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defensor del pueblo

ombudsman y derechos Guillermo Escobar Roca Ricardo García Manrique

Los autores de este libro, con más de veinticinco años a sus espaldas de publicaciones sobre derechos humanos y fundamentales, consideran que los escritos sobre esta materia progresarían mucho, en calidad científica y en utilidad práctica, si abogados, jueces, funcionarios, políticos e incluso académicos conocieran algo más de teoría de la argumentación y se adentraran sin temor y con mayor rigor en disciplinas no estrictamente jurídicas pero imprescindibles para llegar a resultados empíricamente fundados, socialmente útiles y políticamente convincentes. La obra pretende suministrar criterios prácticos para mejorar la calidad de la argumentación e investigación sobre derechos humanos y fundamentales y está especialmente dirigida a los investigadores interesados en mejorar su trabajo, así como a los funcionarios de las Defensorías del Pueblo, cuya tarea tiene mucho en común con la de aquéllos: a diferencia de los abogados, no tienen que preocuparse por los intereses particulares de un cliente a la hora de servir a la justicia, y a diferencia de los jueces no están constreñidos por el Derecho vigente y pueden proponer su transformación.

ARGUMENTACIÓN E INVESTIGACIÓN EN DERECHOS HUMANOS

ombudsman y derechos

ARGUMENTACIÓN E INVESTIGACIÓN EN DERECHOS HUMANOS

Guillermo Escobar Roca Ricardo García Manrique

ombudsman y derechos

ARGUMENTACIÓN E INVESTIGACIÓN EN DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

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ARGUMENTACIÓN E INVESTIGACIÓN EN DERECHOS HUMANOS TEXTO PARA CONTRAPORTADA

ombudsmand y derechos

TEXTO PARA CONTRAPORTADA

GUILLERMO ESCOBAR ROCA RICARDO GARCÍA MANRIQUE

defensor del pueblo

defensor del pueblo

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección

Guillermo Escobar

© Guillermo Escobar Roca y Ricardo García Manrique

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-685-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRESENTACIÓN..................................................................................... 11 Ricardo García Manrique Guillermo Escobar Roca

ARGUMENTACIÓN EN DERECHOS HUMANOS Ricardo García Manrique

I. EL DERECHO COMO PRÁCTICA ARGUMENTATIVA............. 13 1. El lugar de la argumentación en el derecho a) ¿Qué es una práctica social?.............................................. 13 b) Práctica social y objetividad.............................................. 15 c) El derecho como norma y como práctica........................... 17 d) ¿Por qué el derecho es una práctica esencialmente argumentativa?......................................................................... 18 2. Contextos de la argumentación jurídica.................................. 19 a) Legislación, interpretación, aplicación............................... 19 b) La argumentación como método del saber jurídico........... 20 3. El auge contemporáneo de la argumentación jurídica............. 21 a) La constitucionalización y diversificación del derecho....... 22 b) La rehabilitación de la razón práctica................................ 23 4. La argumentación en materia de derechos humanos............... 24 II. NOCIONES BÁSICAS DE ARGUMENTACIÓN.......................... 25 5. Definición de algunos conceptos............................................. 25 a) Argumentar....................................................................... 25 b) Argumento........................................................................ 25 c) Lógica, dialéctica, retórica................................................. 27 6. Tipos de argumentos: argumentos formales............................ 29 a) Modus ponens................................................................... 30 b) Modus tollens.................................................................... 30 c) Silogismo disyuntivo.......................................................... 32 d) Silogismo hipotético.......................................................... 32 e) Dilema (primera versión)................................................... 32 f) Dilema (segunda versión).................................................. 33 g) Reducción al absurdo........................................................ 33 7. Tipos de argumentos: argumentos materiales.......................... 34 a) Argumentos mediante ejemplos......................................... 35 b) Analogía............................................................................ 37 d) Autoridad.......................................................................... 41 e) Uso de argumentos formales y materiales.......................... 42 III. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA................................................... 44

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Índice

8. La argumentación jurídica como argumentación práctica....... 44 9. La pretensión de corrección.................................................... 46 10. Algunas particularidades de la argumentación jurídica........... 47 a) El derecho vigente como marco infranqueable................... 47 b) Limitaciones espaciales y temporales................................. 49 c) Conclusión dotada de autoridad........................................ 49 IV. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS................... 50 11. Qué significa interpretar.......................................................... 50 12. ¿In claris non fit interpretatio?................................................ 51 13. Tres tesis sobre el significado de los enunciados normativos.... 52 14. Los cánones de la hermenéutica jurídica................................. 57 15. El texto de las normas (la interpretación literal)...................... 58 16. El propósito o fin de las normas (la interpretación teleológica). 59 17. El contexto normativo de la norma (la interpretación sistemática)......................................................................................... 63 a) Remisión expresa a otra norma......................................... 64 b) Uso de un concepto indeterminado que resulta determinado por otra norma............................................................. 64 c) Existencia de una norma especial que limita el alcance de otra más general................................................................ 64 d) Normas potencialmente contradictorias............................ 65 18. Los antecedentes de la norma (la interpretación histórica)...... 66 19. El derecho comparado............................................................ 69 20. La realidad social (la interpretación sociológica)..................... 69 V. LA ARGUMENTACIÓN EN DERECHOS HUMANOS: PROBLEMAS Y ESTRATEGIAS........................................................... 71 21. Las normas de derechos humanos son principios.................... 72 22. Las normas de derechos humanos colisionan.......................... 74 23. Las normas de derechos humanos tienen un contenido moral controvertido.......................................................................... 76 24. La limitada relevancia del texto de las normas de derechos humanos................................................................................. 79 25. La ponderación o juicio de proporcionalidad.......................... 81 26. Libertad, dignidad y vida humana buena como conceptos básicos de la interpretación teleológica....................................... 85 27. Indivisibilidad e interdependencia de los derechos como criterios de interpretación sistemática............................................ 88 28. El caso especial de los derechos sociales.................................. 91 29. El importante papel del derecho comparado........................... 92 a) Vocación universal............................................................ 93 b) Ejemplos a seguir............................................................... 93 c) Menor relevancia de las tradiciones jurídicas nacionales... 93 30. La realidad social en la que han de regir los derechos............. 94

BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 95

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Índice

INVESTIGACIÓN EN DERECHOS HUMANOS Guillermo Escobar Roca

I. LA INVESTIGACIÓN EN DERECHOS HUMANOS COMO ACTIVIDAD PROFESIONAL Y PREFERENTEMENTE JURÍDICA................................................................................................. 97 1. Investigar en un marco profesional......................................... 97 2. Investigar en un marco metodológico...................................... 100 II. ¿ES CIENTÍFICA LA INVESTIGACIÓN EN DERECHOS HUMANOS?....................................................................................... 103 3. Falta de acuerdo en la definición de lo científico..................... 103 4. El controvertido carácter científico de las llamadas ciencias sociales.................................................................................... 105 5. Respuesta provisional sobre la naturaleza científica del estudio del Derecho....................................................................... 108 6. Tratamiento científico y no científico de los derechos humanos.......................................................................................... 108 7. Argumentar e investigar: premisas fácticas, conceptuales y valorativas.................................................................................. 112 8. Algunos argumentos típicos de la investigación jurídica.......... 118 a) Ejemplos............................................................................ 118 b) Analogía............................................................................ 119 c) Autoridad.......................................................................... 119 d) Causas............................................................................... 122 9. Un trabajo coherente: los modelos argumentativos................. 125 10. ¿”Vender” la investigación?..................................................... 128 11. Excurso sobre los criterios de calidad de la investigación........ 130 III. LA HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS....................... 134 12. Utilidad del estudio de la historia............................................ 134 13. Método de la historia.............................................................. 136 14. Dos estilos de hacer historia de los derechos humanos............ 137 15. Un ejemplo de utilización de la historia (aproximación general) en un estudio de dogmática jurídica.................................. 141 16. Ejemplos de utilización de la historia (aproximación particular) en un estudio de dogmática jurídica.................................. 144 IV. LA SOCIOLOGÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS................. 145 17. Objeto y método..................................................................... 145 18. Dos estilos de hacer sociología de los derechos humanos........ 147 19. Juristas y sociólogos................................................................ 149 V. ¿QUÉ HACE LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS?............... 149 20. Teóricos y prácticos................................................................. 149 21. ¿Por qué dogmática?............................................................... 153 22. La gran trampa: ¿describir o prescribir?.................................. 155 23. Las tres tareas de la dogmática................................................ 157 a) Identificación y descripción del Derecho............................ 157

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Índice

b) Sistematización y conceptualización del Derecho............... 160 c) Interpretación del Derecho (remisión)............................... 168 24. Tareas no propiamente dogmáticas pero a veces desarrolladas por los académicos.................................................................. 169 VI. FUNCIONES SOCIALES DE LA DOGMÁTICA.......................... 171 25. ¿Es siempre conservadora la dogmática?................................. 171 26. ¿Para quién escribir?............................................................... 173 27. La elección del tema, un compromiso moral........................... 175 VII. PERSPECTIVAS DE DESARROLLO DE LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS.......................................................................... 180 28. Críticas a la dogmática tradicional de los derechos................. 180 29. Tomarse en serio la fuerza normativa de la Constitución........ 182 30. Abrir los ojos al exterior......................................................... 187 31. Explicitar las valoraciones y fundamentarlas mejor................. 189 32. Atender más a la realidad social.............................................. 192 33. Mejorar las propuestas de reforma del Derecho...................... 196 34. Más teoría del Derecho y especialmente más teoría constitucional...................................................................................... 198 35. Breve paréntesis sobre el estadio actual de la dogmática de los derechos.................................................................................. 203 36. Conclusión: dogmática pero abierta y por tanto más científica... 204

BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 207

PRESENTACIÓN Este libro tiene su origen en los apuntes redactados para la asignatura “Técnicas de investigación en derechos humanos”, del Master en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, que se viene impartiendo en la Universidad de Alcalá desde 2007 y que han cursado ya varios centenares de alumnos, en su mayoría vinculados con las Defensorías del Pueblo de los países iberoamericanos. Está escrito con la pretensión de que pueda ser leído con aprovechamiento incluso por quienes no tienen una formación jurídica académica previa, esto es, con sencillez e intención didáctica, sin que ello suponga menor rigor, aunque sí un tratamiento relativamente simplificado de asuntos que en otra sede requerirían mayor enjundia.

El libro se ocupa de los que podemos llamar aspectos “metodológicos” o “instrumentales” del discurso de los derechos humanos. Está dividido en dos partes, cada una de ellas a cargo de uno de los autores. La primera está dedicada a la “argumentación en derechos humanos”. Como se verá, esta parte se ocupa en buena medida de aspectos generales de la argumentación jurídica. Las razones que justifican esta opción son dos: la primera es la ya señalada vocación de llegar hasta un público acaso lego en derecho, para el que estas consideraciones generales no sobrarán; la segunda es que la argumentación en (o con) derechos humanos no es más que un caso especial de la argumentación jurídica, la cual, a su vez, no es más que un caso especial de la argumentación práctica. Más allá de lo general, también se presta atención a los rasgos y problemas específicos de la argumentación en derechos humanos y se propone una serie de estrategias argumentativas igualmente específicas.

La segunda parte está dedicada a la “investigación en derechos humanos”, con atención especial a la dogmática jurídica. Después de aclarar en qué sentido es científica la investigación en derechos humanos y de dedicar sendas secciones a la historia y a la sociología, el resto se centra ya en la dogmática de los derechos humanos: en qué consiste, cuáles son sus tareas, cuáles son sus funciones, y por qué cauces habría de discurrir en el futuro. En síntesis, de lo que se trata es de identificar los rasgos de un trabajo (una tesis, un artículo, un ensayo, un libro) que pretenda ser una contribución significativa o va-

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Ricardo García Manrique - Guillermo Escobar Roca

liosa en este ámbito, aunque también de aprender a leer críticamente lo mucho que se ha escrito sobre derechos humanos, no siempre con el necesario rigor.

Los autores creen que el libro es consistente a pesar de la doble autoría. No obstante, el lector atento detectará algunas discrepancias, unas más explícitas y otras menos. No han querido limarlas, para no forzarse ninguno de los dos y para que valgan como expresión de las muchas controversias que pueblan el discurso de los derechos. Los autores, por cierto, se cruzaron por primera vez hace ya casi treinta años en algún pasillo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá. Desde aquel entonces, los muchos kilómetros de la N-II no han sido impedimento para consolidar una buena amistad, ni su distinta adscripción disciplinar (derecho constitucional el uno, filosofía del derecho el otro) lo ha sido para que hayan colaborado estrechamente en multitud de empresas académicas. Hasta ahora no habían firmado un libro a medias, pero todo llega. Les unen muchas cosas y ahora quizá convenga resaltar una de ellas, la que probablemente les ha llevado a dedicar buena parte de su labor académica a los derechos de las personas: su común y castellana convicción de que nadie es más que nadie y de que, hoy por hoy, los derechos son la mejor técnica para garantizar y promover esa radical igualdad en la libertad, que es la médula de la justicia de nuestra época y acaso de todas las épocas.

RICARDO GARCÍA MANRIQUE Universidad de Barcelona

GUILLERMO ESCOBAR ROCA Universidad de Alcalá

ARGUMENTACIÓN EN DERECHOS HUMANOS RICARDO GARCÍA MANRIQUE

I. EL DERECHO COMO PRÁCTICA ARGUMENTATIVA 1. El lugar de la argumentación en el derecho El derecho es una práctica social que puede caracterizarse, según se mire, como práctica normativa, coactiva, moral, cultural, socializadora o integradora, o de dominación. Porque todas esas dimensiones o características presenta el derecho. Pero, además, puede caracterizarse muy especialmente como práctica argumentativa, porque la actividad jurídica típica es la actividad argumentativa. Preguntados los juristas acerca de cuál es su habilidad profesional más preciada o valorada, no cabe duda de que muchos responderían precisamente que es la capacidad para argumentar, esto es, para ofrecer argumentos a favor de una determinada tesis; y esto sirve para los dos profesionales más típicos del derecho: el abogado y el juez.

No cabe duda de que un buen abogado ha de ser capaz de articular un razonamiento que incline al juez a decidir a favor de la causa de su cliente; y de que un buen juez es aquel capaz de motivar de manera convincente su decisión. De hecho, cabe afirmar que los dos fines fundamentales de la argumentación en general son la justificación y la persuasión (Vega 2007: 11), precisamente los que caracterizan la labor judicial (justificación de las decisiones) y letrada (persuasión del jurado, del juez o del tribunal). “¿Qué marca la diferencia entre un jurista y otro que no lo es?”, se pregunta Alfonso García Figueroa, y responde: “la diferencia reside en su capacidad para argumentar” (Gascón y García Figueroa 2005: 49). a) ¿Qué es una práctica social?

Antes de preguntarnos el porqué del carácter esencialmente argumentativo de la práctica jurídica, hemos de aclarar la idea de “prácti-

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Ricardo García Manrique

ca social”. Una práctica social es un conjunto más o menos complejo de valores, normas y acciones vinculados entre sí de este modo: la práctica tiene por objetivo la consecución social de cierto valor o valores; las normas pretenden especificar y articular dichos valores para que rijan (se respeten o se promuevan) en distintas situaciones; y las acciones, que son llevadas a cabo por los participantes en la práctica, son identificadas como parte de la práctica (y evaluadas como correctas o incorrectas), por su conexión con los valores y las normas.

En realidad, casi todas las actividades humanas son en este sentido “prácticas”. Así, el arte, que busca la realización del valor de la belleza, o la ciencia, que busca la realización del valor de la verdad; pero también el lenguaje, los juegos o la moral son prácticas sociales. Cada una de estas prácticas está regida por uno o más valores, sin los cuales no tendrían sentido, valores que a su vez se concretan en un conjunto de normas que pretende determinar los caminos que favorecen la consecución de los valores: valores y normas que permiten identificar a una determinada acción como parte de dicha práctica y, además, evaluarla como buena o mala, como mejor o peor. Esto puede resultar muy abstracto y se apreciará mejor con un par de ejemplos.

Un ejemplo: la ciencia. La ciencia, como otras formas de conocimiento, tiene por objeto el descubrimiento de la verdad. Con este fin, y a la hora de desarrollar su actividad, quienes se dedican a ella (los científicos) han de seguir ciertas normas (entre ellas, las que forman el método científico, que puede ser distinto según la ciencia de que se trate). De esta forma, la acción de elaborar y publicar un artículo académico se considera parte de la práctica de la ciencia porque con ello se busca la verdad y además se busca a través de las normas (el método) establecidas como el mejor camino para alcanzarla. Quien no busca la verdad, sino otros fines, no participa de la práctica de la ciencia (sino acaso de otras), y tampoco lo hace quien busca la verdad por medios distintos de los establecidos en dicha práctica. Obsérvese que lo que caracteriza a la ciencia no es la consecución de la verdad, sino su búsqueda por los medios establecidos. Es decir, ese artículo académico puede contener una tesis errónea o falsa, pero no por eso dejará de ser científico.

Otro ejemplo: el arte. El artista es considerado como tal artista por sí mismo y por los demás porque su actividad consiste en la búsqueda o plasmación de la belleza; para ello, y si pensamos en un pintor, suele seguir ciertas normas sobre los materiales, las técnicas pictóricas, el

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dibujo, la perspectiva o el color. Y la obra de arte, el “cuadro”, lo consideramos como tal porque en él vemos reflejadas esas normas de uno u otro modo y porque en él vemos un intento de alcanzar la belleza. Desde luego, podemos discrepar sobre qué sea la belleza, o sobre cuáles son las normas a seguir para alcanzarla, o sobre si este cuadro o aquel es bello o más bien feo. Pero el hecho de que podamos discrepar a estos respectos, como en efecto ha sucedido a lo largo de la historia del arte y sigue sucediendo, no significa que ese valor no exista o que esas normas no existan o que no podamos calificar un cuadro como bello o feo. Un cuadro puede ser feo, pero sabemos distinguir bien un cuadro, feo o no, de una pared pintada por un pintor de brocha gorda, cuya intención no ha sido en absoluto artística. El cuadro feo forma parte de la práctica del arte; la pared pintada, no. Podemos discrepar, sí, sobre el valor de cierto arte abstracto que no se caracteriza por la perfección del dibujo, pero no sobre el hecho de que a un pintor le conviene saber dibujar bien. En cambio, atención, no podemos dudar de la existencia del valor de la belleza, porque eso supondría negar la existencia del arte, y esto sin perjuicio de que, de nuevo, también discrepemos acerca de cómo caracterizar ese valor.

b) Práctica social y objetividad En particular, el ejemplo del arte es útil porque se trata de una de las prácticas más complejas y controvertidas que existen. Si somos capaces de darnos cuenta de que efectivamente es una práctica social compuesta por valores, normas y acciones, y de que esa complejidad y controversia no pone en cuestión ese carácter de práctica social, tanto más fácil nos resultará observar ese mismo carácter en la ciencia, los juegos o, desde luego, el derecho.

Quizá sea este buen momento para llamar la atención sobre un rasgo de las prácticas sociales que es muy relevante en el derecho y a la hora de comprender su naturaleza argumentativa: las prácticas sociales, todas ellas, presuponen la posibilidad del razonamiento objetivo en materia valorativa y normativa. Sí, porque la existencia de la práctica presupone que sus partícipes pueden emitir juicios significativos y objetivos sobre las acciones y las normas que la constituyen, de nuevo con independencia de que esos juicios puedan ser controvertidos o debatidos. Es decir, creemos que el juicio “Picasso fue un gran pintor” es un enunciado objetivo, esto es, un enunciado cuya verdad

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Ricardo García Manrique

depende de circunstancias ajenas a la voluntad del emisor o receptor de dicho juicio. Si Picasso fue un gran pintor o no lo fue habremos de determinarlo por referencia a la propia práctica y no por referencia a las impresiones subjetivas de cada uno.

Hay quien cree poder negar la objetividad de este tipo de juicios sobre las prácticas sociales blandiendo ejemplos de juicios controvertidos (quiza ese mismo sobre si Picasso fue o no fue un gran pintor, u otros similares). Hay que insistir una vez más en que estos juicios controvertidos abundan, desde luego, pero no cuestionan la objetividad general de los juicios, como lo pone de manifiesto el hecho de que la mayor parte de los juicios relativos a una práctica no suscitan controversia. Por supuesto, la naturaleza y alcance de estas controversias varía mucho según la práctica social a la que se refieran. Desde este punto de vista, no es lo mismo un juicio sobre la valía de un artista que un juicio sobre la validez de un movimiento dentro de una partida de ajedrez: el primero suele ser mucho más discutido que el segundo.

Es más, si negásemos la objetividad de los juicios sobre prácticas sociales, negaríamos la propia práctica social, lo cual es negar la evidencia: que la vida social no es sino un conjunto de prácticas normativas del tipo que venimos analizando. Negaríamos la existencia de la música (que no podría distinguirse del ruido), de la ciencia (que no podría distinguirse de la charlatanería), de la medicina (que no podría distinguirse de las prácticas de un curandero) o del lenguaje (que no podría distinguirse del balbuceo de un bebé). En cambio, en la realidad distinguimos muy bien y sin problemas a quien sabe tocar el piano de quien no sabe (aunque discrepemos sobre quién fue el mejor pianista del siglo XX), podemos afirmar sin duda que Einstein fue un científico (aunque discrepemos sobre el valor que cabe atribuir a la teoría de la relatividad), sabemos lo que significa ser un buen médico (aunque no siempre acierte y cure) y también sabemos quién se expresa con corrección y quien no lo hace (aunque dudemos sobre la corrección de ciertas formas de expresarse).

Toda esta reflexión sobre las prácticas sociales puede parecer muy alejada del objeto de estas páginas. Sin embargo, no lo está, porque quien no comprenda, y asuma, la racionalidad de las prácticas sociales, y del derecho entre ellas, no estará en disposición de comprender

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su naturaleza ni modo de funcionamiento. En particular, no estará en disposición de comprender qué significa decir que el derecho es una práctica argumentativa. c) El derecho como norma y como práctica La concepción del derecho como práctica social supone algunas ventajas respecto de su concepción como conjunto de normas, que quizá sea hoy día más habitual. En efecto, la cultura jurídica del siglo XX ha sido predominantemente “normativista”, en el sentido de que ha puesto la norma en el centro del concepto de derecho. Muchos hemos aprendido que el derecho es un “conjunto de normas” de un determinado tipo. En esta definición el acento puede ponerse sobre la “norma”, sosteniendo que las normas jurídicas son todas del mismo tipo (por ejemplo, normas sancionadoras del tipo “Si es A entonces debe ser B”, donde B es una sanción, tal como propuso Kelsen); o bien puede ponerse el acento sobre la idea de “conjunto”, si uno cree que no hay ningún elemento común a todas las normas que constituyen un sistema jurídico, y a cambio cree que lo característico del derecho son ciertas cualidades no de las normas sino del conjunto de las mismas y de las relaciones entre ellas (así, por ejemplo, el concepto de derecho propuesto por Hart como “unión de normas primarias y secundarias”). Al margen de esta diferencia, ambos modelos son normativistas porque sostienen que el derecho “es” un conjunto de normas. Ningún normativista ignora que tales normas pueden inspirarse en unos u otros valores y que tales normas han de interpretarse y aplicarse, pero el derecho en sí son las normas y no otra cosa.

Sin entrar en el debate acerca de qué definición sea más adecuada para el derecho (sobre esto, puede verse Atienza 2017: 15ss.), sí es necesario destacar las que consideramos ventajas de optar por una concepción del derecho como práctica social: (1) incluye en el concepto de derecho los valores que la práctica pretende realizar (ante todo, y baste por ahora, el valor de la justicia), lo cual constituye una ventaja porque permite una descripción del derecho más cercana a la realidad (¿podría entenderse lo que hacen los juristas y lo que la gente espera de ellos sin referencia a la justicia? Nosotros creemos que no); (2) incluye en el concepto de derecho el conjunto de acciones que llevan a cabo los profesionales del derecho, esto es, incluye en el concepto de

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derecho la práctica jurídica profesional, lo cual también es ventajoso porque da mejor cuenta de lo que socialmente se entiende por “derecho”; (3) concibe el derecho como un proceso abierto y no como un producto acabado, y así describe mejor la realidad jurídica; y (4) permite comprender mejor la naturaleza argumentativa del derecho, una expresión que no tendría sentido si concebimos el derecho como un “objeto” (conjunto de normas) d) ¿Por qué el derecho es una práctica esencialmente argumentativa?

Toda práctica social es en alguna medida una práctica argumentativa. Es decir: cualquier práctica social incluye acciones que buscan persuadir o justificar. Una explicación muy sencilla de este hecho es la siguiente: toda práctica social contiene normas y, por tanto, requiere actos de argumentación. Porque las normas, en una u otra medida, son enunciados abstractos, y su aplicación a las acciones, que son concretas, requiere dar razones acerca de lo que significa la norma, de si es o no aplicable al caso o de qué consecuencias se siguen de la aplicación de la norma al caso.

Por eso, y por ejemplo, la argumentación está presente en una práctica como la del fútbol: el linier se ve obligado a dar argumentos al árbitro para persuadirlo de que debe expulsar a un jugador, el árbitro se ve obligado a justificar su decisión de anular un gol, y los aficionados discuten con argumentos sobre si Messi es mejor jugador que Cristano Ronaldo. Sin embargo, el fútbol no es una práctica esencialmente argumentativa porque las principales actividades futbolísticas no son de esa naturaleza, sino que consisten en dar patadas a un balón. Por eso no sorprende a nadie que Messi pueda ser acaso el mejor jugador de todos los tiempos, aun cuando sus habilidades argumentativas parecen ser muy escasas. Y lo mismo podemos decir del arte: las actividades artísticas esenciales no son argumentativas sino de un tipo muy distinto: pintar, esculpir, tocar un instrumento musical.

El derecho, por contraste con el fútbol o el arte, consiste esencialmente en argumentar, sea para persuadir, sea para justificar, y esto es así porque la actividad jurídica fundamental es la aplicación de normas, y la aplicación de normas es una actividad argumentativa.

Obsérvese la diferencia: todas las prácticas sociales son normativas porque contienen normas, pero no consisten principalmente en la ac-

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tividad de aplicar normas; en cambio, las prácticas normativas en sentido estricto o más restringido son aquellas que sí consisten principalmente en dicha actividad, tal el derecho o la moral. Esta circunstancia es acaso la que explica por qué el derecho ha sido definido como conjunto de normas y en cambio a nadie se le ocurriría definir el fútbol o el ajedrez como el conjunto de normas contenidas en el reglamento del juego, sino como el juego mismo, del cual, eso sí, también forman parte las normas que lo regulan.

2. Contextos de la argumentación jurídica Manuel Atienza identifica hasta cinco contextos principales de la argumentación jurídica: el judicial (en el que, a su vez, distingue entre argumentación sobre normas y sobre hechos), el de la actividad de los abogados, el de la resolución alternativa de conflictos, el de la legislación y el de la dogmática; y otros contextos “secundarios”, como, entre otros, el de la actividad de los órganos administrativos, la de los tribunales constitucionales o la de los comités de bioética y órganos semejantes (Atienza 2013: cap. IX). Aquí nos limitaremos a un par de observaciones muy generales. a) Legislación, interpretación, aplicación La práctica jurídica es una práctica argumentativa en todos sus niveles o contextos. Lo es en el nivel de las tareas de interpretación y aplicación de las normas que llevan a cabo los profesionales del derecho, pero lo es también en el nivel de creación de las normas. Es cierto que la creación de una norma puede verse ante todo como un acto de voluntad y no de razón; pero también lo es que el legislador suele dar razones que justifican la norma producto de su voluntad, típicamente en las exposiciones de motivos que suelen preceder a la norma propiamente dicha.

Además, en el estado constitucional que es el propio de nuestro tiempo, la actividad de creación de normas (la actividad legislativa) se vuelve más argumentativa que en épocas anteriores porque el texto constitucional establece límites a lo que puede ser legislado y a lo que no puede ser legislado (es decir, determina contenidos que no pueden ser jurídicos y otros que deben serlo), con lo que la actividad de

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Ricardo García Manrique

creación de normas deja de ser meramente volitiva para ser además una actividad racional que implica justificar por qué una ley respeta la Constitución. Esta dimensión racional de la legislación se pone de relieve en el ámbito de la jurisdicción constitucional: nada como una sentencia del Tribunal Constitucional que declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley para comprobar el nexo que vincula a la legislación con la argumentación jurídica; porque una sentencia del Tribunal Constitucional no es sino un conjunto de argumentos que determinan si una determinada ley respeta o no respeta la Constitución. b) La argumentación como método del saber jurídico Además, la práctica jurídica es argumentativa también en el nivel cognoscitivo, esto es, en el ámbito de lo que se conoce como ciencia jurídica entendida en sentido amplio como el conjunto de saberes que tienen por objeto de conocimiento el derecho. A este respecto, conviene destacar dos cosas: (1) A diferencia de otros saberes, y al ser el derecho precisamente una “práctica”, la labor de la ciencia jurídica no es meramente descriptiva sino también prescriptiva, es decir, no se limita a decir lo que el derecho es sino que también indica lo que el derecho debe ser, y por eso cabe afirmar que la ciencia jurídica (y en especial la dogmática jurídica) desempeña un papel relevante en la propia práctica jurídica.

En este sentido, la argumentación jurídica doctrinal no se diferencia demasiado de la que caracteriza la labor de los profesionales del derecho, porque del mismo modo busca persuadir y justificar, sobre todo a la hora de atribuir uno u otro significado a las normas y a la hora de establecer la validez o invalidez de las mismas.

(2) El saber jurídico no es un saber científico en sentido estricto precisamente porque no tiene un “método” propio, entendido aquí el método como un procedimiento bien determinado, articulado y formalizado que, de seguirse, asegura la corrección de los resultados obtenidos. En efecto, esto es lo que sucede en las ciencias en sentido estricto, que se caracterizan por constituirse en torno a un método o métodos específicos. Por supuesto, cabe hablar de “método” jurídico en un sentido amplio del término, esto es, como una “manera de hacer las cosas”, pero no cualquier manera de hacer las cosas puede ser