1_9878491437161 by Editorial Tirant Lo Blanch

Carmen Montesinos Padilla

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CARMEN MONTESINOS PADILLA

LA TUTELA MULTINIVEL DE LOS DERECHOS DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICO-PROCESAL EL CASO ESPAÑOL

EL CASO ESPAÑOL

LA TUTELA MULTINIVEL DE LOS DERECHOS DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICO-PROCESAL

La evocación de una suerte de sistema europeo de tutela multinivel se ha ido ﬁltrando progresivamente en la literatura jurídica para dar cuenta de la compleja realidad que es hoy la protección de los derechos. Pero frente a la prolija bibliografía sobre la materia, el carácter novedoso de esta obra radica en la adopción de una perspectiva singular en el análisis del que, sin duda, es uno de los grandes paradigmas del siglo XXI. A lo largo de estas páginas se desvelan algunas de las principales lagunas e incongruencias que, desde un punto de vista jurídico-procesal, permiten cuestionar, quizás hoy más que nunca, la efectiva protección multinivel de los derechos en el espacio jurídico europeo. En el arduo camino de la lucha por sus derechos, el particular se enfrenta a notables deﬁciencias en el diseño de las interconexiones procesales entre los distintos niveles de garantía (nacional, internacional y supranacional). El caso español da buena muestra de ello. Si bien en los últimos años el legislador nacional podría estar reaccionando frente a las implicaciones de nuestra participación en esa suerte de sistema europeo de tutela multinivel, todavía son muchos los desafíos pendientes. Una adecuada respuesta pasa necesariamente por reubicar a los tribunales domésticos en el lugar que les corresponde como garantes naturales de los derechos. Y así vienen advirtiéndolo desde hace tiempo tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

monografías

LA TUTELA MULTINIVEL DE LOS DERECHOS DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICO-PROCESAL EL CASO ESPAÑOL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA TUTELA MULTINIVEL DE LOS DERECHOS DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICO-PROCESAL EL CASO ESPAÑOL

CARMEN MONTESINOS PADILLA

Valencia, 2017

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A mis padres. Con todo el amor, respeto y gratitud del mundo

Esta obra es fruto de la revisión y actualización de la tesis doctoral “Tutela multinivel de los derechos. Obstáculos procesales”, defendida en la Universidad Carlos III de Madrid en febrero de 2015 bajo la dirección de los profesores Pablo Pérez Tremps e Itziar Gómez Fernández y galardonada con el Premio extraordinario de doctorado y una mención especial del premio “Nicolás Pérez Serrano”. A lo largo de estas páginas se abordan las múltiples barreras jurídico-procesales a las que se enfrenta el particular en el discurrir por las distintas instancias jurisdiccionales de garantía puestas a su disposición en una suerte de sistema europeo de tutela multinivel de los derechos. Se pretende así impulsar un cambio de perspectiva en la reflexión sobre un paradigma que desde hace años es objeto de recurrentes debates doctrinales en los que, sin embargo, parece haberse olvidado quienes son, o al menos debieran ser, sus verdaderos protagonistas.

Índice ABREVIATURAS........................................................................................................ 15 PRÓLOGO.................................................................................................................. 17

I. LÓGICA, PRÁCTICA Y METODOLOGÍA DE LA TUTELA MULTINIVEL 1. Tutela y constitucionalismo multinivel................................................................... 23 2. Tutela multinivel en el espacio jurídico europeo.................................................... 27 3. Tutela multinivel desde una perspectiva procesal................................................... 30

II. NIVEL NACIONAL: RESTRICCIONES EN EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL (Y ORDINARIA) 1. Constitución, jurisdicción constitucional y recurso de amparo.............................. 34 2. El abuso del necesario refuerzo de la garantía de los derechos............................... 39 3. La crisis institucional del recurso de amparo......................................................... 41 3.1. Motivos. La tutela de los derechos como competencia compartida............... 42 3.2. Propuestas. Paradigmas de Derecho comparado........................................... 48 4. El ¿nuevo? recurso de amparo............................................................................... 52 4.1. Ampliación material del incidente de nulidad de actuaciones....................... 55 4.1.1. Viejas críticas frente a la nueva regulación....................................... 56 4.1.2. La inadecuada articulación del incidente como efectivo mecanismo de tutela de derechos........................................................................ 59 4.2. Cuándo y dónde presentar la demanda. Dos avances poco significativos...... 65 4.3. El controvertido requisito de la especial trascendencia constitucional.......... 67 4.3.1. Dimensión formal: justificación suficiente a cargo del demandante.. 70 4.3.2. Dimensión material: apreciación por el Tribunal Constitucional...... 79 4.3.2.1. Admisión en aplicación de los criterios de la STC 155/2009........................................................................... 82 4.3.2.2. Supuestos problemáticos................................................... 98 a. Confirmación del cumplimiento de la carga procesal de la justificación........................................................ 98 b. Remisión a las alegaciones del recurrente.................... 107 c. Silencio en cuanto a la especial trascendencia constitucional del caso............................................................... 115 4.3.3. La “exigencia internacional” de la identificación del supuesto de especial trascendencia constitucional............................................ 122 4.3.4. El recurso de amparo en cifras......................................................... 138 5. Protección jurisdiccional de los derechos en el nivel nacional y tutela multinivel... 143 5.1. El reflejo de la crisis en el acceso a la justicia ordinaria................................ 147 5.2. Reforma del recurso de amparo y justicia ordinaria: ¿un impulso hacia la jurisdicción internacional?............................................................................ 155

Índice

III. NIVEL INTERNACIONAL: RESTRICCIONES EN EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN DE ESTRASBURGO Y LA PROBLEMÁTICA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS 1. La judicialización del sistema. Resultados y consecuencias.................................... 161 1.1. La preeminencia del sistema......................................................................... 168 1.2. El abuso del derecho a la demanda individual.............................................. 172 1.3. La problemática de la ejecución................................................................... 174 2. Legitimidad, eficacia y subsidiariedad.................................................................... 180 2.1. La saturación del sistema............................................................................. 181 2.2. La previsible insuficiencia del Protocolo 14.................................................. 184 2.3. Mayor eficacia, ¿menor protección?............................................................. 187 2.3.1. El refuerzo de la legitimidad de la jurisdicción de Estrasburgo......... 188 2.3.2. El incremento de la productividad (o la objetivación del amparo europeo).............................................................................................. 190 2.3.2.1. Juez único, comités de tres jueces y sentencias piloto......... 191 2.3.2.2. Significant disadvantage..................................................... 196 a. Desarrollo jurisprudencial y aplicación práctica.......... 199 b. El amparo europeo en cifras. El protagonismo del juez único........................................................................... 209 2.3.2.3. Procedimientos ante las salas y arreglos amistosos............. 213 2.3.2.4. Control de la ejecución de las resoluciones de Estrasburgo................................................................................... 215 2.4. Izmir y Brighton. El necesario refuerzo de la subsidiariedad......................... 218 3. Nuevos intentos por controlar la llegada masiva de demandas.............................. 224 3.1. Protocolo 15. Nuevos obstáculos para el acceso al Tribunal de Estrasburgo. 225 3.2. Protocolo 16. La implementación de la cultura del Convenio de Roma........ 228 3.3. Bruselas. A vueltas con la ejecución.............................................................. 231 4. El CEDH en el ordenamiento jurídico español...................................................... 235 4.1. El efecto de cosa interpretada....................................................................... 236 4.2. El Estado español ante las condenas procedentes de Estrasburgo................. 244 4.2.1. Diplomacia y subsidiariedad: la especial trascendencia en el sistema regional............................................................................................ 245 4.2.2. La polémica ejecución de sentencias condenatorias.......................... 249 4.2.2.1. Medidas generales: reticencias soberanas a las reformas legislativas............................................................................ 251 4.2.2.2. Medidas individuales: la controvertida revisión de sentencias firmes............................................................................. 259 a. Estado de la cuestión.................................................. 260 b. ¿Fin de? la polémica.................................................... 266 5. Protección jurisdiccional de los derechos en el nivel internacional y tutela multinivel.................................................................................................................. 270 5.1. Restricciones en el acceso a la justicia internacional..................................... 270 5.2. Desafíos de una pretendida objetivación del amparo europeo ante una situación de crisis generalizada............................................................................ 273

Índice

IV. NIVEL SUPRANACIONAL: EL ARGUMENTO DEMOCRÁTICO Y LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ NACIONAL COMO JUEZ EUROPEO 1. La protección de los derechos fundamentales. Conditio sine qua non para la plena integración europea............................................................................................... 278 1.1. El desarrollo de un sistema pretoriano de garantías y su respaldo institucional....................................................................................................... 279 1.2. Mecanismos de tutela jurisdiccional: un sistema de difícil acceso para el particular........................................................................................................... 288 1.2.1. La doctrina Plaumann y el cuestionable respeto del derecho a la tutela judicial efectiva.......................................................................... 289 1.2.2. La excepción de ilegalidad y los déficits de legitimación activa......... 293 1.2.3. Discrecionalidad y alcance limitado del reenvío prejudicial.............. 295 2. Lisboa y la protección jurisdiccional de los derechos............................................. 302 2.1. Personalidad jurídica, comunitarización y control judicial........................... 304 2.2. Delimitación y revocación de competencias, cláusula de flexibilidad y ámbito de aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales..................................... 306 2.3. Reformas sustantivas.................................................................................... 307 2.4. La insuficiencia de las reformas jurisdiccionales........................................... 311 2.4.1. Luces y sombras sobre el reformado recurso de anulación............... 314 2.4.1.1. Sombras. El controvertido concepto de acto reglamentario.................................................................................. 317 2.4.1.2. ¿Luces? El dudoso salvoconducto de las medidas de ejecución................................................................................... 322 2.4.2. La excepción de ilegalidad y el (cuestionable) protagonismo del reenvío prejudicial.................................................................................. 325 3. España. Un ejemplo práctico de la difícil protección de derechos vía cuestión prejudicial......................................................................................................... 332 3.1. Mecanismos de tutela frente a la negativa al reenvío prejudicial................... 335 3.1.1. La declaración de error judicial. Una condición insalvable para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial............................... 336 3.1.2. El renovado recurso de casación como respuesta a la inviabilidad (parcial) del amparo constitucional.................................................. 339 3.2. El estándar iusfundamental en supuestos de aplicación nacional del Derecho europeo. El primer reenvío prejudicial del Tribunal Constitucional.............. 347 3.2.1. Los orígenes del diálogo................................................................... 349 3.2.2. Confrontación de estándares. Una cuestión de derechos ¿o de Derecho de la Unión?.............................................................................. 351 3.2.3. Una cuestión de fondo. El derecho a un proceso con todas las garantías en el espacio jurídico europeo........................................... 356 4. La adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos. ¿Más problemas que soluciones?............................................................................................................ 358 4.1. Las difíciles exigencias de la necesaria conciliación de intereses.................... 360 4.1.1. El carácter exclusivo de la jurisdicción de Luxemburgo y el requisito del agotamiento de los recursos internos.......................................... 361 4.1.2. El principio de autonomía y el mecanismo del co-demandado.......... 365 4.1.3. Otras cuestiones técnicas y de fondo a considerar............................ 368

Índice

4.2. Derechos v. Diplomacia. Hacia la efectiva adhesión al Convenio de Roma... 370 4.2.1. Primeros desencuentros.................................................................... 371 4.2.2. Logros y desafíos.............................................................................. 374 5. Jurisdicciones supranacional e internacional y tribunales domésticos.................... 383 5.1. Avances (insuficientes) en la protección jurisdiccional de derechos a nivel supranacional............................................................................................... 384 5.2. El (superable) caos de la tutela multinivel en el espacio jurídico europeo..... 388 BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 393

ABREVIATURAS AH AICHR

Antecedente de Hecho Association of Southest Asian Nations Intergovernmental Comission on Human Rights AN Audiencia Nacional AP Audiciencia Provincial ASEAN Association of Southest Asian Nations ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo AUE Acta Única Europea BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz CDDH Comité Director de Derechos Humanos CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea CE Constitución Española CECA Comunidad Económica del Carbón y el Acero CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CEE Comunidad Económica Europea CEEA Comunidad Europea de la Energía Atómica CEPEJ European Comission for the Efficency of Justice CFREU Charter of Fundamental Rights of the European Union CFSP Common Foreign and Security Policy CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIG Conferencia Intergubernamental CJEU Court of Justice of the European Union CorteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CVDT Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados DM Decisión Marco DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos ECHR European Convention on Human Rights ECtHR European Court of Human Rights ELSJ Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia EM Exposición de Motivos EU European Union FJ Fundamento Jurídico JAI Justicia y Asuntos de Interior LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LECrim Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

16 LOTC LOTGC LPJD MF OAMI OEA OEDE ONU PESC PIDCP PIDESC STC STEDH STG STJCE STJUE STPI STS STSJ TC TCF TCUE TEDH TFUE TG TGC TJCE TL TPI TS TSJ TUE UE

Abreviaturas

Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional Ley Orgánica del Tribunal de Garantías constitucionales Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos de la Persona Ministerio Fiscal Oficina de Armonización del Mercado Interior Organización de Estados Americanos Orden Europea de Detención y Entrega Organización de Naciones Unidas Política Exterior y de Seguridad Común Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del Tribunal General Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia del Tribunal de Primera Instancia Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional Federal Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal General Tribunal de Garantías Constitucionales Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tratado de Lisboa Tribunal de Primera Instancia Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Tratado de la Unión Europea Unión Europea

PRÓLOGO 1956, 1975,1985. En 1956 apenas habían pasado seis años desde que se aprobara, un 22 de agosto, la Declaración de Derechos Humanos redactada por la Asamblea General de Naciones Unidas. El mismo tiempo había pasado desde que algunos de los países de Europa, recién salidos de la Segunda Guerra Mundial y aún en período de recuperación económica, social y política, firmasen en Roma el Convenio Europeo de Derechos Humanos. La elaboración de ambos textos y el desarrollo posterior de los sistemas de reconocimiento y garantía internacional de los derechos humanos cambiaría para siempre la faz del Derecho Internacional Público. En 1975 España iniciaba una andadura incierta que la llevaría, por una compleja transición, a la aprobación de la Constitución de 1978, el texto que, después de más de cuatro décadas de régimen militar, reconocería de nuevo la titularidad amplia de derechos y libertades de los españoles y las españolas. Un texto que cumple hoy 38 años con llamamientos reiterados y de fuentes diversas que apelan a su reforma. Un texto que congregaría en torno a su estudio a una generación de constitucionalistas como antes nunca tuviera la academia española. En 1985, apenas 7 años después, la transición parecía tocar a su fin, tras la consolidación de las nuevas instituciones democráticas y la identificación de los nuevos núcleos de poder. Ese tránsito, no siempre tan pacífico ni consensuado como nos empeñamos en querer recordar, nos condujo, entre otros lugares, hasta la firma del Tratado de Adhesión de España a unas Comunidades Europeas, que se convertirán más tarde en Unión Europea y que terminará por darse, en Niza, una Carta de Derechos Fundamentales. La fecha para recordar es el 12 de junio de 1985. Pero las fechas son solo eso, fechas. O quizá no. Desde luego en esta ocasión no, porque todas ellas tienen una connotación particular, y que trasciende a las efemérides apuntadas. Todas marcan el inicio de unas historias de vida que vendrían a confluir, mucho tiempo después, unidas por vocaciones, intereses y rasgos de carácter comunes. Este libro es, de algún modo, reflejo de ese encuentro, y creo que, para nosotros, Pablo, Itziar y Carmen, tiene más valor por eso que por ninguna otra cosa. Estas páginas son estudio, conversaciones, lecturas, cafés, viajes, y aprendizaje mutuo. Aprende quien empieza en la vida académica, aprende quien da, con la prudencia que aconseja la inexperiencia, los primeros consejos académicos, y aprende quien, habiendo dirigido ya muchos trabajos y leído muchas páginas, tiene la ocasión de contagiarse de la energía de los orígenes. Y por todo ello este libro es la expresión inequívoca de un agradecimiento que debe ser, y es, mutuo.

Itziar Gómez Fernández y Pablo Pérez Tremps

Pero, obviamente, el trabajo es mucho más y, sobre todo, es otra cosa para quien no tiene ni por qué, ni cómo, apreciar las emociones que acompañan (así debe ser y así es) al trabajo científico. No obstante, no caeremos en la tentación de hacer un mal “spoiler” de un buen libro, no adelantaremos las conclusiones, ni haremos un resumen, ni una glosa del trabajo. En suma, no haremos un prólogo, sino algunos apuntes introductorios para animar a la lectura de las páginas que vienen después. Desde el ángulo puramente objetivo la monografía de Carmen Montesinos es un trabajo de una precisión técnica notable, que analiza, con exhaustividad, detalle y precisión tres sistemas procesales de garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales: el sistema del Consejo de Europa que se concreta en la actividad jurisdiccional del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; el mecanismo constitucional español que hace pivotar el modelo de garantía jurisdiccional de los derechos sobre el recurso de amparo, tanto ordinario como constitucional; y el más reciente entramado que busca preservar la observancia de la Carta de Niza, haciendo del TJUE vigía y garante de los derechos reconocidos a los ciudadanos comunitarios en la Declaración de Derechos de la Unión. Pero el trabajo no es una mera descripción de sistemas, no es un ejercicio comparatístico vacuo, ni pretende la autora contentarse con lo prolijo de la exposición de reglas procesales más o menos comprensibles. La finalidad del trabajo, que estaba ahí desde el principio con una obstinación indiscutible, es demostrar que la profusión de sistemas de garantía, la multiplicación de mecanismos de control de las distintas cartas de derechos vigentes en nuestro modelo de constitucionalismo multinivel, no es por sí misma suficiente para garantizar un modelo holístico de garantía de los derechos humanos que no presente líneas de fuga. Ahora bien, ese primer objetivo, quizá sería más adecuado llamarlo hipótesis, se acompaña de un “prejuicio activista” porque apunta que ese sistema complejo, de niveles normativos superpuestos que se acompañan de distintos estratos jurisdiccionales de garantía de los textos y su contenidos, tiene un potencial garantista cuyo desarrollo podría, efectivamente, germinar en ese modelo, completo, cerrado, coherente y cohesionarlo, de protección de los derechos de los individuos. Casi sin querer, se ha desvelado el final. Pero que no se desanime el lector. No es fácil deducir de una primera lectura del trabajo si la autora es una observadora optimista del sistema, una desencantada discreta, o una analista crítica del estado actual de cosas. Quizá, en el fondo, lo que sucede es que cada uno lee en lo escrito lo que quiere leer, porque no hay una sola valoración posible. No obstante, si debiéramos afrontar la tesitura de ponernos de acuerdo en un elemento inicial del análisis, creo que podríamos asumir sin mucho problema el mismo que se apropia la autora: aquel que constata la progresiva evolución de los sistemas de protección de los derechos fundamentales hacia modelos cada vez más judicializados, cristalizando esa evolución en una posición predominante de los órganos de ga-

Prólogo

rantía en la construcción del discurso de los derechos y, paralelamente, en una saturación de las estructuras judiciales que terminan por colapsar tarde o temprano, y exigen reformas estructurales que superen la situación de colapso y traten de evitar la saturación a futuro. El recurso de amparo constitucional español y el recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos son ejemplos paradigmáticos de lo descrito. Y lo incipiente de la protección judicial de la aplicación de la Carta de Niza no permite valorar todavía si la deriva será la misma o no. El trabajo relata la evolución de cada uno de los tres mecanismos para concluir con una foto fija. Esa fotografía, un conjunto de luces y sombras igualmente intensas, es la aportación más interesante del trabajo de Carmen Montesinos. El grado de detalle con que la autora describe los problemas procesales que acompañan al recurso de amparo, tras la reforma del año 2007, al recurso ante el Tribunal de Estrasburgo, tras la entrada en vigor el Protocolo 14, y a los recursos disponibles para activar la intervención del Tribunal de Luxemburgo ante la vulneración de algún precepto de la Carta de Niza, genera, a medida que se leen las páginas del trabajo, una cierta desazón. Parece evidente que a procesos de judicialización de la garantía de los derechos humanos altamente exitosos y particularmente expansivos, por las razones que explica el trabajo, han seguido procesos de restricción de acceso de los justiciables a aquellos mismos mecanismos judiciales. Seguramente tanto la expansión como la contracción de los modelos se justifiquen, en el trabajo se hace, por muchas razones, todas ellas cargadas de razón. Muy posiblemente hoy hemos llegado a un momento histórico en el que el nivel de protección de los derechos de los ciudadanos europeos (y lamentamos que esta expresión no sea casual sino bien pensada) es más elevado de lo que nunca lo fue antes. Seguramente no podemos jugarnos todo a la carta de la protección judicial de los derechos y por eso hemos desarrollado estructuras complejas con múltiples mecanismos de garantía, tanto jurisdiccional como no jurisdiccional, y la valoración de conjunto de esas estructuras es positiva. Pero, a pesar de todo, la sensación de desasosiego persiste al concluir la lectura del libro, porque da la impresión de que tanto movimiento expansivo y restrictivo ha dejado holguras en las juntas del sistema de protección multinivel, y por esos vacíos se cuelan situaciones de lesión de derechos humanos que escapan a la maraña procesal que estructura dicho sistema. Y ello nos lleva a pensar que empezamos a dar pasos hacia atrás porque no parecemos capaces de asegurar a cada ciudadano europeo (mucho menos a cada “no ciudadano” que vive o llega a territorio europeo) que habrá algún juez, en alguna parte —Vigo, Ponferrada, Madrid, Estrasburgo o Luxemburgo— que, finalmente, declare la vulneración de que fue víctima y repare el daño sufrido. Son las sombras de la fotografía, unas sombras que, si somos pesimistas (o realistas quizá) veremos cada vez más alargadas, pero que no muestran más que la necesidad de avanzar en la perfección del modelo si tendemos a

Itziar Gómez Fernández y Pablo Pérez Tremps

proyectar una mirada optimista hacia el mundo. Sus directores de tesis seguimos sin tener clara cuál es la opción de la autora. Pero no importa demasiado si reconocemos, y lo hacemos, que seguimos sin tener clara la propia. De lo que no cabe duda es de que este libro ofrece elementos para la reflexión, proporciona datos imprescindibles para comprender de qué hablamos realmente cuando nos referimos a la protección multinivel de los derechos humanos, y lanza al lector preguntas de interés, sólo algunas de ellas con respuesta. Lo que sí seguimos teniendo claro es que los derechos fundamentales hay que protegerlos lo mejor posible. Cuando hablábamos en el primer párrafo de fechas, hablábamos también de hitos en la construcción de España y de Europa como estructuras democráticas, de derecho y de derechos. En apenas 60 años hemos visto como cambiaba la faz de la Europa de principios del Siglo XX, y analizar la historia reciente en esa perspectiva da un cierto vértigo, que se acrecienta si colocamos ese análisis, como un papel cebolla, sobre los trazos de nuestras propias vidas. ¿Qué podremos decir dentro de otras dos décadas? Seguramente será Carmen la que escriba en ese momento un prólogo para algún reciente doctor. No cabe duda de que es nuestro deseo, y nuestra esperanza. Pero ese deseo y esa esperanza no viajan solos. Se acompañan de otro que es que ese prólogo, que se empieza a escribir ya hoy, no sea reflejo de una vuelta atrás en lo que hace a la protección y garantía de los derechos fundamentales. Los tiempos son inciertos y en el aire atraviesan por momentos sensaciones perdidas de déjà vu. Y no podemos permitirnos tal cosa. Los derechos no son terreno conquistado para siempre, aunque nunca estuvimos antes tan convencidos de que así era. Pero la realidad puede llegar a superar al mito, e incluso puede llegar a transformarlo y debemos estar atentos a ello. Y, como constitucionalistas, no podemos ser sólo observadores pasivos del devenir del derecho, sino que hay que ser fuerza activa en la defensa de la Constitución, en la defensa de los derechos que ella consagra, y en la defensa de los que no consagra todavía pero que quizá debiera contemplar. Sin duda, trabajos como este, forman parte del acervo que conforma esa lucha por los derechos. Sin duda, su autora, forma parte de quienes creen que no basta con decir, sino que es preciso hacer. Sin duda, si la locura asociada a la consolidación del talento en la Universidad española no lo impide, estamos ante una académica que nos enseñará todavía mucho. Y algunos tendremos la fortuna de que no sea solo a través de sus libros, sino también a través de sus conversaciones, de lecturas compartidas, de cafés o cañas robadas a ratos perdidos, y de viajes que, no serán nunca más iniciáticos, pero que nos llevarán allí donde Carmen esté dispuesta a llegar. Seguro que será lejos. Itziar Gómez Fernández y Pablo Pérez Tremps Madrid, 6 de diciembre de 2016