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En su estructura, se comienza con el tratamiento de las fuentes y medios de prueba, su objeto y los principios fundamentales de la actividad probatoria (dualidad de partes, contradicción e igualdad, oralidad, concentración y publicidad), para continuar con el estudio minucioso de la prueba preconstituida, los aspectos más destacados del procedimiento probatorio y el análisis riguroso de la prueba prohibida y su evolución dogmática y jurisprudencial. A continuación, se estudia la valoración de la prueba en el proceso penal, junto con el alcance del derecho fundamental a la presunción de inocencia. A ello sigue el tratamiento pormenorizado de los medios de prueba (declaración del acusado, testiﬁcal, careo, prueba pericial, y prueba documental).

LA PRUEBA TOMO II LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

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TOMO II LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

LA PRUEBA

En el enfoque de la obra tiene especial importancia el análisis de la jurisprudencia emanada del TEDH, del TC y del TS, y pronunciada tanto sobre los aspectos generales como sobre los distintos medios probatorios en particular. Con ello, junto los apéndices doctrinales que se incorporan respecto a cada tema tratado, se busca analizar la prueba en el proceso penal desde la dimensión teórica, práctica y jurisprudencial.

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Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO (Directora)

La presente obra pretende, tanto desde la perspectiva doctrinal como desde la práctica forense, aportar respuestas a las cuestiones más problemáticos, y al mismo tiempo esenciales, que plantea el tema de la prueba en el proceso penal.

Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO (Directora) Mª ISABEL ROMERO PRADAS (Coordinadora)

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LA PRUEBA TOMO II LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PRUEBA TOMO II LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Directora

Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO

Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla Coordinadora

Mª ISABEL ROMERO PRADAS

Catedrática EU Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-879-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice ABREVIATURAS ....................................................................................................... 15 Capítulo I CONCEPTO, FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

I. DELIMITACIÓN DE LA IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DEL TEMA.............................................................................................................. 17 II. EL CONCEPTO DE PRUEBA....................................................................... 28 III. LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES DE AVERIGUAR Y DE COMPROBAR LOS HECHOS................................................................................ 36 III.1. Los Actos de investigación y Fuentes de prueba versus Actos de prueba y medios probatorios............................................................. 39 III.2. Breves notas sobre los principios generales que rigen los actos de investigación penal que afectan a derechos fundamentales............ 43 IV. LAS REGLAS (O LÍMITES) PARA EL EJERCICIO DEL PODER JURISDICCIONAL DE COMPROBAR................................................................... 46 IV.1. La selección de los hechos y de los medios probatorios por las partes................................................................................................... 47 IV.2. Objeto de la actividad probatoria...................................................... 48 IV.3. La fiabilidad de un medio de prueba y la verosimilitud del hecho que aporta: el camino hacia la presunción de inocencia y el in dubio pro reo...................................................................................... 53 IV.4. La inmediación y el cuadro probatorio como elementos necesarios de la decisión judicial......................................................................... 55 V. BREVES NOTAS SOBRE LA PRUEBA ILÍCITA: ALCANCE Y CONSECUENCIAS EN MATERIA PROBATORIA................................................... 58 V.1. El derecho a probar como parte del principio de presunción de inocencia y del derecho al proceso con todas las garantías............. 59 V.2. La ruptura entre la conexión de una fuente originaria ilícita y una derivada: La denominada “tesis de desconexión de antijuridicidad”...................................................................................................... 60 V.3. Valoración de la doctrina de la desconexión de antijuridicidad..... 64 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 72 Capítulo II OBJETO DE LA PRUEBA Y PRINCIPIOS ESENCIALES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA SILVIA BARONA VILAR

I. OBJETO DE LA PRUEBA.............................................................................. 77 I.1. Delimitación conceptual previa. Objeto, objeto de prueba y tema de prueba............................................................................................ 78

Índice

I.2. Necesidad de aclaración previa. Sujetos que intervienen en la conformación del objeto de la prueba.............................................. 80 I.2.1. Órgano jurisdiccional.............................................................. 81 I.2.2. Partes........................................................................................ 85 I.3. Elementos objetivos de la prueba u objeto de la prueba en sentido estricto................................................................................................. 89 I.3.1. Hechos..................................................................................... 89 I.3.2. Máximas de la experiencia...................................................... 101 I.3.3. Norma jurídica........................................................................ 103 II. PRINCIPIOS ESENCIALES Y REGLAS CONFORMADORAS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA............................................................................... 103 II.1. Principios consustanciales a la existencia del proceso, que afectan a la prueba en cuanto acto del proceso............................................. 106 II.1.1. Principio de dualidad de posiciones...................................... 106 II.1.2. Principio de contradicción, elemento nuclear de la prueba con todas las garantías............................................................. 108 II.1.3. Principio de igualdad y su reflejo en la actividad probatoria.............................................................................................. 119 II.2. Principios-reglas de actuación de los sujetos en el proceso: oralidad y principios-consecuencia de la misma en la actividad probatoria.. 120 II.2.1. Principio de oralidad como regla de partida de la actividad probatoria, y de inmediación como parte esencial de la oralidad.................................................................................... 121 II.2.2. Principio de concentración probatoria y su razón de ser..... 125 II.2.3. Excepciones a las reglas anteriores en la actividad probatoria.............................................................................................. 125 II.2.4. Principio de publicidad y sus posibles excepciones.............. 143 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 147 Capítulo III LA PRUEBA PRECONSTITUIDA VÍCTOR MORENO CATENA

I. INVESTIGACIÓN PENAL Y PRUEBA.......................................................... 149 II. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA................................................................. 151 III. LA DISPONIBILIDAD DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS................ 172 IV. EL VALOR DE LAS DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN............................ 186 IV.1. Garantías en la obtención de la fuente de prueba........................... 188 IV.2. Garantías en la conservación. La “cadena de custodia”................... 215 IV.3. Garantías en la aportación al juicio................................................... 216 V. LOS DIFERENTES SUPUESTOS DE PRUEBAS PRECONSTITUIDAS.... 220 V.1. El atestado policial. Valor probatorio................................................ 220 V.2. Los testimonios prestados en sede policial....................................... 223 V.3. Los reconocimientos fotográficos ante la policía............................. 239 V.4. La declaración del coimputado ante la policía................................. 251 V.5. Los reconocimientos en rueda en sede judicial............................... 251 V.6. Los testimonios de referencia............................................................ 257

Índice

V.7. Las declaraciones de policías que intervinieron en diligencias....... 258 V.8. Declaraciones testificales prestadas en instrucción. Valorabilidad.. 259 V.9. Las declaraciones sumariales prestadas sin la presencia del secretario judicial................................................................................................. 281 V.10. La declaración o exploración sumarial de los menores................... 282 V.11. Los informes periciales en instrucción.............................................. 290 V.12. Los informes policiales de inteligencia............................................. 296 V.13. Los informes de funcionarios públicos. En especial, funcionarios de Hacienda........................................................................................ 310 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 313 Capítulo IV PROCEDIMIENTO PROBATORIO MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ FUSTES

I. PROPOSICIÓN DE PRUEBA........................................................................ 317 I.1. Proceso ordinario............................................................................... 317 I.2. Procedimiento abreviado................................................................... 323 I.3. Procedimiento ante el Tribunal del Jurado...................................... 325 II. ADMISIÓN DE LA PRUEBA......................................................................... 326 II.1. Requisitos de admisibilidad............................................................... 328 II.2. Resolución sobre la admisión de la prueba y recurso...................... 329 III. PRÁCTICA DE LA PRUEBA.......................................................................... 335 IV. LA PRUEBA ANTICIPADA............................................................................ 336 IV.1. Concepto............................................................................................. 336 IV.2. Práctica Anticipada de la prueba durante la fase de instrucción.... 345 IV.2.1. Práctica anticipada de la prueba testifical............................. 345 IV.2.2. Otras supuestos de práctica anticipada de la prueba............ 357 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 361 Capítulo V PRUEBA PROHIBIDA

JUAN LUIS GÓMEZ COLOMER ANDREA PLANCHADELL GARGALLO

I. LA EVOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN DE LA ADMISIBILIDAD PROBATORIA HASTA LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DEMOCRÁTICA DE 1978................................................................................................................. 365 II. EL INICIO DEL CAMBIO HACIA EL GARANTISMO: EL RECONOCIMIENTO DE LA INSTITUCIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL............................................... 370 III. LA CONSOLIDACIÓN DOGMÁTICA DE LA TEORÍA SOBRE LA PRUEBA PROHIBIDA: TRAYECTORIA Y DIFICULTADES....................................... 377 III.1. La excepción de prueba jurídicamente independiente................... 385 III.2. La excepción del descubrimiento inevitable.................................... 388 III.3. La excepción del hallazgo casual....................................................... 390 IV. LA TENDENCIA RESTRICTIVA ANTIGARANTISTA ACTUAL................ 393

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IV.1. La excepción de la conexión de antijuridicidad.............................. 394 IV.2. La excepción de confesión voluntaria del inculpado...................... 409 IV.3. La excepción de buena fe.................................................................. 423 V. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN BASADOS EN LOS NUEVOS Y MÁS MODERNOS MEDIOS TECNOLÓGICOS Y LOS RIESGOS DE PRUEBA PROHIBIDA................................................................................................... 427 VI. CONCLUSIONES.......................................................................................... 432 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 435 Capítulo VI VALORACIÓN DE LA PRUEBA, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO CARLOS FIDALGO GALLARDO

I. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.................................................................... 440 I.1. La libre valoración de la prueba. Concepto, contenido y límites.... 440 I.2. La motivación de la prueba y el derecho a la presunción de inocencia................................................................................................... 446 I.3. Valoración de la prueba y limitación de las facultades revisoras en la apelación......................................................................................... 451 I.4. Valoración de la prueba y control casacional del derecho a la presunción de inocencia.......................................................................... 457 I.5. Valoración de la prueba, presunción de inocenca y prueba indiciaria......................................................................................................... 460 II. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO......... 464 II.1. Aproximación al concepto de presunción de inocencia e introducción al estudio de la institución......................................................... 464 II.2. Fundamento, naturaleza y alcance del derecho fundamental a la presunción de inocencia.................................................................... 467 II.2.1. Fundamento último de la presunción de inocencia: la dignidad de la persona ante la comunidad política................... 467 II.2.2. La presunción de inocencia como clave de bóveda del sistema de enjuiciamiento criminal..................................................... 470 II.2.3. La presunción de inocencia como derecho fundamental. El art. 24.2 CE.............................................................................. 473 II.2.4. La presunción de inocencia más allá del enjuiciamiento criminal.................................................................................... 475 II.3. Antecedentes históricos de la presunción de inocencia.................. 482 II.3.1. Antecedentes remotos............................................................. 483 II.3.2. Antecedentes próximos. Especial referencia a los textos internacionales sobre derechos humanos............................. 485 II.4. La presunción de inocencia en acción (i): fase de investigación e instrucción........................................................................................... 486 II.4.1. Valor probatorio de las diligencias policiales de investigación........................................................................................... 487 II.4.2. Valor probatorio de los actos de instrucción......................... 496

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II.4.3. Presunción de inocencia y medidas cautelares..................... 507 II.5. La presunción de inocencia en acción (ii): fase de plenario.......... 512 II.5.1. Introducción: la presunción de inocencia como regla de prueba...................................................................................... 512 II.5.2. La presunción de inocencia como exigencia de certeza objetiva y legal sobre la culpabilidad........................................ 515 II.5.3. La presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.... 532 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 535 Capítulo VII LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO AMAYA ARNAIZ SERRANO

I. LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO EN EL JUICIO ORAL...................... 537 II. EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO...................................................... 542 III. EL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE: EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA UNO MISMO Y A NO DECLARARSE CULPABLE.... 549 IV. LA CONFESIÓN DEL ACUSADO................................................................ 551 V. LA CONFORMIDAD DEL ACUSADO......................................................... 556 VI. LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO EN SEDE POLICIAL....................... 562 VII. LA DECLARACIÓN DEL COIMPUTADO: SU VALORACIÓN COMO “PRUEBA SOSPECHOSA”............................................................................. 575 VIII. LA DECLARACIÓN DEL YA CONDENADO EN EL ENJUICIAMIENTO POSTERIOR DE OTROS COPARTÍCIPES.................................................. 583 IX. LA VALORACIÓN DE LAS DECLARACIONES CONTRADICTORIAS.... 589 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 593 Capítulo VIII LA PRUEBA DE TESTIGOS AMAYA ARNAIZ SERRANO

I. LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO............................................................. 595 II. LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA.......................................................... 598 III. LA DECLARACIÓN DEL MENOR............................................................... 606 IV. LA DECLARACIÓN DE LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD.................. 615 V. LA DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS PROTEGIDOS........................... 619 VI. LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO DE REFERENCIA.............................. 630 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 639 Capítulo IX EL CAREO

AMAYA ARNAIZ SERRANO

I. EL CAREO COMO MEDIO PARA CONTRASTAR LA FIABILIDAD DE OTRAS PRUEBAS.......................................................................................... 641 II. LA IMPOSIBILIDAD DE RECURRIR EN CASACIÓN LA INADMISIÓN DE UN CAREO POR NO TRATARSE DE UNA PRUEBA........................... 643

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III. EL CARÁCTER SUBSIDIARIO Y DISCRECIONAL DEL CAREO.............. 644 IV. LA INCIDENCIA DEL CAREO EN LA VALORACIÓN DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA................................................................................................ 649 V. LA DISCRECIONALIDAD EN LA PRÁCTICA DEL CAREO...................... 649 VI. LA PROHIBICIÓN DE SOMETER AL MENOR AL CAREO...................... 650 VII. LA RELACIÓN DEL CAREO CON EL DERECHO DE DEFENSA............ 651 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 653 Capítulo X PRUEBA PERICIAL

JOSÉ FRANCISCO ETXEBERRÍA GURIDI

I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA................................................... 655 II. REGULACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL................................................. 664 III. EL PERITO Y SU ESTATUTO JURÍDICO.................................................... 665 III.1. La exigencia de conocimientos científicos o artísticos. Supuestos controvertidos..................................................................................... 665 III.2. La capacidad de los peritos................................................................ 670 III.3. Número de peritos que ha de intervenir.......................................... 674 III.4. Imparcialidad de los peritos. La recusación..................................... 679 III.5. Derechos y obligaciones de los peritos.............................................. 689 IV. LOS INFORMES PERICIALES PREPROCESALES..................................... 690 IV.1. Los informes periciales del Ministerio Público................................. 690 IV.2. Los informes periciales de la Policía Judicial.................................... 692 V. PROCEDIMIENTO PROBATORIO.............................................................. 695 V.1. Elaboración del informe pericial en la fase de instrucción............. 695 V.2. La prueba pericial en la fase de juicio oral....................................... 700 VI. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL........................................... 710 VII. LA REVISIÓN DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA Y EN CASACIÓN................................................... 711 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 714 Capítulo XI LA PRUEBA DOCUMENTAL HELENA SOLETO MUÑOZ

I. LA FUENTE DE PRUEBA.............................................................................. 717 I.1. Clases de documento.......................................................................... 718 I.2. Prueba documental frente a diligencias documentadas.................. 719 I.2.1. La entrada y registro prueba preconstituida de naturaleza documental.............................................................................. 720 I.2.2. Las autoinculpaciones del atestado no son prueba documental...................................................................................... 724 I.2.3. Los informes de inteligencia no son prueba documental.... 728 I.2.4. Los informes de laboratorios oficiales sobre estupefacientes.............................................................................................. 729 II. VALOR PROBATORIO.................................................................................. 731

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II.1. Alcance probatorio del documento................................................... 731 II.2. La validez del documento.................................................................. 731 II.2.1. Validez del documento en cuanto a sus características......... 731 II.2.2. Validez del documento según su forma de producción u origen: legalidad...................................................................... 739 III. LA DILIGENCIA DE PRUEBA...................................................................... 741 III.1. Incorporación al proceso................................................................... 741 III.1.1. Momento procesal para la incorporación............................. 741 III.1.3. Denegación de la prueba solicitada....................................... 744 III.2. Forma de desarrollo de la prueba: lectura o por reproducida........ 745 IV. REQUISITOS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL VÁLIDA A EFECTOS DEL MOTIVO CASACIONAL DE ERROR EN APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.......................................................................................................... 747 IV.1. Exclusión de la prueba documentada............................................... 748 IV.1.1. La excepción de la prueba pericial documentada Exclusión de la prueba documentada..................................................... 751 IV.2. Carácter literosuficiente..................................................................... 752 IV.3. No contradicción con otros elementos de prueba........................... 754 IV.4. Relevancia en el cambio fáctico......................................................... 754 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 755

Abreviaturas Art./arts. artículo/s Apdo. apartado AAP Auto de la Audiencia Provincial AN Audiencia Nacional ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCo Código de Comercio CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derecho Humanos CGPJ Consejo General del Poder Judicial CP Código Penal DA Disposición Adicional DD Disposición Derogatoria DF Disposición Final DT Disposición Transitoria Ed. edición EM Exposición de Motivos ET Estatuto de los Trabajadores EEUU Estado Unidos EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal FJ/FFJJ Fundamento/s Jurídico/s FOGASA Fondo de Garantía Salarial LAJ Letrado de la Administración de Justicia LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita LC Ley Concursal LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal LEVD Ley del Estatuto de la víctima del delito LGDCU Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LGT Ley General Tributaria LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa LJS Ley reguladora de la Jurisdicción Social LO Ley Orgánica LOE Ley de Ordenación de la Edificación

16 LOPJ LORPM LOTC LOTJ LPACAP

Abreviaturas

Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley Orgánica del Tribunal del Jurado Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LPL Ley de Procedimiento Laboral LRJAPyPAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LSC Ley de Sociedades de Capital LSO Ley de Secretos Oficiales LSSI Ley de Servicios de la Sociedad de la Información LUTICAJ Ley reguladora del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación en la Administración de Justicia Pág/págs. página/páginas PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PLEC Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil S. Siglo ss. siguientes SAP/SSAP Sentencia/s de la Audiencia Provincial SJCA Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo SJM Sentencia del Juzgado de lo Mercantil STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo STC/SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STSJ/SSTSJ Sentencia/s del Tribunal Superior de Justicia SS Sentencias T. Tomo TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TRADE Trabajadores autónomos dependientes económicamente TS Tribunal Supremo Vol. Volumen

Capítulo I

Concepto, fuentes y medios de prueba ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

Profesora Titular de Derecho Procesal Acreditada para el Cuerpo de Catedráticos Universitat de València

SUMARIO: I. DELIMITACIÓN DE LA IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DEL TEMA. II. EL CONCEPTO DE PRUEBA. III. LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES DE AVERIGUAR Y DE COMPROBAR LOS HECHOS. III.1. Los Actos de investigación y Fuentes de prueba versus Actos de prueba y medios probatorios. III.2. Breves notas sobre los principios generales que rigen los actos de investigación penal que afectan a derechos fundamentales. IV. LAS REGLAS (O LÍMITES) PARA EL EJERCICIO DEL PODER JURISDICCIONAL DE COMPROBAR. IV.1. La selección de los hechos y de los medios probatorios por las partes. IV.2. Objeto de la actividad probatoria. IV.3. La fiabilidad de un medio de prueba y la verosimilitud del hecho que aporta: el camino hacia la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. IV.4. La inmediación y el cuadro probatorio como elementos necesarios de la decisión judicial. V. BREVES NOTAS SOBRE LA PRUEBA ILÍCITA: ALCANCE Y CONSECUENCIAS EN MATERIA PROBATORIA. V.1. El derecho a probar como parte del principio de presunción de inocencia y del derecho al proceso con todas las garantías. V.2. La ruptura entre la conexión de una fuente originaria ilícita y una derivada: La denominada “tesis de desconexión de antijuridicidad”. V.3. Valoración de la doctrina de la desconexión de antijuridicidad. BIBLIOGRAFÍA.

I. DELIMITACIÓN DE LA IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DEL TEMA Hoy es necesario pararse a reflexionar sobre el alcance que la palabra Democracia tiene en nuestro momento y entorno actual, también en el ámbito de los procesos judiciales, siendo el derecho a probar expresión del derecho al proceso justo y condición previa para la enervación del principio de presunción de inocencia. En este conjunto de ideas preliminares, el tema de las consecuencias de la presencia de pruebas ilícitas entroncará directamente con la concepción ideológica que tengamos de la Democracia y del Estado de Derecho. Investigar los hechos (siempre pasados) para construir una realidad procesal sobre lo acaecido a través de la sentencia, conlleva una fuerte invasión de derechos (fundamentales o no) y, por tanto, de ejercicio de poder. En término de FOUCAULT “saber y poder se implican directamente

ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

el uno en el otro: no existe relación de poder sin constitución correlativa de un campo de saber, ni de saber que no suponga y no constituya al mismo tiempo unas relaciones de poder”. Sobre esta relación ha ahondado FERRAJOLI al afirmar que el binomio saber-poder responde a la combinación de conocimiento (veritas) y decisión (auctoritas) El saber confiere al poder seguridad y legitimidad, “es por lo que el proceso penal, incluso en sus modalidades arcaicas, aparece siempre orientado a la búsqueda de una verdad de hecho. Siempre (…) en un marco diversamente reglado. Por lo general, con el fin de dotar a las actividades en que se expresa de la racionalidad necesaria en la relación medios/fines. Obviamente, según los criterios de racionalidad imperante” (ANDRÉS IBÁÑEZ). En este iter hemos pasado desde la influencia religiosa en la obtención de la verdad procesal a través de la tortura, a reconocer que incluso en este particular acto de encontrar la verdad torturando, debía reconocerse derechos naturales al imputado e incluso, a aceptar que, frente a las atrocidades del antiguo régimen, los principios liberales y democráticos imponen el respeto de los derechos fundamentales de las personas investigadas…y con ello se asume un diferente tipo de verdad procesal, una verdad en cuyo camino hay límites a los poderes públicos. En esta nueva andadura de la prueba y el sistema probatorio, las garantías procesales pasan a tener un nuevo alcance y sentido: garantizan la búsqueda de la verdad (saber) en condiciones respetuosas de los derechos de libertad del individuo (poder). STC 81/98 (Tol 80937) FFJJ 2 y 3: “Afirmamos ya en la STC 25/1981, fundamento jurídico 5, que los derechos fundamentales ostentan un doble carácter. ‘En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1)’. Pues bien, estas afirmaciones, que se proyectan sobre todos los derechos fundamentales, tienen, respecto de los que hemos llamado sustantivos, una consecuencia específica. Como elementos esenciales del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional constituida en Estado de Derecho, los derechos fundamentales sustantivos adquieren una dimensión procedimental: son reglas básicas de todos los procedimientos de la democracia, de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legítimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus conclusiones.

Concepto, fuentes y medios de prueba

Ese principio general ha de afirmarse, de modo especialmente rotundo, en el ámbito del proceso penal. “En efecto, al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema —la pena criminal—, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más ‘sagrado’ de sus derechos fundamentales. Por eso, cada una de sus fases —iniciación (STC 111/1995, fundamento jurídico 3.); imputación judicial (STC 153/1989, fundamento jurídico 6.); adopción de medidas cautelares (STC 108/1994,fundamento jurídico 3.); Sentencia condenatoria (SSTC 31/1981, 229/1991 y 259/1994), derecho al recurso (STC 190/1994, fundamento jurídico 2.), etc.— se halla sometida a exigencias específicas que garantizan en cada estadio de desarrollo de la pretensión punitiva, e incluso antes de que el mismo proceso penal empiece (STC 109/1986, fundamento jurídico 1.), la presunción de inocencia y las demás garantías constitucionales del imputado’ (STC 41/1997, fundamento jurídico 5). Por eso, hemos podido afirmar que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional que explícitamente la imponga, ni tiene lugar inmediatamente en virtud del derecho sustantivo originariamente afectado, expresa una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente, en el Estado de Derecho que la Constitución instaura, exige que los actos que los vulneren carezcan de eficacia probatoria en el proceso (STC 114/1984, fundamentos jurídicos 2. y 3.). La valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales ‘implica una ignorancia de las ‘garantías’ propias del proceso (art. 24.2 de la Constitución)’ (SSTC 114/1984, fundamento jurídico 5., y 107/1985, fundamento jurídico 2.) y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de ‘proceso justo’ (T.E.D.H., Caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12 de julio de 1988, fundamento de Derecho I, A) debe considerarse prohibida por la Constitución. Ahora bien, para determinar si la valoración de una prueba que tiene su origen en una inconstitucional intervención de las comunicaciones telefónicas vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías es preciso considerar conjuntamente el derecho fundamental sustantivo y sus límites constitucionales pues, como dijimos en la STC 159/1986 (fundamento jurídico 6.), es cierto ‘que los derechos y libertades fundamentales no son absolutos, pero no lo es menos que tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha de someterse el ejercicio de tales derechos y libertades. Tanto las normas de libertad como las llamadas normas limitadoras se integran en un único ordenamiento inspirado por los mismos principios en el que, en último término, resulta ficticia la contraposición entre el interés particular subyacente a las primeras y el interés público que, en ciertos supuestos, aconseja su restricción. Antes al contrario, tanto los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son igualmente considerados por el art. 10.1 de la Constitución como ‘fundamento del orden político y de la paz social’”. Especial relevancia adquiere, en este orden de cosas, el interés, constitucionalmente legítimo, en la averiguación y castigo de los delitos graves, cuya defensa encomienda específicamente el art. 124.1 C.E. al Ministerio Público (SSTC 37/1989 y 207/1996). Solamente a partir de esa doble consideración podrá llegar a determinarse si el proceso penal en el que se haya valorado

ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

una prueba obtenida a partir de una intervención telefónica acordada contraviniendo las exigencias del derecho fundamental consagrado en el art. 18.3 C.E. ha sido o no desde la perspectiva constitucional, un ‘proceso justo’ (T.E.D.H., caso Schenk, Sentencia de 12 de julio de 1988, fundamento de Derecho 1 A). 3. Tanto el recurrente en amparo como el Ministerio Fiscal aducen que, en este caso, junto al derecho a un proceso con todas las garantías, se ha vulnerado la presunción de inocencia. Partiendo de esa afirmación, y antes de darle respuesta, resulta necesario esclarecer las relaciones entre la posible vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, tal y como la hemos establecido en el fundamento jurídico anterior, y la de la presunción de inocencia. La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio —que sería la relevante en este caso— opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías; pero, puesto que la jurisdicción constitucional no puede entrar a valorar las pruebas sustituyendo a los Jueces y Tribunales ordinarios en su función exclusiva ex art. 117.1 C.E. (SSTC 174/1985, fundamento jurídico 5.; 63/1993, fundamento jurídico 5., y 244/1984, fundamento jurídico 2., entre otras muchas) sólo accede a ella por vía de amparo cuando no exista una actividad probatoria de cargo constitucionalmente válida, de la que, de modo no arbitrario, puede inferirse la culpabilidad, como hemos venido afirmando desde la STC 31/1981 hasta las más recientes (SSTC 24/1997 y 45/1997). La presunción de inocencia, por tanto, como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, no puede erigirse, a la vez, en canon de validez de las pruebas: ese canon ha de venir dado por el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías tal y como ha sido especificado en el fundamento jurídico anterior. A partir de estas premisas, ha de afirmarse que, al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneración, puede resultar lesionado, no sólo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia. Ello sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder que, habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida. Por lo tanto, en casos como el presente, en los que lo que se discute es la dependencia o independencia de ciertas pruebas respecto a la previa vulneración de un derecho fundamental sustantivo —el secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 C.E.— nuestro análisis ha de discurrir a través de dos pasos que, por más que en la realidad puedan hallarse —como aquí sucede— íntimamente unidos, son lógicamente separables: en primer lugar, habremos de precisar si la valoración de tales pruebas ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías para, en segundo lugar y en consecuencia, decidir si la presunción de inocencia ha sido o no quebrantada”.

Ante este balance de intereses, la presunción de inocencia resulta ser un límite a la verdad, dado que ésta es un método o regla de juicio para llegar