Así, por ejemplo, con apoyo al principio de legalidad, se critica la configuración típica del artículo 319 del CP, al posibilitar ésta: solapamientos normativos contrarios al principio del non bis in ídem; discusiones sobre la eventual especialidad del tipo urbanístico; debates sobre la aplicación retroactiva de la nueva norma extrapenal administrativa; contingencias por la posible aplicación analógica del precepto; etc. También, se examina el tipo urbanístico a la luz del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Aquí, como podrá observar el lector, la concreta conceptualización del interés tutelado (respecto de la cual actualmente hay cierta discusión doctrinal) tendrá una incidencia capital a la hora de determinar la tipicidad, o no, del hecho enjuiciado en sede penal. Asimismo, a la luz del principio de proporcionalidad, y para solucionar los problemas de legitimidad detectados, a raíz de la utilización genérica del concepto «suelo no urbanizable» en el tipo penal, se ofrece una propuesta de modificación legislativa, justificada, a mayor abundamiento, por la necesaria racionalización del Ius puniendi en el campo del Derecho urbanístico, sector donde la pasividad administrativa ha comportado la configuración de un Derecho penal prima ratio contario al principio de intervención mínima penal.
Antonio Cardona Barber
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
ANTONIO CARDONA BARBER
DELITO URBANÍSTICO Y PRINCIPIOS PENALES
En el presente libro se ofrece un estudio del delito urbanístico realizado a la luz de los principios limitadores del Derecho penal, con especial atención a la norma administrativa vinculada, y, como fenómeno criminal independiente al problema de la corrupción urbanística.
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DELITO URBANÍSTICO Y PRINCIPIOS PENALES
DELITO URBANÍSTICO Y PRINCIPIOS PENALES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
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Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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DELITO URBANÍSTICO Y PRINCIPIOS PENALES
ANTONIO CARDONA BARBER Doctor en Derecho Penal
tirant lo blanch Valencia, 2019
Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Antonio Cardona Barber
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1650-2019 ISBN: 978-84-1313-162-7 IMPRIME y MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
a mis padres, por apoyarme; a mi hermana, por animarme; a Ester, por todo.
Índice NOTA PRELIMINAR............................................................................... 15 PRÓLOGO............................................................................................... 17 ABREVIATURAS..................................................................................... 21
Capítulo Primero INTRODUCCIÓN, CUESTIONES INICIALES Y ÁMBITO DE ESTUDIO 1. Cuestiones introductorias.............................................................. 25 2. Crisis técnica del poder legislativo contemporáneo........................ 28 3. Delimitación del tipo seleccionado: el delito urbanístico................ 34
Capítulo Segundo CUESTIONES GENERALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO VINCULADAS CON EL DELITO URBANÍSTICO 1. El porqué del presente apartado..................................................... 41 2. El Derecho urbanístico como norma administrativa...................... 43 (A) Definición y objetivo del Derecho urbanístico......................... 43 (B) Las tres fases del Derecho urbanístico..................................... 47 3. La evolución del Derecho urbanístico español............................... 49 (A) Cuestiones previas................................................................... 49 (B) El nacimiento del Derecho urbanístico español....................... 50 (C) De las Leyes de Ensanche hasta la Ley del Suelo de 1956........ 51 (D) La nueva situación del Derecho urbanístico a partir de la Ley del Suelo de 1956.................................................................... 55 (i) La obligada planificación urbanística integral de todo el territorio nacional........................................................... 56 (ii) La urbanización del suelo como actividad de impulso privado........................................................................... 58 (iii) El nuevo régimen estatutario de la propiedad.................. 61 (E) La reforma legal producida en el año 1975............................. 62 (i) Reducir los privilegios urbanísticos de los propietarios del suelo urbanizable....................................................... 65 (ii) Aprovechamiento urbanístico compartido...................... 66 (iii) Eliminación de la edificabilidad general en suelo rústico (suelo no urbanizable)..................................................... 68 (F) La Constitución Española de 1978.......................................... 69
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(i)
Derechos constitucionales en materia de urbanismo y ordenación territorial......................................................... 70 (ii) Nuevo marco competencial en materia de urbanismo y ordenación del territorio................................................. 71 (G) De la Ley del valoraciones del suelo de 1990 a la Ley 7/1997 de liberalización del suelo....................................................... 73 (H) La Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997.................. 74 (i) Motivos de la declaración de inconstitucionalidad.......... 74 (ii) Principales críticas a la Sentencia del TC 61/1997........... 76 (iii) Consecuencia derivadas de la inconstitucional de la norma................................................................................... 77 (I) La Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones...................................................................................... 79 (J) El Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Suelo................... 83 (K) La actual Ley del Suelo estatal: el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana............... 84
Capítulo Tercero EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN URBANÍSTICA COMO CUESTIÓN DE POLÍTICA CRIMINAL INDEPENDIENTE AL DELITO URBANÍSTICO I. INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO..................................................... 87 II. EL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓN URBANÍSTICA................... 88 1. ¿Qué es la corrupción urbanística?................................................ 94 2. Algunas posibles causas de la corrupción urbanística en España.... 97 (A) El gran negocio del Urbanismo en España............................... 99 (B) La dificultad técnica del ordenamiento jurídico urbanístico.... 102 (C) El descontrol del Derecho urbanístico..................................... 104 3. Armas que dispone el Código Penal para luchar contra la corrupción urbanística............................................................................. 107 (A) Cuestión previa: el concepto de funcionario o autoridad en los delitos de corrupción urbanística............................................ 108 (B) La prevaricación urbanística tipificada en el art. 320 del Código Penal.................................................................................. 109 (C) Delitos contra la Administración Pública vinculados con el fenómeno de la corrupción urbanística...................................... 115 (i) Introducción al delito de cohecho: el soborno del funcionario o autoridad............................................................ 115 (ii) El delito de cohecho pasivo propio.................................. 118 (iii) El delito de cohecho pasivo impropio.............................. 120
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(iv) El delito de cohecho pasivo subsiguiente o de recompensa.................................................................................... 122 (v) El delito de cohecho pasivo impropio de facilitación....... 123 (vi) El delito de cohecho activo.............................................. 125 (vii) La prevaricación administrativa...................................... 126 (viii) El delito de tráfico de influencias..................................... 127 (ix) El delito consistente en la utilización indebida de información privilegiada......................................................... 128 4. Excurso: ¿Son suficientes los instrumentos penales actuales para luchar contra la corrupción urbanística?........................................ 130
Capítulo Cuarto EL DELITO URBANÍSTICO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LÍMITE DEL DERECHO PENAL................................................................................................ 135 II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DELITO URBANÍSTICO... 139 1. El delito urbanístico en las fuentes del Derecho penal: garantía de «lex scripta».................................................................................. 140 2. Las garantías individuales: «nullum crimen, nulla poena sine lege»: garantía de «lex praevia»....................................................... 146 3. El delito urbanístico en la técnica de elaboración de leyes penales: garantía de «lex certa»................................................................... 152 (A) Los elementos normativos del tipo urbanístico........................ 154 (i) Los conceptos promotor, constructor o técnico director.. 160 (ii) Los conceptos construcción o edificación........................ 174 (iii) El concepto obras no autorizables................................... 175 (iv) El concepto suelos destinados a viales, zonas verdes o bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural........................... 176 (v) El concepto del suelo «no urbanizable».......................... 177 (B) Problemas prácticos dimanantes de la técnica de la Ley penal en blanco en el delito urbanístico............................................ 192 (C) El Principio del «non bis in idem» en el delito urbanístico...... 202 (i) Non bis in ídem entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador................................................. 204 (ii) Non bis in ídem respecto al delito urbanístico y el delito medioambiental.............................................................. 212 (iii) Non bis in ídem respecto al delito urbanístico y la prevaricación urbanística......................................................... 216 (iv) Non bis in ídem respecto de las circunstancias agravantes del delito urbanístico................................................. 220
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Índice
(D) Cuestiones sobre posibles errores de prohibición en el delito urbanístico.............................................................................. 224 (E) La analogía en el delito urbanístico......................................... 229
Capítulo Quinto EL PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS EN EL DELITO URBANÍSTICO I. CUESTIONES PREVIAS..................................................................... 235 1. ¿Qué es un bien jurídico?............................................................... 235 2. Funciones prácticas del principio del bien jurídico protegido......... 250 (A) La función crítica o limitadora del bien jurídico protegido...... 250 (B) El bien jurídico como elemento interpretativo del tipo penal... 254 II. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO URBANÍSTICO. 266 1. Delito urbanístico y Constitución española.................................... 273 (A) El interés ordenación de los usos de la «propiedad privada» a la luz de su «función social»................................................... 273 (B) El interés protector del suelo en su consideración de elemento natural.................................................................................... 275 (C) El control de la actividad inmobiliaria con el fin de proteger el derecho a una vivienda digna.................................................. 275 2. Crítica del interés medioambiental como posible bien jurídico del delito urbanístico........................................................................... 278 3. Los valores ordenación del territorio y urbanismo como bienes jurídicos protegidos en el delito urbanístico................................... 284 (A) El concepto «ordenación territorial»....................................... 287 (B) El concepto «urbanismo»........................................................ 290 (C) Conclusiones conceptuales: la ordenación, inteligente y racional, del uso del suelo como interés urbanístico tutelable.......... 292 4. El delito urbanístico como tipo de lesión....................................... 298 5. El elemento natural «suelo» como objeto material del delito urbanístico............................................................................................ 301
Capítulo Sexto ESTUDIO DEL DELITO URBANÍSTICO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL I. EL PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO EN EL DERECHO PENAL URBANÍSTICO........................................................................................ 305 1. El Principio de Intervención mínima en relación al artículo 319.1 del Código penal: tipo cualificado del delito urbanístico................ 315 (A) Diferenciación de carácter formal: Obras «no autorizables»... 315
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(B) Diferenciación de carácter fragmentario: suelos especialmente protegidos............................................................................... 316 2. El Principio de Intervención mínima en relación al artículo 319.2 del Código penal: tipo básico del delito urbanístico....................... 318 (A) Algunos ejemplos prácticos de Leyes autonómicas que permiten utilizar el recurso del suelo no urbanizable ordinario, genérico o común.................................................................... 319 (B) Comentario sobre la Consulta de la Fiscalía General del Estado, 1/2003, de 25 de julio....................................................... 320 (C) Toma de posición: propuesta de modificación del precepto..... 324 II. DELITO URBANÍSTICO Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS................................................................................... 327
CONCLUSIONES FINALES.................................................................... 333 ANEXO BIBLIOGRÁFICO...................................................................... 351
NOTA PRELIMINAR En fecha 25 de abril del año 2018, ante el Tribunal formado por el Catedrático Dr. Gonzalo Quintero Olivares (en su condición de presidente), la profesora Dra. María José Rodríguez Puerta y la profesora Dra. Elena Górriz Royo, defendí mi Tesis Doctoral «El delito urbanístico a la luz de los principios limitadores del Derecho penal», trabajo que obtuvo la máxima calificación académica. En este sentido, el contenido del presente libro coincide, en su práctica totalidad, con el trabajo de mi Tesis Doctoral, incluyendo en esta versión algunas de las sabias recomendaciones recibidas por parte de los miembros del Tribunal. A ellos, y con toda sinceridad, les presento ahora mi más sentido agradecimiento. Pero, muy especialmente, por su dedicación y paciencia, quiero hacer constar en este lugar mi más sincera gratitud a mi directora, maestra y mentora, la Catedrática Dra. Mercedes García Arán, cuya excelencia profesional, y buen hacer docente, motivaron en su día mi irremediable vocación en el campo del Derecho penal.
PRÓLOGO El libro que el lector tiene en sus manos se enfrenta valiente y rigurosamente a un aspecto de la llamada delincuencia socioeconómica que no por conocido resulta menos arduo y necesitado de reflexión y propuestas cuando se lleva a delitos concretos. Me refiero a la valoración político criminal de los límites de la intervención penal cuando se trata de comportamientos claramente lesivos pero respecto de los cuales hay una ingente intervención administrativa que no siempre clarifica el ámbito del delito y que, además, plantea cuestiones como el carácter de ultima ratio del derecho penal y, en su caso, la posible mayor eficacia del derecho administrativo sancionador. Todas estas cuestiones, familiares para la doctrina penal, tienen una solución especialmente difícil cuando se llevan a la valoración del delito urbanístico. Éste es un ámbito de criminalidad en el que, por un lado, se constatan los enormes perjuicios provocados y por otro, —o precisamente, por ello—, la limitadísima eficacia del derecho penal para evitar tales comportamientos. Los argumentos en favor de la intervención penal son varios y claramente asumibles: difícilmente puede dudarse de la enorme lesividad del descontrol urbanístico que ha llevado al desastre a amplias zonas del territorio español, hasta el punto de motivar que el Parlamento Europeo aprobara el “Informe sobre el impacto de la urbanización extensiva en España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y la aplicación del derecho comunitario con fundamento en determinadas peticiones recibidas” (20 febrero 2009, conocido como “Informe Auken”) en el que se denuncia la desidia de las autoridades españolas ante la consolidación de un modelo urbanístico nefasto. Por otra parte, es sobradamente conocido el desbocamiento de la burbuja inmobiliaria y sus lamentables efectos, especialmente en el litoral, que según Greenpeace, alcanzó a la destrucción del equivalente a ocho campos de futbol al día (Informe “Destrucción a toda costa”, 10ª ed. Julio 2010). También apoya la opción criminalizadora la relación entre descontrol urbanístico y la corrupción, como demuestran sonados casos con implicación de autoridades locales (Marbella, Andratx). Sin embargo,
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Mercedes García Arán
es curioso comprobar cómo las condenas por delito urbanístico no suelen ir acompañadas de delitos de lo que se conoce como “corrupción”. En esta obra se aborda lúcidamente esta cuestión, cuya principal explicación radica en que los comportamientos corruptos (especialmente, cohecho, tráfico de influencias), se produce, entre otras cosas, para evitar la calificación como delito urbanístico, teniendo en cuenta que su tipo básico consiste en la edificación en suelo “no urbanizable”. Así, la corrupción pretende precisamente, evitar o enmascarar tal elemento típico modificando la normativa aplicable, lo que conecta con las autoridades políticas competentes para iniciar o concluir dicho proceso, destinado, en suma, a evitar el delito urbanístico. En otras palabras, la relación entre descontrol urbanístico y corrupción, se produce antes en el ámbito del cohecho que en el del delito urbanístico, pero no cabe negar que el desarrollo urbanístico descontrolado es el factor fundamental en el desarrollo de la corrupción de los últimos años. En suma, los controles administrativos, especialmente locales y autonómicos, no han sido capaces de frenar el problema, lo que parece apoyar también la opción criminalizadora puesto que, desde este punto de vista, el derecho penal cumple con la exigencia de actuar sólo en tanto en cuanto constituye la ultima ratio. Sin embargo, tan rápida y obvia conclusión no puede satisfacer a quienes, como Antonio Cardona, autor de este libro, son conscientes de la complejidad de los problemas: no sólo hay que analizar primero por qué son ineficaces los controles administrativos —porque quizá ahí está el problema—, sino que, además, habrá que ver si la forma en que el legislador penal decide tipificar el delito urbanístico es la más adecuada para complementar satisfactoriamente la ineficacia de los controles administrativos previos que, en mi opinión, se concluye a veces, resignadamente. En esa línea, es necesario detenerse en la amplitud con que el art. 319.2 del Código Penal define el tipo básico de delito urbanístico apoyándose en el concepto de suelo “no urbanizable”. Por un lado, como elemento normativo y aun teniendo en cuenta las leyes generales en la materia, depende excesivamente de decisiones políticas lo que genera especial vulnerabilidad a la corrupción. Por otro, el complejo entramado normativo que está implicado en tales decisiones hace que, en
Prólogo
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ocasiones, existan desacuerdos entre distintos órganos del Estado (por ejemplo, de la administración local y la central) acerca de la legalidad del carácter urbanizable del suelo, litigios que no son desconocidos para la jurisdicción contencioso administrativa. En suma, difícilmente puede esperarse un especial efecto motivador de esta norma cuando a veces existen diferencias públicas entre órganos del Estado acerca del elemento típico básico, lo que puede explicar también que la mayoría de sentencias recaigan sobre asuntos de gravedad infinitamente menor a los grandes fiascos urbanísticos. Por estas razones era necesario un libro como el que tengo la satisfacción de prologar. En obras generales y monográficas se ha dedicado cumplida atención a la interpretación de los elementos típicos de los delitos urbanísticos, sin perjuicio de completas valoraciones político criminales. Pero existía todavía un espacio para valorar la opción legislativa a la luz de los principios limitadores del derecho penal: exclusiva protección de bienes jurídicos, intervención mínima, proporcionalidad y, por supuesto, principio de legalidad. Esto es lo que ha hecho Antoni Cardona en su tesis doctoral, que no se limita al análisis político criminal. El estudio del principio de legalidad le permite enfrentarse a los muchos problemas interpretativos generados por la técnica legislativa empleada, entre los que quiero destacar las consecuencias del principio non bis in idem y la pesadilla frecuentemente provocada por la desidia del legislador en la delimitación del ámbito del delito respecto de las infracciones administrativas, inextricable cuestión que la jurisprudencia soluciona a veces con obvias y genéricas referencias a la mayor gravedad del delito. El autor no rehúye el pronunciamiento personal —cualidad no siempre presente en los trabajos de investigación— incluso aunque pueda resultar impopular o minoritaria. Es lo que hace, por ejemplo, al pronunciarse sobre el bien jurídico protegido y especialmente, al formular una propuesta de lege ferenda restrictiva del actual ámbito típico, argumentada con el máximo rigor y valentía. Si éstas son algunas de las características de la obra, la personalidad y actitud académica del autor merece no menores elogios. Antonio Cardona manifiesta una de las mayores vocaciones universitarias que he conocido, lo que en los tiempos que corren no sólo es saludable sino también extraordinario. Renunció a un prometedor futuro
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Mercedes García Arán
profesional como abogado para dedicarse a la investigación con las consecuencias económicas y de incertidumbre que todos conocemos, dedicando muchas más horas de las exigibles tanto a su doctorado como a la docencia, en la que ha resultado también un magnífico profesor. Afronta la continuación de su carrera académica con entusiasmo y lleno de proyectos, siempre disponible para ayudar a cualquier iniciativa. Contar con él, no sólo es una suerte, sino también un motivo para creer que la Universidad tiene un futuro menos desolador del que nos ha mostrado en los últimos años. Mercedes García Arán Bellaterra (Cerdanyola del Vallés), Octubre de 2018