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laboral laboral

Adrián Todolí Signes Eduardo E. Taléns Visconti Óscar Requena Montes Juan Alberto Tormos Pérez

La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

El libro está estructurado en cuatro capítulos, de modo que en primer lugar se analizan las “causas justas” de la extinción tal y como las clasiﬁca el propio precepto jurídico y, ﬁnalmente, se muestran algunas cuestiones procedimentales. Todos ellos incluyen las resoluciones judiciales más recientes, donde se muestran las últimas tendencias de tal institución jurídica.

laboral

Todolí Signes / Taléns Visconti Requena Montes / Tormos Pérez

Esta causa de extinción se caracteriza porque, con carácter general, es el trabajador quien la solicita y, de entender el órgano judicial correspondiente que se cumplen los elementos inherentes a la causa alegada, también quien se beneﬁcia de la mayor de las indemnizaciones previstas en el marco jurídico laboral.

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LA EXTINCIÓN INDEMNIZADA DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR: ARTÍCULO 50 ET

En esta obra se estudian los aspectos más relevantes de una concreta vía de resolución del contrato, como es la prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

LA EXTINCIÓN INDEMNIZADA DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR: ARTÍCULO 50 ET

laboral

Prólogo de José María Goerlich Peset

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LA EXTINCIÓN INDEMNIZADA DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR: ARTÍCULO 50 ET

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA EXTINCIÓN INDEMNIZADA DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR: ARTÍCULO 50 ET

ADRIÁN TODOLÍ SIGNES EDUARDO E. TALÉNS VISCONTI ÓSCAR REQUENA MONTES JUAN ALBERTO TORMOS PÉREZ

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Adrián Todolí Signes Eduardo E. Taléns Visconti Óscar Requena Montes Juan Alberto Tormos Pérez

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ÍNDICE PRESENTACIÓN........................................................................................... 11 I. LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO QUE NO RESPETA LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 41 ET Y REDUNDA EN MENOSCABO DE LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR Óscar Requena Montes

INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 13 1. CUESTIONES PREVIAS.......................................................................... 15 1.1. La modificación sustancial de condiciones de trabajo como origen de la extinción ex art. 50.1 a) ET................................................... 16 1.1.1. El carácter sustancial: ¿De la modificación? ¿O de la condición de trabajo?............................................................ 17 1.1.2. ¿El perjuicio simple como requisito adicional?................ 18 1.1.3. Resultado: modificación sustancial de una condición de trabajo significativa......................................................... 19 1.1.4. El artículo 41 ET tras la reforma laboral de 2012........... 20 1.2. Clasificación profesional y movilidad funcional............................. 24 1.3. Las notas de gravedad, voluntariedad y culpabilidad..................... 28 2. OTROS ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA EXTINCIÓN EX ART. 50.1.A) ET....................................................................................... 30 2.1. Vulneración de lo dispuesto en el artículo 41 ET........................... 31 2.1.1. Un posible motivo para su inclusión................................ 31 2.1.2. La ilicitud de la conducta empresarial............................. 33 2.1.3. La referencia expresa al artículo 41 ET: ¿cómo queda afectada la movilidad geográfica?.................................... 36 2.2. Perjuicio cualificado: El menoscabo de la dignidad del trabajador. 38 2.2.1. La entidad del perjuicio................................................... 38 2.2.2. La supresión del perjuicio a la formación profesional como perjuicio cualificado............................................... 39 2.2.3. El menoscabo de la dignidad del trabajador.................... 41 3. RECAPITULACIÓN................................................................................ 43 3.1. Resultados previstos...................................................................... 43 3.2. Las opciones del trabajador ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo................................................................... 47 3.2.1. Compatibilidades e incompatibilidades de procesos........ 48 3.2.2. La derivación hacia la letra “c” del artículo 50.1 a) ET... 50 4. BREVE REPASO DE LA CASUÍSTICA MÁS RECIENTE........................ 51 4.1. La interpretación del perjuicio cualificado derivado de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo............................. 51 4.1.1. Supuestos en los que no se aprecia el perjuicio cualificado.................................................................................... 52

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4.1.2. El perjuicio a la formación profesional............................ 55 4.1.3. El menoscabo de la dignidad del trabajador.................... 57 4.1.4. El daño simultáneo a ambos derechos............................. 60 4.2. Impresiones a la vista de los pronunciamientos judiciales posteriores a la reforma laboral de 2012.................................................... 62 4.2.1. A favor de la extinción ex art. 50.1 a) ET....................... 62 4.2.2. En contra de la extinción ex art. 50 ET pero a favor de la extinción ex art. 41 ET.................................................... 64 4.2.3. En contra de la extinción ex arts. 41 y 50 ET.................. 67 CONCLUSIONES........................................................................................... 69 II. LA FALTA DE PAGO O RETRASOS CONTINUADOS EN EL ABONO DEL SALARIO PACTADO Adrián Todolí Signes

1. CUESTIONES PREVIAS.......................................................................... 73 2. CARACTERÍSTICAS DEFINITORIAS DE LA EXTINCIÓN.................. 75 2.1. La “falta de pago” y los “retrasos continuados”............................. 75 2.2. El pago extemporáneo o hasta qué momento del tiempo pueden valorar los tribunales..................................................................... 77 2.3. La culpabilidad del impago o los retrasos...................................... 80 2.4. La gravedad en el incumplimiento................................................. 83 3. CAUSAS DE EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL........................................................................................................ 86 3.1. Carácter salarial de la deuda.......................................................... 86 3.2. Deuda exigible e incontrovertida................................................... 89 3.3. El aplazamiento de la deuda.......................................................... 90 3.4. Impago por causa imputable al trabajador..................................... 93 3.5. La tolerancia previa en los retrasos................................................ 93 3.6. El despido tácito anterior............................................................... 94 CONCLUSIÓN............................................................................................... 95 III. SUPUESTOS REFERIDOS A OTROS INCUMPLIMIENTOS GRAVES DE LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y LA NEGATIVA A REINTEGRAR AL TRABAJADOR EN SUS ANTERIORES CONDICIONES CUANDO UNA SENTENCIA DECLARE INJUSTIFICADAS LAS MEDIDAS DE LOS ARTÍCULOS 40 Y 41 ET Juan Alberto Tormos Pérez

1. NOCIONES PRELIMINARES................................................................. 99 2. LA CLÁUSULA GENERAL DEL APARTADO C) DEL ARTÍCULO 50.1 ET: “CUALQUIER OTRO INCUMPLIMIENTO GRAVE”...................... 102 2.1. Los elementos configuradores de la cláusula general del artículo 50.1 c) ET...................................................................................... 103 2.1.1. El carácter contractual del incumplimiento empresarial.. 103 2.1.2. La gravedad del incumplimiento..................................... 108

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2.1.3.

La culpabilidad del empresario en el incumplimiento y la excepción de fuerza mayor.............................................. 110 2.2. Supuestos de incumplimientos graves subsumibles en la cláusula general del artículo 50.1 c) ET....................................................... 116 2.2.1. Incumplimiento del deber de proporcionar ocupación efectiva............................................................................ 116 2.2.2. Delimitación entre la falta de ocupación efectiva y el despido tácito....................................................................... 122 2.2.3. Incumplimientos que atentan contra los derechos relacionados con la persona del trabajador: no discriminación, integridad física, intimidad y dignidad............................ 125 2.2.4. Incumplimientos que no reúnen los requisitos de los apartados 50.1 a) y b) ET: el apartado 50.1 c) ET como cláusula supletoria........................................................... 128 3. NEGATIVA A REPONER AL TRABAJADOR EN SUS ANTERIORES CONDICIONES TRAS LA SENTENCIA QUE DECLARA INJUSTIFICADA UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL O MOVILIDAD GEOGRÁFICA: EL ARTÍCULO 50.1 C) IN FINE ET..................................... 130 CONCLUSIONES........................................................................................... 137 IV. ALGUNOS ASPECTOS PROCEDIMENTALES SOBRE LA ACCIÓN RESOLUTORIA Eduardo Enrique Taléns Visconti

1. CUESTIONES PREVIAS.......................................................................... 141 2. EL CARÁCTER JUDICIAL DE LA EXTINCIÓN CONTRACTUAL DEL ARTÍCULO 50 ET................................................................................... 143 2.1. Un breve apunte histórico.............................................................. 143 2.2. La exigencia de resolución judicial: necesidad de extinción rogada. 145 2.3. Vigencia del contrato de trabajo: la necesidad de que esté vivo a la hora de dictar sentencia................................................................. 149 2.4. La obligación de continuar prestando servicios hasta la fecha de la sentencia: una regla general que ha ido paulatinamente incorporando excepciones.......................................................................... 153 3. EL PLAZO DEL QUE DISPONE EL TRABAJADOR PARA INTERPONER DEMANDA..................................................................................... 167 4. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES.. 171 4.1. Acumulación de las acciones de extinción por voluntad del trabajador y reclamación de salarios debidos......................................... 171 4.2. La acumulación de la acción resolutoria ex articulo 50 ET y la de impugnación por despido............................................................... 173 5. EFECTOS DE LA SENTENCIA: LA INDEMNIZACIÓN A FAVOR DEL TRABAJADOR........................................................................................ 185 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 191

PRESENTACIÓN Me piden los autores de esta monografía que le escriba un prólogo. Y, claro, no puedo negarme. De entrada, creo que dedicar un análisis detallado al régimen de la resolución contractual del art. 50 ET es, en este momento, de todo punto necesario. Es verdad que se trata de un tema clásico y que cuenta con espléndidas aportaciones doctrinales. Pero no lo es menos que la imparable evolución del ordenamiento laboral ha implicado la aparición de importantísimas novedades, causales y procedimentales, en este supuesto extintivo. Desde una perspectiva literal, la institución de la que se ocupa este libro ha sido poco afectada por las extremas turbulencias por las que ha atravesado el ordenamiento laboral entre los años 2010 y 2012. Quizá sea ésta la explicación de que, a diferencia de lo que ha ocurrido con otras que se han encontrado en el centro de las reformas, la atención doctrinal se haya dirigido a ella de forma limitada. Y ello a pesar de que acaso su importancia práctica se ha incrementado como consecuencia de la crisis; y, sobre todo, de que los cambios en la configuración y funcionamiento del art. 50 ET son mucho más profundos de lo que resulta de la variación de su formulación. Es claro, en este sentido, que, aunque aparentemente pequeña, la reforma del precepto que se introdujo en 2012 tiene una trascendencia grande en el papel que el precepto puede desempeñar como balance de los poderes empresariales. Pero, además, hay que tener en cuenta que, aparte de las modificaciones explícitas, su funcionamiento ha venido alterado por otros eventos normativos e interpretativos que se han producido en su exterior. Los problemas de su funcionamiento en el ámbito del concurso así como las relaciones entre el art. 50 ET y las nuevas normas procesales introducidas en 2011 se mueven en este terreno. Por todo lo anterior, vale la pena dedicar un rato a escribir estas líneas de presentación en las que invitar el lector a adentrarse en el libro. Pero es que además, han de servir como presentación para un trabajo desarrollado por un grupo de jóvenes que se incorporan a la aventura académica. Los cuatro autores de este trabajo son lo que hemos llamado tradicionalmente becarios de investigación y que ahora se denomina personal de investigación en formación. Se encuentran en diferentes fases de este recorrido preliminar: algunos ya doctores o casi; otros, todavía elaborando la tesis. Pero todos ellos unidos por un elemento común: la dedicación al Derecho del Trabajo y el elevado interés en conocer los caminos para desentrañarlo. Los veo a menudo y me consta que es así. Quien se anime a seguir adelante, podrá comprobarlo por si mismo.

José Mª Goerlich Peset

Así pues, en condiciones de normalidad, habría de ser un honor y un placer escribir estas líneas preliminares. Ahora, no las tengo todas conmigo. Las enormes limitaciones presupuestarias que afectan a la contratación de profesorado hacen sumamente complicado dar continuidad en términos razonables a las nuevas vocaciones universitarias. He pensado que, a pesar de todo, vale la pena hacerlo y aprovechar la oportunidad para solicitar la reconsideración de las líneas políticas que, desde hace algunos años, dificultan la incorporación de nuevos talentos a los claustros universitarios.

José María Goerlich Peset Universitat de València

I. LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO QUE NO RESPETA LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 41 ET Y REDUNDA EN MENOSCABO DE LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR Óscar Requena Montes1 SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. CUESTIONES PREVIAS. 1.1. La modificación sustancial de condiciones de trabajo como origen de la extinción ex art. 50.1 a) ET. 1.2. Clasificación profesional y movilidad funcional. 1.3. Las notas de gravedad, voluntariedad y culpabilidad. 2. OTROS ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA EXTINCIÓN EX ART. 50.1.A) ET. 2.1. Vulneración de lo dispuesto en el artículo 41 ET. 2.2. Perjuicio cualificado: El menoscabo de la dignidad del trabajador. 3. RECAPITULACIÓN. 3.1. Resultados previstos. 3.2. Las opciones del trabajador ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo. 4. BREVE REPASO DE LA CASUÍSTICA MÁS RECIENTE. 4.1. La interpretación del perjuicio cualificado derivado de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. 4.2. Impresiones a la vista de los pronunciamientos judiciales posteriores a la reforma laboral de 2012. CONCLUSIONES.

INTRODUCCIÓN El artículo 50 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores2 (en adelante, ET), puede “presumir” de ser uno de los pocos preceptos de la norma laboral básica que ha perdurado intacto durante un periodo de tiempo tan prolongado. Y es que, hasta su modificación por el Real Decreto-ley —convertido a Ley— 3/2012, la redacción continuaba siendo la que contenía la primera versión del ET de 1995. El objetivo expreso y principal de la reforma laboral de 2012 ha girado en torno a la flexiseguridad y, en coherencia con dicha meta, una de las medidas generales introducidas por el RD-ley 3/2012 consistió en incentivar la flexibilidad interna en la empresa como medida alternativa a

Personal Investigador en Formación “Atracció de Talent, VLC-CAMPUS”. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València. Oscar. requena@uv.es. Que viene a derogar y sustituir al Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, de título idéntico.

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la destrucción de empleo3, y especialmente para evitar el uso del denominado “despido exprés4”. La rigidez de la normativa laboral fue apuntada por algunos sectores de la sociedad como la causa principal que impedía o dificultaba gravemente la gestión empresarial de los recursos humanos, lo que provocaba que las empresas sólo pudiesen optar por la extinción de la relación laboral5. De dicha premisa parte el capítulo III de la norma reformista, el cual lleva por título “Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo” y se centra en modificar los términos reguladores de, entre otras materias, la clasificación profesional, la movilidad funcional y las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, con el fin de “fortalecer los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa6”. Por lo que a este capítulo interesa, conviene estudiar los cambios legislativos operados sobre el artículo 50 ET, pues se han concentrado, en primer lugar, en el motivo de extinción recogido en la letra “a” de su primer apartado —objeto de estudio aquí— y, en segundo lugar, en la cuantía indemnizatoria a la que tiene derecho el trabajador que se vea sometido a un incumplimiento contractual grave por parte del empresario. Pero el modo en el que la reforma laboral de 2012 ha afectado a la dimisión provocada no se reduce a tales cambios en la redacción del precepto. No en vano, la primera causa de extinción, cuyo análisis queda recogido en este capítulo, parte de que se perciba la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. El artículo 41 ET contempla y regula tales modificaciones, exigiéndose al empresario la justificación de la medida y el seguimiento de un determinado procedimiento. Asimismo, el precepto incluye una lista abierta de materias cuya modificación podría llegar a considerarse sustancial. Entre ellas no se incluye la movilidad geográfica, a la que el ET concede una regulación propia re3 4

Así se refleja en el segundo punto de la EE.MM del Real Decreto-ley 3/2012. Aspecto ya destacado por la doctrina al comentar la reforma laboral de 2010. Por todos, BLASCO PELLICER, Á., “La reforma de la extinción del contrato de trabajo en la Ley 35/2010”, en AA.VV., La reforma laboral en la Ley 35/2010, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 55-57. Especialmente crítico con ese argumento: URRUTIKOETXEA BARRUTIA, M., “El preámbulo de la Ley 3/2012 o las retóricas de la manipulación”, en AA.VV. (BAYLOS GRAU, A., dir.), Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma del 2012, Albacete, Bomarzo, 2012, pp. 34-39. Punto cuarto de la EE.MM. de la Ley 3/2012.

La extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador: art. 50 ET

cogida en el artículo 40 del citado texto normativo, a pesar de que ambos preceptos jurídicos confieran al trabajador la posibilidad de optar entre asumir dicho cambio o extinguir la relación laboral con derecho a una indemnización igual o similar a la prevista en el artículo 53.1.b) ET para la extinción del contrato por causas objetivas7. Cabe anticipar que, aunque el artículo 40 también ha sido modificado, resulta aquí de especial interés analizar las diversas y trascendentales modificaciones padecidas por el artículo 41 ET que, como habrá oportunidad de comprobar, han tenido una significativa influencia sobre la acción resolutoria regulada por el artículo 50.1.a) ET. En esta línea, se ha revelado imprescindible entrar brevemente en la alteración a la que se ha visto sometido el sistema de clasificación profesional, pues es evidente la estrecha relación existente entre éste y la movilidad funcional del personal en la empresa. Materia ésta última que se ha mostrado como la condición de trabajo que admite la más sólida argumentación a efectos de probar el perjuicio cualificado, al que debe haber quedado expuesto el trabajador a fin de que la extinción ex art. 50.1.a) ET tenga virtualidad. En las siguientes páginas trata de recogerse, pues, el análisis de aquellos aspectos que, de alguna manera, pueden afectar a la extinción motivada del contrato por voluntad del trabajador y en qué modo han podido influir los últimos cambios legislativos sobre los mismos.

1. CUESTIONES PREVIAS Sin perjuicio de que la norma contenga otros procedimientos para supuestos específicos como la movilidad funcional ordinaria (Art. 39 ET) o la movilidad geográfica (Art. 40 ET), es el artículo 41 el que se encarga de regular el proceso de modificación sustancial de las condiciones laborales que fueron fijadas y acordadas en virtud de un contrato de trabajo, de un acuerdo o pacto colectivo o aquellas de las que disfruta el trabajador en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. En consecuencia, conviene comenzar el estudio de la extinción causal por voluntad del trabajador aclarando qué se entiende por modificación

Indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Coincide con la prevista en el artículo 40.1 ET para el supuesto de traslado, mientras que en el caso de modificación sustancial de condiciones laborales máximo de mensualidades se reduce a nueve.

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sustancial de condiciones de trabajo a los efectos de lo previsto en el artículo 50 ET.

1.1. La modificación sustancial de condiciones de trabajo como origen de la extinción ex art. 50.1 a) ET La primera causa recogida en el artículo 50 ET, reflejada en la letra “a” de su primer apartado, se refiere a “las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador”. A efectos de concretar, acotar y, en definitiva, facilitar la comprensión del artículo 41 ET, es recomendable partir de unas sencillas indicaciones8. En primer lugar, cabe indicar que la modificación sustancial de condiciones de trabajo está permitida por el ordenamiento laboral en el artículo 41 ET como expresión del reconocimiento de la libertad de empresa por parte del artículo 38 CE, así como del poder organizativo y directivo empresarial, recogido en los artículos 1.1 y 20 ET, derivados precisamente de aquel principio constitucional. Sin embargo, ese poder empresarial no es discrecional o absoluto, sino que se halla limitado desde diferentes perspectivas. Sin ánimo de desarrollar aún tales límites, conviene dejar apuntadas estas tres contingencias: la primera, aunque relajada tras la reforma laboral que tuvo lugar en 2012, consiste en la acreditación de una causa suficiente y proporcional a la modificación que se desea tramitar9; por otro lado, la ejecución legal de la alteración de las prestaciones laborales requiere su ajuste a un determinado procedimiento, diferenciándose éste según el alcance, individual o colectivo, de la modificación que se desea realizar10; finalmente, habiendo superado los requisitos causales y procedimentales, la modificación sustancial de condiciones de trabajo no puede entrar en conflicto con el resto de normas que afectan a la relación laboral, ya sean de corte constitucio-

Apuntadas por SEMPERE NAVARRO, A.V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “XV. Extinción por incumplimiento contractual del empresario” en AA.VV. (SEMPERE NAVARRO, A.V., dir. y MARTÍN JIMÉNEZ, R., coord.), El contrato de trabajo: Volumen IV. La extinción del contrato de trabajo, Navarra, Aranzadi, 2011, p. 1140. Como se indica en el primero apartado del artículo 41 ET, sólo se permite su ejercicio “cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción”, considerándose tales “las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”. Regulado en los apartados 3 y siguientes del artículo 41 ET.

La extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador: art. 50 ET

nal, legal o convencional, pues a partir del contenido e interpretación de las mismas se valorará la licitud o regularidad de la decisión empresarial. En segundo lugar, debe advertirse que el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores queda circunscrito a aquellas modificaciones sustanciales no consentidas por el trabajador, lo que quiere decir que no será aplicable a aquellas modificaciones pactadas entre empresario y trabajador11. En tercer y último lugar, aunque el trabajador se vea sometido a perjuicio por incumplimiento del empresario y consiga probar el daño, la aplicabilidad del artículo 41 ET y, por extensión, del artículo 50.1.a) ET, se hará depender de la observación de un cambio en las condiciones laborales12, siendo ello pues, conditio sine qua non.

1.1.1. El carácter sustancial: ¿De la modificación? ¿O de la condición de trabajo? Expuestas estas anotaciones previas, procede conocer en qué se concretan las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, pues sólo así será posible determinar si resulta aplicable, o no, el artículo 50 ET y sus consecuencias jurídicas. Para ello parece conveniente comenzar aclarando qué se exige que sea sustancial: ¿la condición laboral modificada o la propia modificación? Un argumento a favor de que la exigencia de sustancialidad deba volcarse sobre la propia modificación lo encontramos en la propia rúbrica del artículo 41 ET, “modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo”, en lugar de otro posible título como podría haber sido “modificaciones de condiciones sustanciales de trabajo”. Es decir, el adjetivo se coloca intencionadamente justo detrás de la palabra “modificaciones”, pues son estas las que deben poseer tal consideración13. 11

SSTS de 26 de julio de 1990 (Tol 2382755), de 22 de marzo de 1991 (Tol 2423102) o de 8 de febrero de 1993 (rec. ud. 772/1991). También en la doctrina de suplicación inmediatamente anterior a la aplicación de la reforma laboral de 2012: SSTSJ de Galicia de 27 de junio de 2008 (rec. 2139/2008) y de Cataluña de 15 de junio de 2012 (rec. 882/2012). En la doctrina científica, entre muchos otros: MERCADER UGUINA, J.R., Lecciones de Derecho del Trabajo, 6ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 625; POQUET CATALÁ, R., “A propósito del art. 50.1 a) ET tras la reforma de 2012”, Revista de Derecho Social, núm. 67, 2014, p. 105. Ilustrativa resulta en este sentido la STS de 18 de marzo de 1991 (Tol 2427344), que no permite aplicar el artículo 41 ET ante la cobertura de una vacante mediante contratación de otra persona en lugar de hacerlo a través de la promoción del trabajador que se siente perjudicado. En este sentido, SEMPERE NAVARRO, A.V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “XV. Extinción por incumplimiento…” op. cit., p. 1141.

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Sin embargo, la claridad con la que se expresa la rúbrica del artículo 41 ET parece tener difícil encaje con la destacable firmeza con la que el legislador se decide a afirmar, en el primer apartado del precepto, que cualquier modificación que afecte a unas determinadas materias se considerará modificación sustancial14. Teniendo en cuenta el carácter de numerus apertus15 de la lista de materias16 y lo incoherente que podría ser declarar como sustancial cualquier cambio referido a dichas condiciones por insignificante que sea en la práctica laboral, el extinto Tribunal Central de Trabajo se pronunció en contra de esa interpretación17. En cualquier caso, la doctrina ha querido ver en esa lista de materias la exposición de diferentes tipos legales —en contraposición con su concepción como descripciones fácticas— encontrando así un argumento de peso para requerir la acción probatoria que demuestre que la medida empresarial cumple con todos los requisitos exigidos en dichos tipos legales18.

1.1.2. ¿El perjuicio simple como requisito adicional? Aunque se conocieron algunas sentencias que exigían que se probara el perjuicio causado al trabajador para declarar “sustancial” la modificación de las condiciones de trabajo19, de la interpretación literal del apar14

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Esta interpretación puede observarse en la STS de 15 de marzo de 1991 (Tol 2424164). STS de 3 de abril de 1995 (Tol 266405), entre muchas otras. a) Jornada de trabajo; b) Horario y distribución del tiempo de trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial; e) Sistema de trabajo y rendimiento; f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley. STCT de 17 de marzo de 1986 (RTCT 1986, 2004). SEMPERE NAVARRO, A.V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “XV. Extinción por incumplimiento…”, op. cit., p. 1139. Véase, por ejemplo, la STCT de 17 de marzo de 1986 (RTCT 1986, 2004), que venía a exigir que la modificación implicase para el trabajador “una mayor onerosidad de sus prestaciones con un perjuicio comprobable”. También incide en la relevancia del perjuicio causado al trabajador la STS de 26 de abril de 2006 (rec. ud. 2076/2005). En la doctrina, considerando el perjuicio como elemento constitutivo del supuesto de hecho, GOERLICH PESET, J.M., “El concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Aranzadi Social, núm. 5, 2007, en pdf, pp. 9-10/22; en contra, MOLERO MARAÑÓN, M.L, “Una visión crítica del régimen de modificación sustancial de condiciones de trabajo: claves para un futuro debate”, Relaciones Laborales, núm. 2, 2008, en pdf, p. 7/29, añadiendo la autora que “[d]icha consecuencia ciertamente valorable en el análisis no debe erigirse en la esencial para el enjuiciamiento, puesto que al margen de la dificultad que en ocasiones representa dilucidar su propia existencia —por ejemplo, cuando se trata de

La extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador: art. 50 ET

tado tercero del artículo 41, que condiciona el derecho a la indemnización al hecho de que “el trabajador resultase perjudicado”, debe deducirse dos conclusiones: la primera, bastante obvia, que el precepto contempla asimismo la existencia de modificaciones sustanciales que no conllevan un perjuicio para el trabajador20 y la segunda, más directa, que la rescisión del contrato con derecho a indemnización tendrá siempre como elemento consustancial el perjuicio causado al trabajador. Si bien cabe añadir que esta doble conclusión ha sido tildada de “sarcasmo” porque “la razón de ser del art. 41 […] es, precisamente, la presunción legal de un perjuicio al trabajador derivada de la variación21”.

1.1.3. Resultado: modificación sustancial de una condición de trabajo significativa La lectura sistemática e íntegra del artículo 41 ET nos lleva a la conclusión de que la sustancialidad debe buscarse en el propio cambio producido, pero que a su vez existen ciertas materias que el legislador quiere salvaguardar y sobre las que parece presumirse o acentuarse la relevancia del cambio que se produzca sobre ellas22. En otro caso no se encontraría sentido a la inclusión de una lista de materias en el seno del precepto. Pero ello no obsta a que dicho cambio pueda llegar a entenderse de escasa entidad y, en consecuencia, no se llegue a aplicar lo dispuesto en los artículos 41 y 50 del ET. Incorporando todo lo explicado anteriormente, el Tribunal Supremo describió la modificación sustancial como aquella “de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas de un modo notorio23”.

una distribución horaria distinta—, dependiendo de las circunstancias del trabajador afectado, la posible existencia de un perjuicio no se puede erigir por sí mismo en el criterio definitivo, debiendo auxiliarse de otros para valorar la trascendencia de la modificación”. STSJ de Castilla-La Mancha de 16 de junio (rec. 118/1995). VIDA SORIA, J., “El nuevo régimen jurídico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo”, en AA.VV. (BORRAJO DACRUZ, E., coord.) El nuevo Estatuto de los Trabajadores: puntos críticos, Madrid, Actualidad Editorial, 1995, p. 92. Pero que no dejaría de ser una mera “pista”, como indican SEMPERE NAVARRO, A.V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “XV. Extinción por incumplimiento…”, op. cit., p. 1143. Entre otras, las SSTS de 3 de abril de 1995 (rec. 2252/1994) y de 22 de junio de 1998 (rec. 4539/1997). De forma previa, en la doctrina, PLANAS PUCHADES, L., “La

Adrián Todolí - Eduardo E. Taléns - Óscar Requena - Juan A. Tormos

A pesar de esta definición y de que la jurisprudencia nos ha ido ofreciendo algunos criterios de interpretación, resulta obvio que la casuística es muy variada y que el concepto de modificación sustancial sigue estando indeterminado. Por ello no se ha dudado al afirmar que “para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones24”.

1.1.4. El artículo 41 ET tras la reforma laboral de 2012 Se puede comprobar fácilmente que tanto la estructura como el contenido del artículo 41 ET han soportado cambios trascendentales en los últimos años. En primer lugar, en cuanto al control de causalidad para justificar el cambio sustancial de condiciones laborales, el legislador ha optado por la típica referencia a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Pero dicha justificación, de por sí amplia, se ha visto facilitada a partir del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (en lo sucesivo RD-ley 3/2012), al incluir en el redactado que se considerarían válidas las que estuviesen relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Al respecto, resulta sencillo inferir que nos encontraremos un mayor número de modificaciones empresariales concebidas como lícitas desde la perspectiva causal. En cuanto al carácter individual o colectivo de la modificación, la norma dice que se entenderá individual cuando no alcance, en un periodo de noventa días, los umbrales señalados para las modificaciones colectivas25. Se trata de una distinción relevante, dado que el procedimiento en uno u otro caso difieren sustancialmente y, adelantando una cuestión que se desarrollará más adelante, el seguimiento de cada procedimiento resulta de

modificación sustancial de las condiciones de trabajo”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 13, 1983, p. 98. STS de 26 de abril de 2006 (rec. ud. 2076/2005). Según el propio artículo 41.2 ET: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores o; c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Como dato curioso cabe indicar que el RD-ley 3/2012 redujo mínimamente la posibilidad de que se acudiese al procedimiento colectivo al evitar su sometimiento a las empresas que acrediten justamente trescientos trabajadores.