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Santiago Carretero Sánchez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SANTIAGO CARRETERO SÁNCHEZ LA PRACTICIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los Principios Generales del Derecho son la base ideológica del Sistema jurídico, pero son mucho más son argumentos, son cadenas lógicas de posicionamiento jurídico, y son también instrumentos hermenéuticos de los juzgadores. Pero en esta obra nos quedamos con el aspecto teórico, en tanto que tiene su reflejo en el Derecho jurisprudencial, el creado por la fuente no complementaria, sino principal ya, que es la Jurisprudencia de nuestros altos tribunales. La selección de los principios es complicada algunos son derechos fundamentales de nuestra Constitución, otros han cambiado y ya no son la mera axiología proveniente de los romanos, son más especiales… su evolución es compleja pero lo que sí se ha observado es su creciente papel práctico, que para algunos los asemeja a normas y no lo son, porque es complicado derogar un principio como tal. La practicidad es la señal de identidad de los nuevos derechos y principios, medio ambiente, alimentario, sancionador, derechos de identidad… sea el que escojamos tiene un aspecto práctico que lo eleva desde la norma, pero es evidente que se encuentra sometido a algo paradójico: nace con la idea absoluta (libertad) y se encuentra constreñido normativamente cada día y legislatura.

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LA PRACTICIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

LA PRACTICIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PRACTICIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

SANTIAGO CARRETERO SÁNCHEZ Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos

tirant lo blanch Valencia, 2020

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Santiago Carretero Sánchez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-210-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN............................................................................. 11 BREVES DISQUISICIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES A NIVEL TEÓRICO......................................................................... 15 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

Positivismo y Dworkin: crítica a Hart y Kelsen............................. 16 Alexy: el principio como mandato de optimización...................... 17 MacCormick: los principios como racionalización de las reglas.... 18 Prieto Sanchís: principios como estrategia interpretativa............... 19 Atienza y Ruiz Manero: los conciben como normas abiertas........ 20 Los principios como normas jurídicas........................................... 20 El problema de los principios jurídicos implícitos......................... 23 Los principios jurídicos extrasistemáticos..................................... 25 Los principios jurídicos y la Legitimidad....................................... 26

LA REALIDAD SOCIAL Y LA JURISPRUDENCIA DE LOS PRINCIPIOS.......................................................................................... 29 DISCRECIONALIDAD JURÍDICA EN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.................................................................... 35 1.

2.

3.

4.

Causas de la discrecionalidad jurídica........................................... 36 Elementos de la discrecionalidad aplicables a los principios.......... 39 Exigencia de motivación en los principios Generales..................... 42 Control de la discrecionalidad en todo caso de los Principios Generales.......................................................................................... 43

PARTE I

PRINCIPIOS DE LA ACTUACIÓN JURÍDICA LA BUENA FE Y LOS ACTOS PROPIOS COMO PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN PROCESAL............................................................ 47 1. La buena fe como principio moral reflejado en el Derecho............ 54 2. La buena fe como argumento y razonamiento jurisprudencial: la certeza en el Derecho.................................................................... 57 3. El estudio de la buena fe como alegación procesal y su utilidad.... 60 4. Hechos antes que el Derecho: doctrina de los actos propios.......... 65 5. Actos propios y buena fe: correspondencia indirecta..................... 66

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Índice

LA IMPOSIBILIDAD DE UN LISTADO CERRADO DE PRINCIPIOS.............................................................................................. 71 LOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL COMMON LAW Y LOS ROMANO GERMÁNICOS: LA DIFERENCIA DE CONCEPCIÓN DE LOS PRINCIPIOS.......................................................................... 83 LA FUNCIÓN COMO EL ELEMENTO DE ANÁLISIS JURÍDICO POR EXCELENCIA...................................................................... 91

PARTE II

LA DIMENSIÓN PRÁCTICA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES: REPASO DE ALGUNOS DE LOS MÁS IMPORTANTES El PRINCIPIO DE LEGALIDAD: EL GRAN PRINCIPIO DE TODOS............................................................................................... 103 Dimensión práctica............................................................................. 105

EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD Y SU DIMENSIÓN PRÁCTICA.................................................................................... 111 PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA..................................... 117 EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN............................................ 121 PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA........................................ 131 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA..................................................... 137 1. Incongruencia: su verdadero concepto constitucional y diferencias............................................................................................... 138 2. Las Clases de incongruencia y la posibilidad de recurrir por ese motivo.......................................................................................... 140 3. Las facultades del Tribunal en la Segunda instancia...................... 142 4. El principio de Incongruencia y la valoración de la prueba........... 148

PRINCIPIO DISPOSITIVO Y JUSTICIA ROGADA........................... 153

Índice

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PRINCIPIO PRO ACTIONE.............................................................. 163 PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL......................................... 171 PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN....................................................... 177 PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA EN LA PRÁCTICA........... 185 EL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO O PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SU TRASCENDENCIA PRÁCTICA EN TODOS LOS ÓRDENES............................................................................. 193 LA PROPORCIONALIDAD JURÍDICA: PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO............................................................................ 199 1. Características técnicas del principio de proporcionalidad............ 201 1.1. Objeto material..................................................................... 202 1.2. Sujetos (causa eficiente)......................................................... 203 2. Proporcionalidad como medida y aplicación flexible siempre....... 207 3. La proporcionalidad como mero cálculo aritmético...................... 216 4. La proporcionalidad y su discutido papel como criterio de interpretación....................................................................................... 226

EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM Y LA ECONOMIA PROCESAL........................................................................................... 241 EL PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD Y SU DIMENSIÓN PRÁCTICA COMO ALEGACIÓN................................................................... 251 PAPEL PRÁCTICO DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD............... 263 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Esa culpabilidad en la persona jurídica......................................... 265 Nueva dimensión de la culpabilidad............................................. 267 Sin salirnos de los principios generales.......................................... 270 Corporate compliance (buena fe en el ejercicio empresarial)......... 273 Principios Generales y nueva culpabilidad.................................... 274 Culpabilidad de la persona jurídica desde 2015............................ 280

EL FUTURO DE ESTA REGULACIÓN: PERSONALISMO PENAL O TRANSPERSONALISMO......................................................... 287 Papel futuro ya consolidado............................................................... 289

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Índice

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU APLICABILIDAD.............................................................................................. 293 BIBLIOGRAFÍA POR ORDEN ALBÉTICO DE AUTORES Y OBRA CONSULTADA............................................................................. 295

INTRODUCCIÓN De todos los elementos de un Sistema jurídico, el de los Principios Generales es el que más suscita debate, interés e incluso misterio. No estamos en un nuevo trabajo sobre lo que puedan ser los principios generales. Sabemos que según el autor o autores que elijamos tendremos una determinada visión y concepto. Lo que intentaremos demostrar es la verdadera dimensión práctica de esos principios que conviene que se normativicen, pero no ocurriría nada si no lo fueran porque siguen siendo útiles para la interpretación jurídica. La duda es que cualquier estudio que se realice debe apoyarse en la Jurisprudencia y ese estudio —éste y todos— son finitos, pero como lo es la propia vida. La Jurisprudencia es la fuente del Derecho que usa los principios generales, la que le dota de modernidad a los mismos, como argumentación jurídica, como motivación como base de la norma aplicada. Y por ello, esos principios generales sean del modo que sean, no tienen por qué ser normas, son importantes y útiles tienen una gran importancia, su dimensión práctica es desarrollada por muchos jueces y escogida por los legisladores. La faceta jurisprudencial es la que intentamos analizar, si bien es cierto que el legislador ya utilizar esos principios, o los plasma, o los señala, en su producto final, con el objeto de marcar pautas para los intérpretes. Ese fin es el que tiene que se digan o indiquen los principios en cualquier Exposición de Motivos que podamos realizar. Si es contexto normativo de argumentación, si es hermenéutica, eso prácticamente no es irrelevante, sabemos que tienen una importante misión práctica, pero sólo con la práctica podremos saber su misión, la pregunta contraria es que nos sirve un principio que resulte inaplicable o que siendo aplicable sea poco racional cuando así se hace. Por tanto, no es imposible pensar que el principio General debe tener una importante función práctica que debe reforzarlo. La igualdad como principio si no es práctica queda reducida a mero concepto personalista o de teoría que le dota de menor fuerza, por ello su aplicabilidad es la que le imparte fuerza y rigor. Si el problema jurídicamente no reside tanto en la conceptualización de los principios generales, teniendo un carácter multiforme y moldeable, sino en la verdadera función que cumplen estos en el Sistema jurídico. Podemos preguntarnos lo que es el corazón en un cuerpo hu-

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mano, pero luego, nos centramos en su funcionalidad, en su textura, en su mejor rendimiento… los principios generales sería algo de nuevo repetitivo centrarse en dar un único concepto de los mismos, no es posible, pero tampoco deseable, porque se pierden aristas y ángulos de visión que le conforman como un elemento principal de nuestro Sistema jurídico. No se puede caer en la mera teoría de los mismos, en su si carácter intangible es el que los caracteriza, precisamente el constitucionalismo europeo, se identifica por el hecho de transcribirlo todo en forma normativa, no para darle más fuerza, la igualdad tiene fuerza jurídica aunque no estuviera externalizada, sin embargo, sí para servirse de ella como motivación en una decisión, como recurso interpretativo, como resolución de un problema, como elemento conformador del nacimiento de una ley…. Y dejarlo reducido a principio —que lo es— es algo realmente poco eficaz. Así que si queremos indicar el concepto de un principio general, lo primero será su enorme multifuncionalidad, es decir, su carácter acomodaticio a la solución y nacimiento de las normas, el lugar de los mismos, antes, durante y después del nacimiento de una norma, pero también haciendo referencia a las ideas abstractas en las que reside el Ordenamiento, en las que se caracteriza el mismo, en verdades universales que deben estar recogidas en el mismo y precisan de una concreción legislativa para no quedar en eso, en mera ontología que, siendo fundamental, en el ámbito jurídico no tiene fuerza vinculante en sí. No es porque carezca de interés esa visión ontológica, al contrario, la misma se dota de mayor fuerza si tiene un contenido eficaz, práctico, que puede ser importante a la hora de valorar las posiciones jurídicas doctrinales, jurisprudenciales. Nuestro estudio se va a detener más en ese ámbito práctico, porque a medida que pasa la vida del jurista, se observa tanto a nivel doctrinal como el del ejercicio jurídico, que los principios tienen una dimensión práctica notable que los hace cada vez más protagonistas de la vida pública, en el nacimiento de una ley, en su aplicación, en su interpretación judicial… y este tema que no es nuevo, lo que vuelve a dejar claro, por lo menos desde nuestra posición valorativa, es que no se pueden acometer problemas jurídicos exclusivamente en el plano doctrinal o científico sin atribuir a esas doctrinas a esos elementos, un carácter práctico de eficacia, que resuelva problemas sociales, familiares, económicos, laborales… y que en esa intención cualquier estudio multidisciplinar tiene que afirmar sus tesis des-

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de un plano también empírico o práctico, no como meras propuestas de cambio legislativo, que, siendo importantes, no son tomadas en cuenta todo lo que se debiera. Debe existir un equilibrio de las posiciones doctrinales, conceptuales, si se quiere apriorísticas, y la dimensión práctica que como tal sigue siendo estudiada por los autores y juristas cada vez más en forma creciente. La sociedad tiene que hacer un difícil equilibrio entre esa base conceptual clara —aunque multiforme— de lo que son los principios y es dimensión práctica que los hace imprescindibles para cualquier sistema jurídico que se precie.

Esto es algo que no se puede desconocer en el estudio del Sistema jurídico, ambas dimensiones se imponen, y el momento actual que es más de soluciones inmediatas está descuidando los principios sobre los que descansa un sistema, con el peligro que ello conlleva: por su carácter multiforme muchos de esos principios generales son derechos fundamentales de la persona, con lo que el problema se agrava. Perderlos de vista, es perder de vista la base y esencia de la existencia del Derecho, que nace como intento de orden, concebido de manera diversa y hoy injusta en muchas épocas de la historia, pero que como tal, existió en esa dimensión. Incluso un orden que negara derechos fundamentales para muchos, como hecho histórico, se debe evaluar en el avance imparable de los principios en su dimensión práctica. Es por ello, que quedarse sólo en el debate de lo que suponen ser, a estas alturas, se antoja ya un análisis poco equilibrado e incompleto. Desconocer también su aspecto conceptual es desconocer su posterior desarrollo y en esa dinámica estamos, en que al final, como vieran muchos positivistas la teoría y la práctica van de la mano, el aprendizaje también y el desarrollo de los derechos impone también que esto sea así. A partir de aquí, muchos estudios se han centrado en el análisis por sectores normativos o en el papel de un solo principio en dicho sector o rama, estudios todos ellos valiosos, lo que pretendemos es analizar en panorama general para establecer que los principios generales, en su dimensión práctica, no sólo podrían ser normas, sino que muchas veces lo que son o suponen es la manera racional de resolver los problemas jurídicos, repartiendo los derechos, luchando por el principio general rey de todos ellos, como es el ideal de Justicia. Muchos otros estudios se han centrado en establecer una jerarquía de los principios, y siendo válido el intento, es cierto que la realidad social, jurídica, empresarial, social… ha llevado a principios tan concretos,

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tan especiales en sí, que difícilmente se puede indicar que unos tengan más importancia que otros, sino que cumplen otra dimensión práctica que no la suple un principio de carácter más general, como pasa en Derecho Penal o Administrativo o Laboral… por decir algunas ramas jurídicas, o en la interpretación concreta en otras, como en el Derecho Tributario. Lo cierto es que no se puede desconocer que el panorama de los principios también es convulso, al nacer unos nuevos, aplicarse de otra forma otros antiguos —la igualdad a día de hoy— o no tener eficacia alguna muchos de ellos al ser alegados en su vulneración de forma irracional o meramente retórica con lo que realmente supone ser un problema. Teoría y práctica juntas para poder hablar con corrección de una verdadera teoría del Derecho conjunta. No tenemos pues idea de que el estudio que realizamos sea uno más de carácter meramente teórico, es impensable desde nuestra concepción de la Filosofía del Derecho, porque nos acerca el propio estudio a la realidad, a la Sociología como tal, y para poder mantener afirmaciones queda siempre el enorme problema de demostrarlas. A diferencia de las reglas, que pueden reconocerse a través de criterios formales o inferencias lógicas, la identificación de los principios requiere un proceso argumentativo, es decir, no obedecen a una apreciación mecánica, pero tampoco pueden ser fruto de una decisión arbitraria. Los principios son el resultado de juicios ponderados y buenas razones que evidencian, por su conexión con la tradición institucional, con el sistema normativo y con las pautas y valoraciones morales institucionalizadas de una comunidad, su idoneidad para justificar las reglas o instituciones de su sistema jurídico.

BREVES DISQUISICIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES A NIVEL TEÓRICO Siempre discutidos en su función, pero no ya en su propia existencia, los Principios generales del Derecho. Merecerá por nuestra parte un posicionamiento sobre el mismo tema, pues en Teoría del Derecho los temas nunca mueren, sobre todo, si la base sedimentada y real de su existencia está consensuada y aquí lo está, eso que sean “principios” del Derecho, desde el derecho romano. Se parte de una premisa que nos parece interesante: la existencia de los principios explícitos y los principios generales del Derecho pero que cada vez se va rompiendo más al ser casi todo explícitos. Se ha llegado a un convencimiento que refuerza su carácter práctico en torno a dos ideas que son verdaderas: la discrecionalidad del juez para interpretar la norma al caso concreto y la imposibilidad de que ciertos casos sean resueltos por el razonamiento lógico deductivo y la tan explicada pero irreal, teoría de la subsunción sobre todo en los casos de posicionamiento ideológico1. En nuestro sistema, también se acepta con matices, que los principios puedan ser instrumento puesto a disposición de los jueces para resolver determinados expedientes. Con el objeto de alcanzar la dimensión del problema vemos algunas de las posiciones más cercanas en el tiempo en nuestra doctrina. Queremos dejar claro que pueden ser todas las cosas a la vez: a) Verdades universales previas sobre las que nuestro Derecho recae posteriormente. b) Ideas que defiende el Sistema jurídico que luego hay que concretar. c) Derechos fundamentales llevados a la escala de la legislación. d) Criterio interpretativo de los juzgadores de las normas.

1

Rodríguez Calero, J.M. Principios del Derecho y Razonamiento Jurídico: Madrid: Dykinson, colección derecho humanos y filosofía del Derecho, 2005.

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e) Tradición jurídica llevada a cabo en nuestra práctica y textos legislativos. f) Criterios y lógica sacadas de la reflexión jurídica para resolver los litigios. g) Identificación con los valores y derechos fundamentales.

Ya da igual la concepción que de ellos se tenga al estilo Bobbio, como En una primera acepción los principios del derecho actúan como meta normas. Se trata de lo que puede considerarse como su significado metodológico en el que aparecen entendidos como principia cognoscendi, o como la expresión “principios del derecho” tiene un sentido primordialmente ontológico, como principia essendi a los que remite el ordenamiento jurídico en calidad de fuentes normativas. Los principios generales del derecho pueden entenderse también, en su dimensión axiológica, como los prima principia, axiomas o postulados éticos que deben inspirar todo el orden jurídico, pero aquí nos interesa su faceta práctica, esa dimensión aplicativa que los hacer argumentativos.

1. POSITIVISMO Y DWORKIN: CRÍTICA A HART Y KELSEN El autor citado en su obra Taking rights seriosly, realiza un ataque al positivismo. Este autor distingue en los casos difíciles estándares jurídicos que no operan como normas jurídicas. Divide el Derecho en principios y reglas. Parte de la idea de que no sólo existen las reglas del derecho, que existen unas directrices políticas y unos principios, éstos por exigencia de la justicia, o alguna dimensión de la moralidad. Indica Dowrkin que estos principios son utilizados en los casos “difíciles”, los principios resuelven el problema jurídico por su peso, en cambio, las reglas sólo porque una de ellas se considere válida. La discrecionalidad para los positivistas se da cuando el juez no puede resolver un problema jurídico y crea derechos jurídicos que ha aplicado después, retroactivamente para el caso que debe juzgar, lo que llama la teoría de la adjudicación. Entiende Dworkin que esta teoría es equivocada, pues el juez ha de descubrir cuáles son los derechos que tienen las partes, no crearlos. La crítica de este autor se basa en la imposibilidad de las teorías positivistas, (en concreto la doctrina de

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Hart) acerca de la existencia de otros estándares jurídicos distintos a las reglas y su incardinación en el orden jurídico a través de la regla de conocimiento. El Derecho posee una textura abierta que ha de ser interpretada por los hombres (jueces) para elegir entre los intereses en conflicto, pero es evidente que parte ya de un marcado carácter práctico en los mismos. Las reglas de conocimiento se van creando, cuando el juez o muchos jueces las ignoran desaparecerán del sistema jurídico2.

Ahora bien, el juez no es absolutamente libre para esa decisión, las reglas pueden parecerle razonables sin ser justas, y a ellas debe atender, pero un solo principio moral puede no resolver un caso, si existe más de uno, aparece la “ponderación” para hacer justicia entre intereses en conflicto, no es la ponderación sino una forma de práctica de los principios que, en sí, permite racionalizar decisiones. Dworkin acomete una crítica hacia las posiciones de Kelsen, autor indiscutido durante décadas por la doctrina española, quizá por tradición, porque son evidentes sus lagunas, así la norma lleva implícita la necesidad de su determinación y de su discrecionalidad, palabra ésta que aparece a lo largo de la obra en mayúscula con la que el autor, nos quiere hacer comprender que todas las teorías posibles chocan o toman en cuenta a ella. El juez elige entre las posibles no es una discrecionalidad fuerte, pero ya deja abierta la puerta a que exista un algo que le haga elegir, quizá los principios como normas, pero taxativamente no lo llega a decir Kelsen.

2. ALEXY: EL PRINCIPIO COMO MANDATO DE OPTIMIZACIÓN Este autor reflexiona sobre la existencia de algo distinto a las reglas. Las normas se dividen en principios y reglas. Los principios ordenan algo dentro de las posibilidades jurídicas que existen y son mandatos de optimización pueden ser cumplidos en diferente grado, las reglas son normas que pueden ser cumplidas o no: hacer lo que ellas dicen o no. Se diferencian en su colisión en las reglas unas se

2

Rodríguez Calero, J.M. “Principios del Derecho…”, ob. cit., p. 16 y ss…

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aplican o no, en los principios se dan razones para las normas pues los jueces aplican o determinan lo obligado, prohibido o permitido.

Son los principios para el alemán razones para las normas y de los deberes concretos. En caso de conflicto, uno de ellos será considerado inválido. Es interesante la doctrina de Alexy cuando distingue entre las máximas de los principios: la ley de la proporcionalidad, la adecuación y la de la proporcionalidad en sentido estricto. Las dos primeras se refieren a lo fáctico y la tercera a las posibilidades jurídicas que puede plantear el principio3.

3. MACCORMICK: LOS PRINCIPIOS COMO RACIONALIZACIÓN DE LAS REGLAS El autor escocés parte de que la teoría del derecho y del razonamiento jurídico han de ir de la mano, y los principios son primordiales para la toma de decisión jurídica. Los principios no son derechos como en Dworkin son racionalización de las reglas. No se está ante una posición anti positivista, pues para racionalizar también son necesarios los valores, pues el Derecho es quien los toma en cuenta. No cree que la positivación de esos valores se tenga que hacer expresa en principios, aunque suele ocurrir. Se pregunta cómo un principio llega a ser jurídico: en la medida en que se haya incorporado a una legislación apropiada. Por medio de los jueces y el sentido común como expresión que se echa de menos en el derecho al leer ciertas sentencias.

Los jueces por la influencia de la moral de la política, del Derecho, del consenso que existe en la sociedad entendemos que quiere decir, crean el Derecho y el principio.

Los nuevos principios vienen condicionados por los cambios sociales que se hayan producido en la sociedad y que sean advertidos por los jueces, de acuerdo con las reglas también.

El positivismo ha de ampliar su campo de estudio, no ha de circunscribir el derecho, a las reglas. Los principios se determinan por el criterio de la validez, ése será el criterio para que pasen a ser jurídicos.

3

He tratado el problema en una monografía aparte Carretero Sánchez, S. Visión teórico práctica de la proporcionalidad en la interpretación. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.

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La discrecionalidad para MacCormick no es fuerte o débil, pues los desacuerdos pueden ser especulativos y prácticos, la discrecionalidad de los jueces se circunscribe al deber complejo que tienen los jueces, según el caso sea sencillo porque las reglas lo resuelven o ante los casos difíciles. La discreción es limitada justificando la decisión, no dice cuál será la respuesta correcta, pero la necesidad de su justificación y argumentación es clara4.

4. PRIETO SANCHÍS: PRINCIPIOS COMO ESTRATEGIA INTERPRETATIVA Parte de que los principios han significado diversas cosas, pero no le interesa porque quizá todas ellas tengan parte de razón y en esta posición razonable creemos que es la que hay que estar. Distingue entre principios generales del Derecho y principios explicitados en el Derecho. Los primeros son los que representan una norma con encaje constitucional, jurisprudencial, y la posibilidad de crear normas a través del razonamiento y la argumentación. La Ley, la costumbre y sus consecuencias interpretativas. Los explícitos provienen de la fuente que se proclaman. Los principios son normas, abiertas a otros supuestos de hecho, las reglas sólo se aplican a uno o a varios, pero acotados, los principios expresan derechos: son justiciables. La diferencia para Prieto es estructural o interpretativa. Estructural: la norma incompleta como principio, pero es difícil distinguir entre zona de penumbra de la regla y principio. Desde el aspecto interpretativo, el juez puede transformar una regla en principio. Con respecto a la moral, representan la conexión con la moral social mayoritaria siempre presente en el Ordenamiento jurídico5.

4

5

Villaroig Martin, J. “Dos contribuciones a la argumentación jurídica: Maccormick y Alexy” en la revista Fórum de Recerca, número 12, 2006-2007. Un buen resumen del pensamiento jurídico de estos dos autores fundamentales en estos momentos.

Prieto Sanchis, L. “Principia iuris: una teoría del Derecho no (neo) constitucionalista para el Estado constitucional” en la Revista Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 31, 2008, pp. 325-354.

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5. ATIENZA Y RUIZ MANERO: LOS CONCIBEN COMO NORMAS ABIERTAS Estos autores distinguen entre principios en sentido estricto y como normas programáticas, como principios para la gente. Los conciben también como razones para la acción, pero en lo que más inciden es en su función jurídica, explicativa y justificatoria. Desde luego, les dan un papel preponderante en la argumentación jurídica a los principios.

No sólo se emplean en los casos difíciles, sino en los casos fáciles, precisamente cuando la subsunción del caso no resulta controvertible a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institución o sector normativo que se trate. Los principios en el sentido explícito e implícito, qué duda cabe que los implícitos son los que más justificación deben poseer por el método en que se obtienen6.

6. LOS PRINCIPIOS COMO NORMAS JURÍDICAS Todas estas doctrinas reflexionan sobre la idea de que los principios están incardinados en el Derecho. Qué es lo que son los principios y qué función cumplen, sobre todo. Ya surge el problema cuando, como indica Wroblewski, son principios para los jueces y principios para la ciencia del Derecho. Desde el punto de vista judicial se distinguen: los principios positivos del Derecho, los implícitos, los principios extrasistemáticos, los principios nombre del Derecho, y los principios-construcción del Derecho, la función de cada uno de ellos se realizará según el sistema jurídico en que se incardinen, y claro es, vuelve a realizar una clasificación de los sistemas, pero los principios extrasistemáticos no pueden ser considerados jurídicos. Lo que este autor llama principios nombre y de construcción, no son normas de Derecho, son concebidos como instrumentos que puedan prestar utilidad en la atribución de sentido a los enunciados jurídico-normativos.

Divide los principios en tres, por tanto: explícitos, implícitos, extrasistemáticos.

6

Atienza Rodríguez, M. “¿Para que sirve la argumentación jurídica” en la Revista Teoría y Derecho. Revista de pensamiento jurídico, núm. 20, 2016. Ejemplar dedicado íntegramente al papel de la argumentación jurídica.