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ESTUDIOS DE DERECHO DE SOCIEDADES

Directores

El Derecho de Sociedades de capital constituye una materia de extraordinaria importancia para el desarrollo de la actividad empresarial y destaca, a la vez, con especial relieve, dentro del desempeño profesional del Notariado. En este libro, en el que intervienen acreditados profesores universitarios y relevantes notarios, se pasa revista a los principales problemas que afectan a la organización y al funcionamiento de las sociedades de capital en nuestros días, con el propósito de ofrecer soluciones idóneas y practicables a los mismos. Por su contenido, este libro resulta especialmente idóneo para todos los profesionales del Derecho, pero también para los de la Economía, así como, en general, para quienes desarrollen su actividad en el ámbito de la empresa.

JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO UBALDO NIETO CAROL

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Colegio Notarial de Valencia

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ESTUDIOS DE DERECHO DE SOCIEDADES

JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO / UBALDO NIETO CAROL ROSALÍA ALFONSO SÁNCHEZ JOSEFINA BOQUERA MATARREDONA GONZALO CANO MORA JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO Mª DE LOURDES FERRANDO VILLALBA VÍCTOR GARRIDO DE PALMA MIGUEL GIMENO RIBES LUIS HERNANDO CEBRIÁ VANESSA MARTÍ MOYA UBALDO NIETO CAROL JORGE NOVAL PATO BENJAMÍN SALDAÑA VILLOLDO PAULA DEL VAL TALENS

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ESTUDIOS DE DERECHO DE SOCIEDADES Colegio Notarial de Valencia

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ESTUDIOS DE DERECHO DE SOCIEDADES Colegio Notarial de Valencia

Directores JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO/UBALDO NIETO CAROL

ROSALIA ALFONSO SÁNCHEZ JOSEFINA BOQUERA MATARREDONA GONZALO CANO MORA JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO Mª DE LOURDES FERRANDO VILLALBA VÍCTOR GARRIDO DE PALMA MIGUEL GIMENO RIBES LUIS HERNANDO CEBRIÁ VANESSA MARTÍ MOYA UBALDO NIETO CAROL JORGE NOVAL PATO BENJAMÍN SALDAÑA VILLOLDO PAULA DEL VAL TALENS

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© José Miguel Embid Irujo, Ubaldo Nieto Carol y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-273-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación............................................................................................................... 17 José Miguel Embid Irujo Ubaldo Nieto Carol

Problemas y perspectivas del Derecho de sociedades de capital en el Ordenamiento Jurídico español José Miguel Embid Irujo

I. INTRODUCCIÓN: EL DERECHO DE SOCIEDADES DE CAPITAL COMO CATEGORÍA JURÍDICA EN CONSTRUCCIÓN......................................... 22 II. LAS FUENTES DEL DERECHO DE SOCIEDADES DE CAPITAL............ 25 1. Premisa...................................................................................................... 25 2. El predominio de las fuentes legislativas: la LSC como punto (provisional) de llegada...................................................................................... 26 3. La progresiva acumulación de normas privadas de rango legal en el ámbito societario...................................................................................... 28 4. El relieve del Derecho blando (soft law)................................................. 30 III. LA TIPOLOGÍA SOCIETARIA EN EL DERECHO DE SOCIEDADES DE CAPITAL......................................................................................................... 32 1. Consideraciones generales....................................................................... 32 2. La cuestión tipológica en el Derecho español........................................ 33 A) Premisa: el conservadurismo legislativo............................................ 33 B) La tipología societaria en la exposición de motivos de la LSC........ 34 C) La renovación tipológica en el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada................................................................................... 38 a) Presentación.................................................................................. 38 b) El significado de la sociedad limitada nueva empresa................ 39 c) El significado de la sociedad limitada de formación sucesiva.... 41 D) Tipología societaria y libertad contractual........................................ 43 a) Presentación.................................................................................. 43 b) El desigual declive de los estatutos según la tipología societaria................................................................................................... 44 c) El relieve de los pactos parasociales como expresión de la libertad contractual..................................................................................... 45 IV. SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL GOBIERNO CORPORATIVO.............. 47 1. Consideraciones generales....................................................................... 47 2. La paradójica configuración de los deberes de los administradores.... 50 3. Gobierno corporativo y responsabilidad social corporativa.................. 54 V. LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES COMO EXPRESIÓN DE UN RENOVADO “DINAMISMO” SOCIETARIO......................................... 56 1. Premisa...................................................................................................... 56

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Índice

2. La ampliación progresiva de las modificaciones estructurales: más allá del Derecho de sociedades....................................................................... 57 3. Modificaciones estructurales y autonomía de la voluntad..................... 59 4. Los supuestos simplificados como realidad habitual de las modificaciones estructurales.................................................................................. 61 VI. EL PROTAGONISMO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN LA FORMACIÓN Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES.. 63 1. Consideraciones introductorias............................................................... 63 2. Cuestiones básicas para la ordenación normativa del grupo de sociedades.......................................................................................................... 64 VII. CONSIDERACIONES FINALES.................................................................... 67 VIII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 68

Tramitación telemática de sociedades mercantiles Gonzalo Cano Mora

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 73 II. SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA 2003........................................ 74 III. TRAMITACIÓN TELEMÁTICA DE SOCIEDADES LIMITADAS............... 77 IV. REAL DECRETO 13/2010............................................................................ 79 V. LEY DE EMPRENDEDORES 2013. SOCIEDADES LIMITADAS INTEGRADAS EN CIRCE............................................................................................... 82 1. Sociedades con Estatutos tipo y con escritura en formato estandarizado.. 83 2. Sociedades sin Estatutos tipo................................................................... 85 VI. EXTENSIÓN DE TRAMITACIÓN TELEMÁTICA A OTROS TIPOS SOCIALES O EMPRENDEDORES..................................................................... 87 VII. TRÁMITES NECESARIOS PARA LA PUESTA EN MARCHA DE UNA ACTIVIDAD EMPRESARIAL EN ESPAÑA................................................... 87 VIII. ESQUEMAS DE FUNCIONAMIENTO PRÁCTICO DE LA TRAMITACIÓN TELEMÁTICA DE SOCIEDADES LIMITADAS DESDE LAS NOTARÍAS.. 89

Los pactos parasociales Jorge Noval Pato

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 93 II. LOS PACTOS PARASOCIALES OMNILATERALES................................... 94 1. La eficacia corporativa de los pactos omnilaterales............................... 94 A) Planteamiento general....................................................................... 94 B) Estado de la cuestión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.. 97 a) Consideraciones generales........................................................... 97 b) Análisis de las sentencias de 1987, 1992, 2008 y 2009................. 97 c) La sentencia de 3 de noviembre de 2014. Los pactos omnilaterales manifiestamente conocidos................................................. 101 d) La sentencia 25 de febrero de 2016. La impugnación de acuerdos contrarios a los estatutos, pero acordes con un pacto omnilateral. 104 C) La consideración de la infracción del pacto omnilateral como lesión del interés social.................................................................................. 108

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Índice

2. Límites al contenido de los pactos omnilaterales. El sometimiento a las normas societarias imperativas........................................................... 109 3. La aplicación práctica de los pactos omnilaterales................................. 111 4. La vinculación de los nuevos socios al pacto omnilateral. Licitud de su posible incorporación a prestaciones accesorias............................... 112 III. OTRAS CUESTIONES DE ESPECIAL INTERÉS EN RELACIÓN CON LOS PACTOS PARASOCIALES..................................................................... 117 1. La participación de la sociedad en el pacto parasocial.......................... 117 2. La ejecución específica de los pactos parasociales de organización..... 118 3. La controvertida denuncia ordinaria de los pactos parasociales de duración indeterminada.......................................................................... 121 IV. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 123

Nuevos problemas de la responsabilidad de los administradores: la acción social y la responsabilidad por deudas tras la Ley 31/2014 Benjamín Saldaña Villoldo

I. PLANTEAMIENTO........................................................................................ 125 II. ALGUNAS CUESTIONES SUSCITADAS POR LA REFORMA RESPECTO DE LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.................................... 126 1. Introducción............................................................................................. 126 2. La acción social de responsabilidad y la reclamación del enriquecimiento injusto derivado de la infracción del deber de lealtad.............. 127 3. La nueva legitimación de la minoría para el ejercicio de la acción social tras la Ley 31/2014................................................................................... 134 4. La renuncia o transacción por la sociedad sobre la acción social y su incidencia en la nueva legitimación de la minoría................................. 139 III. REPERCUSIÓN DEL ART. 241 BIS LSC EN EL SISTEMA DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES FRENTE A LOS ADMINISTRADORES SOCIALES....................................................................................................... 141 1. Introducción............................................................................................. 141 2. El cambio de paradigma en el régimen de prescripción respecto de la acción social y la acción individual de responsabilidad......................... 143 3. La cuestión de la aplicación del art. 241 bis LSC a la responsabilidad por deudas de los administradores.......................................................... 147 A) El plazo único de prescripción de acciones previo a la Ley 31/2014 y su vigencia tras la reforma............................................................... 147 B) El tenor literal del precepto y su ubicación sistemática................... 154 C) La distinta naturaleza de la responsabilidad por deudas prevista en el art. 367 LSC respecto de la acción social y la acción individual de responsabilidad.............................................................................. 157 D) Estado de la cuestión: resoluciones recientes que plantean la unidad del régimen de prescripción bajo el art. 241 bis LSC y creciente inseguridad jurídica en la materia..................................................... 159 IV. CONCLUSIONES.......................................................................................... 164 V. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 165

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Índice

La temática de los activos esenciales Ubaldo Nieto Carol

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.................................................................... 167 II. ANTECEDENTES DE LA DOCTRINA DE LOS ACTIVOS ESENCIALES. 170 III. SUPUESTO DE HECHO. ÁMBITO DE APLICACIÓN............................... 174 1. Negocios jurídicos afectados: adquisición, enajenación, aportación a sociedad..................................................................................................... 174 2. Ámbito objetivo: activos esenciales.......................................................... 182 A) El dinero como activo esencial.......................................................... 186 B) La presunción cuantitativa................................................................. 187 3. Aspectos subjetivos.................................................................................... 190 A) Sujetos que intervengan en el negocio jurídico............................... 190 a) ¿Sólo operaciones entre sociedades?........................................... 190 b) ¿Es aplicable a las Sociedades en liquidación?............................ 196 B) ¿Quién determina si un activo es esencial?....................................... 200 IV. REQUISITOS DEL ACUERDO..................................................................... 207 V. CONSECUENCIAS DE LA AUSENCIA DEL ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL SOBRE EL NEGOCIO JURÍDICO QUE TENGA POR OBJETO UN “ACTIVO ESENCIAL”............................................................................. 209 VI. PAPEL DEL NOTARIO Y DEL REGISTRADOR DE ACUERDO CON LA DOCTRINA DE LA DGRN............................................................................ 219 VII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 224

El presidente de la Junta General: algunas reflexiones sobre su naturaleza y funciones Mª de Lourdes Ferrando Villalba

I. CONSIDERACIONES GENERALES............................................................. 227 II. EL NOMBRAMIENTO O DESIGNACIÓN DEL PRESIDENTE................. 230 1. Nombramiento estatutario....................................................................... 231 2. Nombramiento por disposición legal...................................................... 233 3. Nombramiento por los socios.................................................................. 234 III. LA NATURALEZA Y LÍMITES DE LAS FUNCIONES Y/O PODERES DEL PRESIDENTE................................................................................................. 236 IV. LA FIGURA DEL PRESIDENTE EN EL ÁMBITO DEL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL....................................... 240 V. LAS FUNCIONES DEL PRESIDENTE......................................................... 241 VI. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 243

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Índice

La dispensa de conflicto de interés a los administradores en sociedades cerradas otorgada por la Junta General Josefina Boquera Matarredona

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 245 II. ÓRGANO COMPETENTE PARA OTORGAR LA DISPENSA DE LAS ACTUACIONES DE LOS ADMINISTRADORES EN SITUACIONES DE CONFLICTO DE INTERÉS........................................................................... 247 III. LAS CONDUCTAS NECESARIAMENTE DISPENSABLES POR LA JUNTA GENERAL....................................................................................................... 250 1. Obtención de una ventaja o remuneración de terceros........................ 250 2. Transacción con la sociedad cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales................................................................................ 252 3. Prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador de una sociedad de responsabilidad limitada o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra......................................... 253 4. Dispensa a los administradores de la obligación de no competir con la sociedad................................................................................................. 254 IV. PROBLEMAS DEL PROCEDIMIENTO DE DISPENSA.............................. 256 1. Comunicación del administrador de la situación de conflicto de intereses con la sociedad y presentación de su solicitud de dispensa.......... 256 A) Comunicación del conflicto............................................................... 257 a) Sujetos obligados a informar del conflicto.................................. 257 b) Destinatarios de la comunicación................................................ 258 c) Contenido de la comunicación.................................................... 259 d) Momento de la comunicación...................................................... 260 2. Solicitud de dispensa................................................................................ 261 A) Presentación de la solicitud................................................................ 261 B) Información a los socios sobre la solicitud de dispensa................... 261 3. Requisitos formales para la adopción del acuerdo de dispensa............ 264 A) Punto del orden del día separado, votación por separado y mayoría exigida................................................................................................. 264 B) Acuerdo que asegure “la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social” o del que “no quepa esperar daño para la sociedad o el quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtener de la dispensa”.................................................. 266 C) Acuerdo sin la participación del socio-administrador en conflicto de interés............................................................................................. 268 D) Acuerdo sin el voto del socio con vínculos especiales con el administrador al que se propone dispensar............................................... 272 4. Contenido del acuerdo de dispensa........................................................ 273 VI. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 277

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Índice

La administración de sociedades por personas jurídicas como cuestión de Derecho primario y secundario europeo Paula del Val Talens

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 279 II. ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA Y LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO......................................................................................................... 281 1. Vertiente objetiva: gestión de sociedades ex artículo 49 TFUE............. 282 2. Vertiente subjetiva: sociedades y personas jurídicas ex artículo 54 TFUE......................................................................................................... 283 3. Derecho doméstico, administrador persona jurídica y libertad de establecimiento......................................................................................... 287 III. ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA Y DERECHO DERIVADO EUROPEO...................................................................................................... 289 1. Ámbito subjetivo....................................................................................... 290 A) Persona jurídica.................................................................................. 290 B) Representante permanente................................................................ 293 a) Representante y sociedad anónima europea............................... 293 b) Representante y ámbito del poder de representación............... 296 2. Ámbito objetivo: requisitos y restricciones.............................................. 298 IV. EPÍLOGO: ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA Y COMPETENCIA REGULATORIA............................................................................................. 303 V. CONCLUSIONES.......................................................................................... 304 VI. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 305

Las modificaciones estructurales ¿respuestas societarias a la crisis?

Rosalía Alfonso Sánchez

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 311 II. LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL COMO CAUSA DE LA GENERACIÓN O AGRAVACIÓN DEL ESTADO DE INSOLVENCIA....................... 314 1. Generación o agravación del estado de insolvencia sin intención defraudatoria ni perjuicio............................................................................ 315 A) Supuestos enjuiciados......................................................................... 316 B) Cuestiones a subrayar de los supuestos enjuiciados......................... 326 2. Generación o agravación del estado de insolvencia con intención defraudatoria............................................................................................ 327 A) Supuestos enjuiciados......................................................................... 328 B) Cuestiones a subrayar de los supuestos enjuiciados......................... 336 3. Modificación estructural traslativa y acción rescisoria concursal.......... 336 A) En general, sobre la posibilidad de impugnar una modificación estructural inscrita.............................................................................. 337 B) Resistencia de las modificaciones estructurales a la acción rescisoria concursal............................................................................................. 341 C) Sobre la posibilidad de que la rescisión afecte parcialmente a la escisión................................................................................................ 344

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Índice

D) La salvaguarda de los derechos de terceros frente al perjuicio provocado por la escisión......................................................................... 345 4. Un error común de la administración concursal: la escisión como operación a título gratuito....................................................................... 348 III. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES COMO SOLUCIÓN MATERIAL DEL CONCURSO.......................................................................................... 350 1. Modificaciones estructurales en la fase de convenio.............................. 351 A) Momento de la previsión de la modificación estructural................. 352 B) Derecho de oposición a la modificación estructural versus derecho de oposición al convenio.................................................................... 354 C) Incumplimiento de convenio con modificación estructural........... 355 2. Modificaciones estructurales en la fase común...................................... 356 A) Sobre la admisibilidad de las modificaciones estructurales en la fase común.......................................................................................... 356 B) Consecuencias de la autorización de modificaciones estructurales traslativas en la fase común................................................................ 358 C) El criterio de los Juzgados de lo Mercantil ante las modificaciones estructurales en la fase común........................................................... 359 3. Modificaciones estructurales en la fase de liquidación.......................... 361 IV. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EXTINTIVAS COMO CAUSA DE CONCLUSIÓN CONCURSO.................................................................. 363 1. Tendencias en orden a admitir la conclusión del concurso.................. 364 2. Decisiones de la práctica judicial. Grupos de casos................................ 366 3. La tesis de la conclusión del concurso por superación del estado de insolvencia................................................................................................. 368 4. La tesis de la personalidad jurídica residual de la sociedad concursada extinguida................................................................................................. 370 V. A MODO DE CONCLUSIÓN: MODIFICACIONES ESTRUCTURALES COMO ALTERNATIVA AL CONCURSO DE ACREEDORES.................... 373 VI. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 375

Derecho de separación y reparto de dividendos: una revisión crítica del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital Luis Hernando Cebriá

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 381 1. Consideraciones previas........................................................................... 381 2. Breve referencia a las perspectivas del Derecho comparado de sociedades.......................................................................................................... 383 II. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR LA FALTA DE REPARTO DE DIVIDENDOS.................................................................. 389 1. Antecedentes de proyectos legislativos en el Derecho español y en el Derecho europeo...................................................................................... 389 2. El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción original...................................................................................................... 392 3. La intermitente vigencia del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.................................................................................................. 395

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Índice

4. Las propuestas de reforma del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.................................................................................................. 397 5. La Ley 11/2018 como lugar de arribada del artículo 348 bis................ 404 6. La reforma legislativa del artículo 348.bis. Conclusión provisional...... 413 III. LA FALTA DE REPARTO DE DIVIDENDOS Y EL ABUSO DE LA MAYORÍA................................................................................................................... 418 IV. LÍMITES DE LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS: LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA DE LA APLICACIÓN DEL RESULTADO A RESERVAS VOLUNTARIAS.............................................................................................. 426 V. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA: HACIA UNA ACCIÓN POR PERJUICIO ILEGÍTIMO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS DEL SOCIO............................................................................................................. 429 VI. CONSIDERACIONES FINALES.................................................................... 436 VI. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 438

El procedimiento simplificado de absorción de sociedades altamente participadas Vanessa Martí Moya

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 443 1. Aproximación general a los intereses en conflicto................................ 445 II. FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDAD ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA........................................................................................................... 447 1. Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas..................................................................................................... 452 III. FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDAD PARTICIPADA AL NOVENTA POR CIENTO................................................................................................. 454 1. Supresión del acuerdo de la junta de la sociedad absorbente............... 457 IV. OPERACIÓN ASIMILADA A LA FUSIÓN................................................... 460 1. Origen de la norma. La fusión de sociedad íntegramente participada y la cesión global de activo y pasivo......................................................... 460 V. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 463

Fusión apalancada: Aspectos notariales y registrales Miguel Gimeno Ribes

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 465 II. ASPECTOS GENERALES DEL RÉGIMEN JURÍDICO............................... 472 1. Supuesto de hecho................................................................................... 472 2. Obligaciones informativas........................................................................ 482 3. El informe de experto independiente en particular.............................. 487 III. ASPECTOS NOTARIALES............................................................................ 491 1. La elevación a público como control formal.......................................... 491 2. La relevancia del contenido del informe de experto independiente... 492 3. La impugnación del acuerdo elevado a público y no inscrito............... 494 IV. ASPECTOS REGISTRALES........................................................................... 496 1. El control de la inscripción registral....................................................... 497

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Índice

2. La nulidad de la fusión inscrita............................................................... 497 3. El ejercicio de la acción indemnizatoria como alternativa.................... 498 V. CONSIDERACIONES FINALES.................................................................... 500 VI. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 500

El Notario ante el Derecho de Sociedades Víctor M. Garrido de Palma

I. PANORAMA DESDE EL PUENTE. ACTIVIDAD COMÚN CON EL FIN DE REPARTIR BENEFICIOS......................................................................... 507 1. Introducción............................................................................................. 507 2. El Derecho de Sociedades........................................................................ 508 3. La elección del tipo social........................................................................ 508 II. LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: ANTES DE LA ESCRITURA PÚBLICA, AL OTORGARSE Y CON LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL. EL ARTÍCULO 20 LSC........................................................... 511 III. ESCRITURA PÚBLICA Y ESTATUTOS: ASPECTOS DESTACABLES...... 516 1. Introducción. Pactos contractuales; corporativos; iniciales organizativos; pactos parasociales.................................................................................... 516 IV. EL OBJETO SOCIAL, DETERMINANDO LAS ACTIVIDADES QUE LO INTEGRAN (ART. 23.B). LA SLNE ASÍ COMO EL RD-LEY REGULADOR DE LOS ESTATUTOS TIPO TIENEN RÉGIMEN PECULIAR................... 519 V. LA ACCIÓN. LA PARTICIPACIÓN SOCIAL................................................ 528 1. Introducción............................................................................................. 528 2. El régimen estatutario relativo a la transmisión de acciones y de participaciones............................................................................................... 529 3. Particularidades de las sociedades profesionales.................................... 537 VI. EL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL... 537 1. Introducción............................................................................................. 537 VII. LOS GRUPOS DE SOCIEDADES (“LA UNIDAD EN LA PLURALIDAD”).............................................................................................................. 543 1. Introducción............................................................................................. 543 VIII. APUNTE BIBLIOGRÁFICO.......................................................................... 555

Presentación Pocas dudas habrá, con arreglo a nuestra tradición jurídica, de que el Derecho de sociedades constituye un sector del ordenamiento dotado de la suficiente autonomía como para hacer posible y, en cierto sentido, exigir una consideración doctrinal propia. Son muchos los ejemplos que podrían aducirse, pero quizás no haga falta reparar ahora en ellos por la misma evidencia de la proposición que se acaba de formular.

Con todo, afirmar la autonomía del Derecho de sociedades, como disciplina relativa a un amplio y variado elenco de personas jurídicas, no permite ignorar la singularidad de algunas de ellas, bien tomadas de manera aislada, bien consideradas conjuntamente. Así se puede advertir, desde luego, en las llamadas sociedades personalistas, cuyo papel en nuestro Derecho —y en esto, España es también diferente, al menos frente a algunos de nuestros socios europeos— puede considerarse sin exageración auténticamente residual; y ello, sin perjuicio de su relieve para interpretar conjuntamente la disciplina o para resolver problemas puntuales, como, por ejemplo, el tratamiento de la sociedad irregular o la determinación del Derecho supletorio de la agrupación de interés económico.

Más interés reviste, sobre todo desde el punto de vista de la práctica jurídica, prestar atención al significado efectivo de las sociedades de capital, categoría que, forjada en principio por la doctrina, ha recibido un significativo espaldarazo con la entrada en vigor del Texto refundido de la Ley de sociedades de capital de 2010. Por su carácter ampliamente dominante entre nuestras empresas, por involucrar, un día sí y otro también, patrimonios relevantes y destacadas operaciones económicas con motivo de su funcionamiento en el mercado, puede comprenderse sin esfuerzo la gran atención que reciben desde todas las vertientes del universo jurídico y que se traduce en una proliferación continua de publicaciones, reuniones y congresos del más variado alcance.

El presente libro se viene a sumar a esa consolidada tendencia y en él se recogen las ponencias y comunicaciones presentadas a las Jornadas sobre Derecho de sociedades que se desarrollaron los días 19 y 20 de septiembre de 2018 en el Colegio Notarial de Valencia.

Las relaciones entre el Notariado y la Universidad han sido, son y serán siempre muy estrechas. Un verdadero universitario lo es siempre; obtiene una titulación pero el estudio le acompaña toda su vida, máxime si es un

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José Miguel Embid Irujo y Ubaldo Nieto Carol

profesional como lo es el notario. Y en esa continua búsqueda y reflexión sobre la aplicación práctica del Derecho encuentra como inmejorables acompañantes los profesores e investigadores de la Universidad. Por eso, una vez más, el Colegio Notarial de Valencia y la Universidad de Valencia, a través del Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont”, conjuntaron su esfuerzo para ofrecer a los muchos asistentes, en un programa necesariamente sintético y apretado, una visión panorámica y actual de los principales problemas y circunstancias que distinguen en nuestros días la operativa concreta de las sociedades de capital.

Como verá el lector, los trabajos que ahora se publican se deben a un amplio elenco de juristas formado, sin asomo de conflicto y más bien con decidido espíritu de colaboración, por notarios y profesores de Derecho mercantil. No hace falta explicar ahora el título de legitimación que en ambos colectivos concurre en relación con la materia objeto de análisis.

Bastará con decir que si los docentes universitarios de la disciplina jurídicomercantil se esfuerzan por interpretar y analizar la densa maraña normativa y conceptual propia del Derecho de sociedades, los notarios, desde su singular atalaya de fedatarios públicos, asisten con particular autoridad al proceso de desarrollo de la vida societaria desde la constitución hasta su disolución y liquidación, nombramientos y ceses de los órganos de administración, modificaciones estatutarias, ampliaciones y reducciones de capital social, modificaciones estructurales, pactos de socios, protocolos familiares…; “desde la cuna a la tumba”, si se nos permite la licencia. En ese sentido, la presente obra intenta ofrecer un cuadro vivo y completo de la realidad societaria presente, mediante el tratamiento de temas diversos, relativos a la constitución societaria, al estatuto de los socios, a la naturaleza y funcionamiento de la junta general y el órgano administrativo, operaciones sobre activos esenciales, así como, finalmente, a ese amplio elenco de alteraciones societarias relevantes que son las llamadas modificaciones estructurales.

Es intención de las instituciones patrocinadoras y, muy especialmente, de los abajo firmantes, dotar de continuidad a esta iniciativa por entender que constituye un espacio propicio para ofrecer al mercado, a los operadores económicos y a los juristas en general el precipitado de la reflexión sobre una disciplina —el Derecho de sociedades— cuyo valor y relieve no hace falta reiterar. En ese proyecto, que ahora echa a andar, hemos encontrado el apoyo firme del Colegio Notarial de Valencia, cuyo compromiso con la ampliación y difusión de la cultura jurídica es constante. Esperamos seguir contando con él, del mismo modo que con la participación del mun-

Presentación

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do universitario, cuyos aportes para la actual configuración de la materia societaria son de especial valía.

Gracias a los asistentes a las Jornadas, cuyas preguntas dieron lugar a animados debates, también, por supuesto a los autores, que han contribuido generosamente a hacer posible este libro y, por último, a la Editorial Tirant lo Blanch, por facilitar con tanta solvencia profesional la edición de la obra.

JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO UBALDO NIETO CAROL