONETARIO, seleccionada por Ada –– CIBERDELINCUENCIA, porMONEDA. Mª Ángeles .............................................................................. 3 JURISPRUDENCIA Lucía Mariscal González .................................................................................................................... 5 LAS PALMAS JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo..................................................................................... 54 JURISPRUDENCIA LAS PALMAS TENERIFE LAS PALMAS –– CIVIL, Caba Villarejo .................................................................................... 54 CIVIL, seleccionada seleccionada por por Víctor Antonio María Rodero García....................................................................... 106 – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo .................................................................................... 71 TENERIFE LAS PALMAS TENERIFE –– CIVIL, MaríaRamos.................................................................................... 177 Rodero García ...................................................................... 106 PENAL,seleccionada seleccionadapor porAntonio Rosa Rubio – CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ...................................................................... 123 LAS PALMAS TENERIFE LAS PALMAS –– PENAL, seleccionada Rosa Rubio Ramos ................................................................................... 177 PENAL, por José Félixpor Mota Bello. ...................................................................................................... 208 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero ......................................... 184 TENERIFE LAS PALMAS TENERIFE –– PENAL, por José Félix Mota Bello...................................................................................................... 208 seleccionada Otero.......................................... 225 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por por César Pedro García Hernández Cordobés........................... 216 LAS PALMAS TENERIFE LAS PALMAS –– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Otero Cordobés........................... 254 ......................................... 225 CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, porCésar PedroGarcía Hernández – PENAL, seleccionada por Rosa Rubioseleccionada Ramos ................................................................................... 236 TENERIFE LAS PALMAS TENERIFE –– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada Pedro Hernández Cordobés........................... 254 por Humberto Guadalupepor Hernández. .......................................................... 284 – LABORAL, PENAL, porseleccionada 266 LAS PALMAS José Félix Mota Bello...................................................................................................... TENERIFE LAS PALMAS –– LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández .......................................................... 284 seleccionada por Eduardo Guadalupe Jesús Ramos Real................................................................... 328 – LABORAL, SOCIAL, seleccionada por Humberto Hernández ............................................................. 284 TENERIFE TENERIFE DOCTRINA DE LA DGRN – LABORAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real.................................................................. 328 – Comentarios, SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos ..................................................................... 318 – seleccionados por María Pilar de la Real Fuente García........................................................ 359 DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA DEDEL LA DGRN DICTÁMENES CONSEJO CONSULTIVO CANARIAS – Comentarios, seleccionados por María DE Pilar de la Fuente García ....................................................... 359 – Comentarios, Comentarios, seleccionados seleccionados por por María deBenítez....................................................................... 421 la Fuente García....................................................... 354 – Óscar Pilar Bosch DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS DICTÁMENES CONSEJOGENERAL CONSULTIVO CANARIAS DOCTRINA DE DEL LA FISCALÍA DEL DE ESTADO – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ...................................................................... 421 – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ...................................................................... 404 – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García......................................................................... 450 DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS por Pedro Vicente Máximo Garrido García ........................................................................ 450 –– Seleccionada Seleccionada por Carballo Armas............................................................................................ 456 – Seleccionada por Pedro Carballo Armas............................................................................................. 529 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas............................................................................................ 529

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ARTÍCULOS

CIBERDELINCUENCIA

Mª Ángeles Caba Vila

SUMARIO: ABREVIATURAS. CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE CIBERDELINCUENCIA. CAPÍTULO II. REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. A) Cyberstalking, ciberacoso. B) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual. 1. Child grooming. 2. Sexting o intercambio de contenido pornográfico con menores. 3. Cláusula de exclusión del art. 183 quarter CP. 4. Utilización exhibicionista o pornográfica de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección del art. 189 CP. C) Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. 1. Descubrimiento y revelación de secretos. 2. Sexting y Revenge Porn. Utilización no autorizada de imágenes previamente obtenidas con el consentimiento de la víctima en lugar privado. 3. Hacking o intrusismo informático, interceptación de las comunicaciones y facilitación de herramientas informáticas dañinas. D) Delitos contra el Honor. Calumnias e Injurias. E) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Estafa ciberdelictiva. Daños informáticos y sabotajes: Cracking. Delitos contra la propiedad intelectual. 1. Estafa ciberdelictiva. 2. Cracking. Daños informáticos y sabotajes. 3. Delitos relativos a la obstaculización o interrupción de un sistema informático. 4. Delitos de facilitación de herramientas informáticas dañinas. 5. Delitos contra la propiedad intelectual. F) Delitos contra el orden público: CAPÍTULO VII: De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo. Delitos de terrorismo. CAPÍTULO III. PROBLEMAS JURÍDICOPROCESALES. CAPÍTULO IV. ANÁLISIS DESDE UNA PERSPECTIVA INTERNACIONAL. CONCLUSIONES. NORMATIVA Y RESOLUCIONES APLICABLES. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN Actualmente nos encontramos en un momento de avances tecnológicos y revolucionarios que permiten facilitar nuestro día a día. No obstante, del mismo modo que se plantean múltiples ventajas con la ayuda tecnológica surgen diversos problemas, entre ellos la llamada “ciberdelincuencia” o “cibercriminalidad”. Aquéllos que aprovechan la ocasión para la comisión de ilícitos penales a través de la “web” sin dejar si quiera rastro de su existencia, sin fronteras y pudiendo ocasionar un grave perjuicio a las víctimas. Vivimos en la “era digital” en la que existe un desarrollo inminente de las llamadas TICs (Tecnologías de la Información y Comunicación, en adelante “TICs”) que irá en aumento derivado de la continua investigación y del fenómeno de la globalización, lo que hace necesario una regulación específica para evitar en la medida de lo posible la delincuencia y la creación de medidas de seguridad informática.

4 Mª ÁNGELES CABA VILA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

En la presente línea de investigación realizaré un análisis exhaustivo relativo a los posibles delitos que se pueden cometer a través de internet, la problemática de su regulación penal, aspectos procesales de los mismos, el ámbito de seguridad así como la relación actual existente entre el Derecho y la tecnología y sus posibles soluciones.

Palabras clave Ciberdelincuencia, cibercriminalidad, web, era digital, TICs, delincuencia, seguridad informática, delitos a través de internet. “Internet se está convirtiendo en la plaza central de la aldea global del mañana”. -Bill Gates.

ABSTRACT Nowadays we are facing a moment in which there are technological and revolutionary advances that improve our daily life. However, in the same way that there are multiples advantages with the aid of technology, difficulties may arise among which the so called “cybercrimes”. Those who seize the opportunity for committing crimes through the “web”, without a trace of it, without frontiers and causing a huge damage to their victims. We live in the digital era in which there is an imminent development of ICT’s (Information and communications technology, here in after “ICT’s”) which may increase because of investigations and globalization, there is a need of an specific regulation and effective security measures. In this research I will do an exhaustive analysis related to possible internet crimes, the deal with its criminal regulation, procedural aspects, security challenges and the actual relation between Law and Technology and possible solutions.

Key words Cybercrimes, web, digital era, ICT’s, crimes, security measures, internet crimes. “The internet is becoming the town square for the global village of tomorrow.” -Bill Gates.

ABREVIATURAS AN AP BOE CE CP DOUE ENISA IOCTA JP LECrim LO LOPJ

Audiencia Nacional Audiencia Provincial Boletín Oficial del Estado Constitución Española Código Penal Diario Oficial de la Unión Europea Agencia de la Unión Europea para la Ciberseguridad Internet Organised Crime Threat Assessment Juzgado de lo Penal Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 5 ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

OMPI OSCE PESC SGAE TC TICs TRLPI TFUE TJUE TS TSJ UE UNODC

Organización Mundial de Propiedad Intelectual Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa Política Exterior y Seguridad Común Sociedad General de Autores y Editores Tribunal Constitucional Tecnologías de la Información y Comunicación Texto Refundido Ley de Propiedad Intelectual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unión Europea Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito

CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE CIBERDELINCUENCIA Actualmente no existe una definición oficial del concepto de “ciberdelincuencia”. No se concreta en la legislación nacional, internacional, ni existe un consenso doctrinal acerca de ésta. Desde sus orígenes, la ciberdelincuencia se relaciona con delitos cometidos a través de Internet. Autores como CAMACHO LOSA que a finales de los ochenta del siglo XX trató de dar una definición del delito informático, lo conceptuó como “toda acción dolosa que provoca un perjuicio a personas o entidades, sin que necesariamente conlleve un beneficio material para sus autores, o que, por el contrario, produce un beneficio ilícito a su autor aun cuando no perjudique de forma directa o inmediata a la víctima, y en cuya comisión intervienen necesariamente de forma activa dispositivos habitualmente utilizados en las actividades informáticas”1. De acuerdo con PEREZ LUÑO, “la ambigüedad e indeterminación de las situaciones de criminalidad informática se refleja en los planteamientos doctrinales tendentes a su teorización. Determinados enfoques subrayarán que el delito informático, más que una forma específica de delito, supone una pluralidad de modalidades delictivas vinculadas, de algún modo, con los ordenadores. Desde otras ópticas teóricas incluso se llega a negar cualquier tipo de sustantividad al delito informático, al considerar que se trata de tipos delictivos tradicionales sin otra nota distintiva que la de estar relacionados con los ordenadores. Como contrapunto a quienes niegan la criminalidad informática, habrá quien postule que todos los delitos pueden ser informáticos, en cuanto que las conexiones entre los actos criminales y las computadoras son prácticamente ilimitadas”2. FERNANDO MIRÓ la define como “cualquier delito en el que las TIC juegan un papel determinante en su concreta comisión, que es lo mismo que afirmar cualquier delito llevado a cabo en el ciberespacio, con las particularidades criminológicas, victimológicas y de riesgo penal que de ello se derivan, de modo similar a la definición de ciber1 2

CAMACHO LOSA, L., El delito informático, Madrid, 1987, pág. 25. PEREZ LUÑO, A, E., Manual de informática y derecho, Ariel, Barcelona, 1996, pág. 70, y la bibliografía allí citada. 6 Mª ÁNGELES CABA VILA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

delincuencia como cualquier acto ilegal cometido por medio de (o con la asistencia de) cualquier TIC”3. El “lugar” donde se produce la comisión del ilícito penal es en el llamado “ciberespacio virtual”, palabra utilizada por primera vez por el escritor WILLIAM GIBSON, en 1984 en su obra Neuromante, el cual lo define como espacio paralelo al mundo físico, interactivo y comunicativo con el mismo. La cibercriminalidad se puede incluir dentro de lo que se conoce como “ciberderecho” o “cyberlaw”, como una nueva disciplina jurídica. Adentrándonos en el Derecho Penal en sentido estricto, existen tipos comunes que se les denomina “ciberdelitos”, y la parte del Derecho Penal que los estudia se define como “Derecho Penal informático”. La doctrina ha expuesto muchas clasificaciones de los delitos informáticos. Entre las clasificaciones más simples, como las que se dividen por su carácter económico o lucrativo y afección a la privacidad, a las más complejas, en función del método informático utilizado para lesionar al bien jurídico en cuestión. Se pueden distinguir dos tipos básicos de crímenes, los cibercrímenes puros que son aquéllos que solo se pueden producir en el espacio virtual y los cibercrímenes réplica, que son los que tienen su correspondiente “hermano” en el ámbito del ciberespacio y que a su vez tienen su origen en delitos tradicionales4. Se pueden utilizar los términos “cibercriminalidad”, “ciberdelincuencia”, “cibercrimen” o “ciberdelito” de forma genérica y, a efectos del presente análisis, como aquellas conductas delictivas por medio del uso de Internet o por un sistema de telecomunicaciones. La cibercriminología se define, según JAISHANKAR5, como “el estudio de la causación de crímenes en el ciberespacio y su impacto en el mundo real”. Existen diferentes tipos de cibercriminales entre los que destaca el hacker, el ciberdelincuente económico, social y político. De igual modo existen diferentes tipos de víctimas, las denominadas víctimas primarias que son objeto del ciberataque; las secundarias, —que no son inicialmente objeto del ataque pero sí les afecta de manera secundaria— y la terciaria, siendo la víctima la sociedad en general. De acuerdo con MIRÓ LLINARES6 debemos asumir que vivimos en una sociedad nueva cuyos factores de cambio son la sociedad de la información y la comunicación, junto a la globalización económica, lo que muestra un cambio de escenario respecto a los delitos tradicionales. La teoría de las actividades cotidianas (TAC) es la teoría más aplicada a la ciberdelincuencia. Según el autor, esta teoría se interesa en la motivación el acto del propio delincuente, pero en relación con las características del lugar de comisión del delito, de la propia víctima y del control social que se pueda ejercer sobre 3

VIVÓ CABO, S., La globalización del delito: ciberdelincuencia, LA LEY nº 5698/2018, 2018, pág. 3. 4 MALLADA FERNÁNDEZ, C., Nuevos retos de la ciberseguridad en un contexto cambiante, Aranzandi, Pamplona, 2019. 5 JAISHANKAR, K., Cyber criminology as academic discipline: history, contribution and impact, International Journal of Cyber Criminology, vol. 12, 2018, pág. 2. 6 MIRÓ LLINARÉS, F., El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Madrid, Marcial Pons, 2012, pág. 143. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7 ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

aquél. En definitiva, para que se cometa un delito habrá de existir un delincuente motivado, una víctima propicia para su comisión y una ausencia de guardianes capaces, todo aplicado al ciberespacio puesto que se pueden subsumir a éste los tres elementos fundamentales. Nos encontramos ante una zona pantanosa en la que la criminalidad ligada con la tecnología se muestra más rápida que el propio legislador. En 1995 no existía un tipo de “delito informático”, sino más bien se hablaba de delincuencia informática. La reforma del Código Penal mediante Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo sí lo ha introducido en virtud de los artículo 127 bis.1.c) y el artículo 264. Sin perjuicio de lo anterior, podría haber sido la excelente oportunidad de regular —más allá de lo que se hizo— la criminalidad en la red y acompañar el Derecho penal al tiempo y momento que le corresponde. Se muestran atisbos e intentos de castigar aquéllas conductas que pudieran considerarse “más graves” en la citada reforma (y que a continuación se explicará con mayor detalle), sin embargo, existe un constate crecimiento de nuevas generaciones de delitos. A continuación se efectuará un análisis regulatorio de los delitos previstos en el Código Penal relacionados con internet, siguiendo el orden prevenido en el Libro II.

CAPÍTULO II. REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL A) Cyberstalking, ciberacoso El 18 de marzo de 2014, España ratificó el Convenio del Consejo de Europa para la Prevención y la Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica, adoptado en Estambul el 11 de mayo de 20117. El artículo 34 del Convenio declaraba que las Partes debían adoptar medidas legislativas para tipificar el hecho de adoptar un comportamiento amenazador contra otra persona que llevase a ésta a temer por su propia seguridad. Como consecuencia de su ratificación, se introdujo en 2015 el art. 172 ter CP referido al ciberacoso. En el Título VI del Código Penal relativo a los “Delitos contra la libertad”, Capítulo III “De las coacciones” se encuentra el citado artículo. El cyberstalking (como se denomina en derecho anglosajón) o acoso cibernético se puede definir como el hostigamiento a través de los medios de comunicación. El art. 172 ter del CP8 castiga el acoso de forma insistente y reiterada a una persona sin autorización y alterando “gravemente el desarrollo de su vida cotidiana” incluyendo, dentro de las 7

Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, “BOE” nº 137, de 6 de junio de 2014. 8 “1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 8 Mª ÁNGELES CABA VILA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

posibles conductas, el establecer contacto con la víctima a través de cualquier medio de comunicación. Se caracteriza en la reiteración de esa conducta de forma sistemática para mermar la capacidad decisoria de la víctima, utilizándose usualmente para su comisión los medios electrónicos sin ser necesario un contacto físico. Tal como señala ESCRIBANO GARÉS9, a través de este nuevo tipo penal, “se trata de regular todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito de causar un mal, (esto es la amenaza en particular), o sin que se haya ejecutado el acto de violencia que exige la coacción, sin embargo se producen conductas que son reiteradas en el tiempo y por medio de las cuales, se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete por ello a persecuciones, vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos de hostigamiento”. Por consiguiente, las notas características de este delito son conductas que dada su reiteración en el tiempo causen un temor hacia la víctima, la cual, teme por su propia seguridad y que en el ámbito de los ciberdelitos, se comete a través de aparatos tecnológicos sustituyendo el hostigamiento a pie por el acecho por medio de internet, redes sociales o mensajes siendo en la mayoría de casos de forma anónima, facilitando así su comisión. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo10 mediante la primera sentencia (324/2017 de 8 de mayo) en la que se pronuncia sobre el stalking se concluye lo siguiente en cuanto a la consumación de la conducta típica: En primer lugar, ha de acreditarse una actividad obsesiva, sistemática y persistente efectuada por el autor de los hechos, el tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima a variar gravemente sus costumbres y además ha de dilatarse en el tiempo. “Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana” (FºDº Segundo).

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella. Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo. 3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso. 4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.” 9 ESCRIBANO GARÉS, R. “Delito de acoso tras la reforma del Código Penal”. https://abogadoescribanogares.com/delito-de-acoso-tras-lareforma-del-codigo-penal/ 10 Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 324/2017, de 8 de mayo. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9 ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

Hoy en día el bullying carece de tipificación específica penal, no obstante la jurisprudencia lo incluye en el artículo 173.1 CP11, junto con el mobbing (acoso laboral). Mientras el bullying y mobbing constituyen acoso moral, el ciberacoso se trata de un acoso del tipo psicológico, no siendo el fin último la humillación de la víctima sino su desestabilización emocional. En el caso de las personas especialmente vulnerables por edad, enfermedad o situación dará lugar a una pena de prisión agravada (art. 173.1 CP). Existe otra agravante en el ap. 2 del mismo artículo, cuando se refiera a las personas previstas en el ap. 2 del art. 173, es decir, cuando sea o haya sido cometido contra el cónyuge, persona que esté o haya estado en análoga relación de afectividad (aun sin convivencia), sobre descendientes, ascendientes, hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. Especial mención cabe a la modalidad de ciberacoso escolar o cyberbullying producido en los últimos años desde la llegada de internet y que se produce sobre todo entre menores de edad. Según un estudio realizado por Microsoft en una veintena de países, entre ellos España, el 56% de los adolescentes entre 13 y 17 años teme sufrir acoso por medio de Internet. El 72% de los españoles de entre 10 y 16 años tiene un perfil en una red social, el 60% nunca o casi nunca habla con sus padres sobre lo que hace o le sucede en Internet y el 48% no recibe consejo alguno sobre su uso12. Al no existir en el Código Penal una modalidad de “acoso escolar” los Tribunales han optado por aplicar distintos tipos penales dependiendo del caso en concreto, como es el delito de inducción al suicidio (art. 143 CP). Una vez más, el legislador se muestra obsoleto a la hora de regular tales conductas delictivas.

B) Delitos contra la libertad e indemnidad sexual Tras la apertura de internet, en 199113, comenzaron a crearse grupos de noticias (foros) o newsgroup entre los usuarios de la red, en los que se daban paso conductas delictivas que atentaban contra la libertad sexual de las víctimas, como era el caso de 11

Art. 173:”1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima. Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.” y Sentencia del TS, Sala Segunda, nº255/2011 de 6 de abril, en cuanto a sus elementos. 12 http://aepae.es/ciberacoso 13 A través de la Word Wide Web. 10 Mª ÁNGELES CABA VILA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

la pornografía infantil. Con el acceso al público de internet se crearon espacios como la “Dark Web” en las que tenían (y tienen) lugar todo tipo de conductas ilícitas. Desde los años noventa hasta ahora se ha ido modificando la regulación penal de tales conductas, adaptándose, a su vez, al legislador europeo. El Código Penal de 1995, siguiendo lo establecido en la LO 3/1989, de 21 de junio, y con la finalidad de suprimir el concepto de moralidad —propio de la rúbrica anterior “Delitos contra la honestidad”, cuyo origen se remonta al Código Penal de 1848—, recogió en el Título VIII del Libro II, bajo la denominación “Delitos contra la libertad sexual” todas las conductas de esta naturaleza siendo el bien jurídico protegido al derecho a la autodeterminación sexual individual. Posteriormente, la LO 11/1999, de 30 de abril introdujo un nuevo elemento y tales delitos pasaron a denominarse “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, debido, según su Exposición de Motivos, a la necesidad de acomodarse a las directrices europeas ya que esta materia no respondía adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas, ni en las penas previstas para las mismas, ni a la protección de los bienes jurídicos. Por otra parte, debía de tenerse en cuenta derechos tales como la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, no podía ser considerada verdaderamente como libre a diferencia de los mayores de edad en la que ciertas conductas podían ser lícitas si se ocasionaban entre ellos pero en el caso de los menores podían ser del todo ilícitas. En el año 2001, el Convenio sobre la Ciberdelincuencia y la criminalidad organizada14 firmado en Budapest, en adelante, “el Convenio de Budapest” señaló la necesidad de adoptar medidas para la lucha contra la pornografía infantil y, como resultado, la legislación española fue desarrollando la tipificación de estas. Se introdujeron nuevas reformas en este Título con la LO 11/2003, de 29 de septiembre —que modificó el artículo 188— y de la LO 15/2003, de 25 de noviembre —que modificó algunos preceptos, según su Exposición de Motivos, puesto que anteriormente no penaban conductas de especial gravedad— destacando la reforma del delito de pornografía infantil. De igual forma, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio también modificó algunos preceptos como los artículos 178, 180 a 183, y añadió el Capítulo II bis con la rúbrica relativa a los “Abusos y agresiones sexuales a menores de trece años”, justificando en su Preámbulo, que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores, el bien jurídico adquiría una dimensión especial pues se lesiona no sólo la indemnidad sexual sino “la formación y el desarrollo de la personalidad”; y por otra, existía la intención de aumentar el nivel de protección de las víctimas, en aplicación de la Decisión Marco del Consejo Europa, de 22 de diciembre del 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil15. 14

Instrumento de Ratificación del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001. 15 Decisión marco del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2004/68/JAI), Diario Oficial de la Unión Europea nº L 13/44, de 20 de enero de 2004. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11 ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

Por último, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, según dispone su Preámbulo, introdujo modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la trasposición de la Directiva 2011/93 (en adelante, “Directiva de 2011”), relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación de los menores y la pornografía infantil16, la cual obligaba a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en estas materias. En la Exposición de Motivos de ésta se determina que la pornografía infantil “está aumentando y extendiéndose con el uso de las nuevas tecnologías e Internet” y viene a complementarse con la Directiva 2011/36 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 201117, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629 del Consejo, (ya que algunas víctimas de la trata de seres humanos también han sido menores víctimas de abusos sexuales o explotación sexual). La Directiva de 2011 también viene a sustituir la mencionada Decisión Marco de 22 de diciembre de 2003. Finalmente en 2015 se modifica la rúbrica del Capítulo II bis, del Título VIII del CP que pasa a denominarse “De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años”, e introduce modificaciones en sus preceptos, además de modificaciones en los artículos 182, 187, 188, 189 y 192 CP. Se eleva el límite de edad anterior de 13 a 16 años. Si bien, a pesar de que la norma europea dejaba libertad a los estados para fijar la limitación de edad, el legislador español manifiesta su preocupación por esta cuestión, refiriéndose expresamente a ello en el Preámbulo en el que destaca que la edad prevista en España era de 13 años y resultaba muy inferior al resto de países europeos, y por ese motivo el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código Penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores. Este límite no tiene carácter absoluto pues la reforma del artículo 183 quarter establece una cláusula de exclusión de la responsabilidad penal para los casos en que medie el consentimiento del menor de dieciséis años cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. A partir de 2015, además de las modificaciones previstas en el art. 183 ter, relativo al child grooming (el acoso a menores por Internet) y la regulación del sexting (intercambio de contenido pornográfico con menores), se castigan los actos de producción, distribución, exhibición de menores con fines pornográficos (art. 189.1 CP), la asistencia con conocimiento a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad, (art. 189.4 CP). El uso, adquisición o posesión de pornografía infantil (art. 189.5 CP), y a quien acceda a sabiendas a la pornografía infantil por medio de las TICs (art. 189.5 CP) pudiéndose bloquear el 16

Directiva 2011/93/UE, de 13 de diciembre de 2011 sobre lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil del Parlamento Europeo y del Consejo, Diario Oficial de la Unión Europea nº L 335/1, de 17 de diciembre de 2011. 17 Decisión marco del Consejo de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002/629/JAI), Diario Oficial de la Unión Europea n° L 203, de 1 de agosto de 2002. 12 Mª ÁNGELES CABA VILA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

acceso por los órganos judiciales a los usuarios de las páginas que contengan ese tipo de material así como su retirada. Todo ello supone la regulación de conductas como consecuencia de la ciberdelincuencia o el uso de la red para la comisión de delitos, que, en este caso, afecta a la libertad e indemnidad sexual de las víctimas.

1. Child grooming El child grooming se puede definir como la acción realizada por un adulto a través del uso de las TICs, cuya finalidad inmediata es acceder al menor de dieciséis años con una intención sexual (acceso carnal, producción de pornografía infantil…), sin que sea necesario, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que dicho acceso finalmente se verifique para la consumación del delito, perfeccionándose el tipo por el mero hecho de realizar actos encaminados al acercamiento18. Se trata de un ciberacoso del tipo sexual. Según el Alto Tribunal el “grooming” hace referencia “a un proceso, una serie de acciones mediante las que el adulto se gana la confianza del menor”19. En el ámbito de su regulación, ya la reforma del CP operada mediante LO 5/2010, introdujo por primera vez el child grooming a través del art. 183 bis, actual art. 183 ter, como consecuencia de la firma por parte del Estado Español del Convenio de Lanzarote de 12 de marzo de 200920, consistente, según se determina en el art. 183 ter ap.121, la conducta típica en el acercamiento para contactar con menores de 16 años con el fin de cometer los delitos previsto en los arts. 183 (abusos y agresiones sexuales a menores 16 años) y 189 CP (utilización exhibicionista o pornográfica de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección) por medio de internet, teléfono, o cualquier otra tecnología de la información y comunicación, “siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento”. De ese precepto se deducen los siguientes elementos: Se requiere, como primer elemento, un contacto a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información o comunicación, con el menor de dieciséis años. El contacto con el menor de edad por medio de las TICs es un elemento nuclear del delito porque destaca el hecho tecnológico (derivado del uso de, en cláusula abierta, cualquier tecnología de información y comunicación). De acuerdo con la Sentencia

https://elderecho.com/el-acceso-a-menores-con-fines-sexuales-a-traves-de-las-tic-delito-onlinechild-grooming-y-embaucamiento-de-menores-tras-la-reforma-del-cp-por-la-lo-12015 19 Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 109/2017, de 22 de febrero de 2017. 20 Instrumento de Ratificación del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, “BOE” nº 274, de 12 de noviembre de 2010. 21 Art. 183 ter.1: “El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 13 ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 201722, el child grooming se refiere a la acción deliberada por un adulto que pretende acosar y/o abusar de un menor de edad a través de Internet, creándose los “groomers” perfiles falsos a través de las redes sociales o chat inventándose una vida ficticia, entablando conversaciones en el tiempo con el propósito de establecer una confianza y pedir al menor contenido sexualmente explícito. Una vez enviado ese contenido el “groomer” chantajea al menor bajo la amenaza de publicar sus fotos y videos en caso de que no entregue más o ante la negativa de un encuentro personal. En segundo lugar, la proposición para concertar un encuentro con el menor, siendo esta seria y concreta. En tercer lugar, realizar actos materiales encaminados al acercamiento. Esto es, actos que requieran que la conducta trascienda al mundo virtual para pasar al mundo físico. En este sentido la Sentencia del TS de 24 de febrero de 201523, entiende que actos encaminados al acercamiento son actos que tienden al estrechamiento de la relación de seducción, dando lugar a un acercamiento por parte del sujeto activo respecto al menor y afianzándose a través de actos materiales tendentes al afecto y confianza. Por último, el fin de proponer un encuentro con el menor de dieciséis años, a los fines de realizar alguna de las acciones tipificadas en los arts. 183 y 189 CP. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 30 de noviembre de 201724) es un delito de peligro sin necesidad de contacto físico para su consumación, es decir, “sin que exija la ejecución de actos de naturaleza sexual que afecten a la indemnidad sexual del menor, que, en caso de existir, serían sancionados de forma independiente”25. En cuanto al elemento subjetivo, se trata de un delito doloso, que a su vez se extiende a la finalidad de realizar con el menor alguno de los actos arriba mencionados.

2. Sexting o intercambio de contenido pornográfico con menores El sexting o intercambio de contenido pornográfico con menores proviene de las voces inglesas sex (sexo) y testing (envío de mensajes de texto a través del móvil). Mientras que el child grooming se clasifica como acercamiento, el sexting se puede incardinar en el embaucamiento para la obtención o exhibición de material pornográfico por otro. Se introduce tras la reforma del CP del año 2015, como nueva conducta típica cuyo origen se remonta en la Directiva arriba mencionada de 2011, (2001/93), que prevé que los Estados adopten medidas para la punibilidad de cualquier tentativa de un adulto, que cometa las conductas de adquisición o posesión de pornografía infantil y de acceso a la misma o de su comunicación, embaucando a través de las TICs a un menor para que le proporcione pornografía en la que aparezca representado dicho menor.

Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 174/2017, de 21 de marzo de 2017, FºDº Segundo. Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 97/2015, de 24 de febrero de 2015. 24 Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 4479/2017, de 30 de noviembre de 2017. 25 Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 158/2019, de 26 de marzo de 2019. 23

14 Mª ÁNGELES CABA VILA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

El sexting se regula actualmente en el ap. 2 del artículo 183 ter CP: “El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.” Según el Alto Tribunal, las nuevas formas de comunicación introducen modelos inéditos de interrelación en los que existe una cercanía virtual en el que la afectación del bien jurídico puede llegar a desarrollarse en un realismo hasta ahora inimaginable26. En términos del Tribunal Supremo “Se trata del sexting (de sex y tenting) o envío de mensajes o fotografías propias por el embaucado, es decir el engañado mediante su inexperiencia sexual como menor, y que constituya un serio peligro para su bienestar psíquico, desarrollo y formación”27. De acuerdo con RODRÍGUEZ VÁQUEZ28, los elementos del tipo serán los siguientes: Primero se requiere el contacto con un menor de 16 años a través de Internet, teléfono o cualquier otra TIC. Otro elemento fundamental sería la realización de actos materialmente tendentes a embaucar al menor. Por último, que la finalidad sea que el menor sea embaucado y le envíe o enseñe imágenes pornográficas. Para realizar la conducta típica según este autor, sólo se requiere que el sujeto activo realice actos encaminados al contacto virtual, mientras que para la consumación del delito en el ap. 1 del art. 183 (relativo a abusos sexuales a menores de 16 años) se requiere que el sujeto activo ponga en marcha actos materiales destinados a lograr el contacto físico con el menor. Existe dificultad a la hora de determinar su diferencia respecto al delito de captación de menores previsto en el artículo 189.1 CP con la finalidad de “elaborar material pornográfico infantil” o “de facilitar su difusión”. Para algún sector doctrinal solo será constitutiva la conducta típica prevista en el art. 183 ter.2 cuando no se obtenga el material sexual29. De acuerdo con RAMOS VÁQUEZ30, el delito de sexting es una tentativa de un delito de pornografía infantil de menores del art. 189 CP31, se aplicará el mismo si efectivamente recibe el material, en virtud del principio de consunción del art. 8.3ª CP32. Es fácil que se produzca concurso real con otros delitos como el delito denominado por la doctrina “sexting del art. 197.7 de CP” —que posteriormente se desarrollará—

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Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 158/2019, de 26 de marzo de 2019. Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 174/2017, de 21 de marzo de 2017. RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, El embaucamiento de menores con fines sexuales por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 16-06, 2014. Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 864/2015, de 10 de diciembre de 2015. RAMOS VÁZQUEZ, J, A., Grooming y Sexting: artículo 183 ter CP, Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 174/2017, de 21 de marzo de 2017. GONZÁLEZ CUSSAC, J, L., Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15 ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

conteniéndose un tipo agravado cuando la víctima sea menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3. Cláusula de exclusión del art. 183 quarter CP Esta cláusula denominada en el derecho anglosajón Romeo and Juliet exception, o en el norteamericano Romeo and Juliet defense, reconoce el consentimiento del menor de 16 años siempre que se den determinadas condiciones. El artículo 183 quarter señala: “el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”. Se excluye por tanto la responsabilidad criminal para jóvenes mayores de edad así como menores que puedan ser responsables conforme a la LO 5/2000 relativa a la responsabilidad penal del menor, en supuestos por ejemplo de grooming si existe consentimiento de la víctima. No obstante, nada impide que tal precepto se interprete de forma restrictiva pudiendo ser de aplicación en aquéllos supuestos en los que por ejemplo ha existido engaño o abuso de superioridad33.

4. Utilización exhibicionista o pornográfica de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección del art. 189 CP Otras conductas en las que puede intervenir el uso de la tecnología para la comisión del ilícito penal serían las previstas en arriba mencionado art. 18934 del CP y que afectaría a los menores de edad. Ese artículo castiga el que capte o utilice a menores 33

VILLACAMPA ESTIARTE, C., Propuesta sexual telemática a menores u online child grooming: configuración presente del delito y perspectivas de modificación, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXIV, 2014. 34 “1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas. El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. (…) 5. El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años. La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación. (…) 8. Los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección o, en su caso, para bloquear el acceso a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren 16 Mª ÁNGELES CABA VILA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección para espectáculos exhibicionistas o pornográficos o bien elabore cualquier clase de material pornográfico en el que aparezcan los mismos. Además de quien —entre otras— produzca, venda, distribuya por cualquier medio pornografía infantil o lo posea para estos fines. De acuerdo con el Tribunal Supremo, el delito de corrupción de menores del art. 189.1.a) no exige el contracto físico entre el autor y víctima35 siendo el bien jurídico protegido la indemnidad sexual de los menores, su bienestar psíquico pues es una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual36. La reforma del CP castiga con pena de prisión o multa en el ap. 5º aquéllos supuestos de simple visionado de pornografía sin posesión, incluyendo un párrafo segundo, a quien acceda a sabiendas a la pornografía infantil por medio de las TICs. El ap. 8, señala la posibilidad de retirada de las páginas web o aplicaciones de internet, o incluso el bloqueo al acceso de las mismas a los usuarios que se encuentren en España, cuando contengan pornografía infantil o se hubieran utilizado a personas con discapacidad. Suponen medidas que no existían anteriormente y surgen debido a la necesidad de castigar tales delitos limitando el acceso a la web.

C) Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio Los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio se regulan en el Título X del Código Penal. Dentro de este Título encontramos los delitos relativos al “Descubrimiento y revelación de secretos” (arts. 197-201 CP) que castigan las intromisiones ilegítimas en soportes de almacenamiento de información secreta o personal y la interceptación de comunicaciones.

1. Descubrimiento y revelación de secretos El art. 18.3 de la CE reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones, que forma parte del derecho a la intimidad personal frente a la acción y conocimiento de los demás37. El tipo básico de este delito se regula en el artículo 197.1 CP que comprende actos de apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, así como la interceptación de telecomunicaciones, la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier señal de comunicación con el fin, como elemento subjetivo del tipo de “descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento”.

en territorio español. Estas medidas podrán ser acordadas con carácter cautelar a petición del Ministerio Fiscal.” 35 Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 158/2019, de 26 de marzo de 2019. 36 Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 173/2018, de 11 de abril de 2018. 37 Sentencia del TC, nº 231/1988, de 1 de diciembre, FJ 3; 57/1994, de 28 de febrero, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4, entre otras muchas. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17 ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52

Según el Tribunal Constitucional, la conducta típica puede ser cometida mediante un apoderamiento o aprehensión virtual, sin necesidad de descubrir nada sobre la vida privada de una persona para su consumación38. El hecho de que en el referido artículo señale la interceptación utilizando medios técnicos así como cualquier clase de comunicación supone incluir cualquier otra modalidad para evitar su impunidad o cualquier tipo de laguna respecto a su punibilidad que se puedan derivar de la tecnología moderna39. Tras la aprobación del nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos40 se deroga la LO 15/1999 de protección de datos de carácter personal, de 13 de diciembre que estaba en vigor en España y se sustituye por la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales41. Los datos personales han sido objeto de regulación y protección en los últimos años como consecuencia del uso y comercialización de los mismos por las grandes compañías, siendo Europa la que lleva la delantera en su protección. Se podría decir que los datos personales son una fuente económica inconmensurable y su tratamiento puede ser sensible. A partir del caso Google/Agencia Española de Protección de datos42 se comienzan a reconocer derechos hasta ahora inexistentes como es el “derecho al olvido” a raíz de una cuestión prejudicial en la que se reconoce el derecho a la supresión y bloqueo de datos personales. En España, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 58/2018 de 4 de junio de 201843, reconoce el derecho al olvido respecto supresión de datos personales que figuraban en una hemeroteca digital siguiendo lo previsto por el Tribunal europeo. Una vez considerada la relevancia actual de los datos personales, es necesario traer a colación la protección penal de estos está prevista en el art. 197.2 del CP44. Este último señala la imposición de las penas previstas en el apartado primero para el que sin estar autorizado se apodere, utilice o modifique datos reservados de carácter personal o familiar de otro, en perjuicio de éste, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, así como quien acceda sin autorización a los mismos. Este delito completa la regulación administrativa sancionadora prevista en la 38 39 40

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Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 1391/2000, de 14 de septiembre de 2000. Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 694/2003, de 20 de junio de 2003. Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), DO nº L 119 de 4 de mayo de 2016. Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, “BOE” nº 294, de 6 de diciembre de 2018. Sentencia del TJUE, (Gran Sala), de 13 de mayo de 2014, Google c. Agencia española de protección de datos, C-131/12, EU:C:2014:317. Sentencia del TC, nº 58/2018 de 4 de junio de 2018 Art. 197.2 CP: “Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”.

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LO de Protección de Datos de 2018, cuando se trate de datos de carácter personal o familiar, siendo el elemento subjetivo del injusto el perjuicio de otro. El art. 197.3 CP regula la revelación de secretos de origen ilícito en el que se castiga “si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores. Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.” Es definitiva, se castiga el conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte del descubrimiento para posteriormente revelar, ceder o difundir lo descubierto.

2. Sexting y Revenge Porn. Utilización no autorizada de imágenes previamente obtenidas con el consentimiento de la víctima en lugar privado El artículo 197.7 del CP regula una modalidad de sexting, es uno de los delitos que puede configurarse por medio de las redes sociales. El sexting consiste en el envío de imágenes o mensajes de texto con contenido sexual a otras personas por medio de redes sociales. Si bien en sí mismo este acto no es ilegal, cuando se trata de menores de edad o cuando el adulto no consiente esa actividad, constituye un ilícito penal. En concreto, el mismo castiga el que difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales sin autorización de la persona afectada habiendo obtenido las mismas con su anuencia ya sea en su domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros cuando dicha divulgación menoscabe gravemente su intimidad personal45. El supuesto de hecho parte de que una persona capte o se deje captar imágenes propias en un ámbito reservado e íntimo sin que tenga que ser, como se ha expuesto, exclusivamente sexuales. Estas imágenes son proporcionadas por ésta a otra de su confianza, y ésta última y sin su consentimiento la difunde a terceros, pudiendo perjudicar a la víctima “en su consideración social en su ámbito comunitario”46. Se trata de proteger el derecho a la intimidad personal y familiar previsto en el art. 18.1 de la CE, que según la Sentencia del TC 70/2002, de 3 de abril47 se define como “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás,

Art. 197: “7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”. 46 Sentencia de la AP de Valladolid, Sección Cuarta, nº 290/2017, de 6 de octubre de 2017. 47 Sentencia del TC, 70/2002, de 3 de abril, recurso de amparo nº 3787-2001. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 19 ISSN 1886-7588, núm. 55, octubre-diciembre (2019), págs. 3-52