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Juan Montero Aroca Juan Luis Gómez Colomer Silvia Barona Vilar

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Criminología, Economía y Sociología.

23ª Edición

PROCESO PENAL

especialidades de Derecho,

Juan Montero Aroca Juan Luis Gómez Colomer Silvia Barona Vilar Iñaki Esparza Leibar José F. Etxeberría Guridi

Libros de texto para todas las

PROCESO PENAL

DERECHO JURISDICCIONAL III

manuales

DERECHO JURISDICCIONAL III

23ª Edición

Iñaki Esparza Leibar José F. Etxeberría Guridi

ACTUALIZADO CON LA LEY ORGÁNICA 13/2015 Y LA LEY 41/2015; LAS DOS DE 5 DE OCTUBRE

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Juan Montero Aroca Catedrático Emérito de Valencia

Juan Luis Gómez Colomer Silvia Barona Vilar Iñaki Esparza Leibar José F. Etxeberría Guridi Catedráticos de Derecho Procesal en las Universidades de Castellón, de Valencia y del País Vasco

DERECHO JURISDICCIONAL III Proceso Penal 23ª Edición

Valencia, octubre de 2015

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© Juan Montero Aroca Juan Luis Gómez Colomer Silvia Barona Vilar Iñaki Esparza Leibar José F. Etxeberría Guridi

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II. PARTE ESPECIAL El proceso penal

LIBRO I

INTRODUCCIÓN

Lección Primera

Los conceptos esenciales

I. LOS MONOPOLIOS EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL Los cimientos del edificio A) Aplicación del Derecho B) Exclusividad estatal: autotutela, delitos, penas, no privado C) Exclusividad por los tribunales: D) Exclusividad procesal: 2 etapas: – aplicación derecho objetivo

– tutela derechos subjetivos E) Inexistencia de derechos subjetivos materiales; facultades procesales – no hay relación jurídica material penal – no hay derecho subjetivo a la pena II. LA GARANTÍA JURISDICCIONAL Principio de legalidad penal; más 4 garantías Garantía con triple componente Lo que es proceso: actus trium personarum, – un tercero imparcial

– dos partes parciales III. LA ACOMODACIÓN DEL PROCESO AL DERECHO MATERIAL APLICADO Diferencias en la aplicación de Privado y Penal A) La aplicación del Derecho privado a) El principio de oportunidad: Libertad y 4 aspectos b) El principio dispositivo: Supone 4 consecuencias c) El principio de aportación de parte: Hechos y prueba B) El caso especial de las normas civiles de ius cogens a) Actuación exclusivamente judicial b) Consecuencias de la no disposición: 5 C) La aplicación del Derecho penal a) El principio de necesidad: Inicio y fin del proceso b) Creación artificial del Ministerio Fiscal: No tiene ius puniendi c) Actividad preparatoria pública: Investigación e instrucción V. EL PROCESO PENAL COMO GARANTÍA DEL DERECHO DE LIBERTAD Todo está sujeto a debate. Función de la jurisdicción hoy a) Due process of Law: No es más que un proceso b) Examen de las garantías: genéricas y concretas Sólo hay progreso en el camino a la libertad

JUAN MONTERO AROCA

I. LOS MONOPOLIOS EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL Existen demasiadas ocasiones en la vida política de una sociedad y, en la parte de esa vida que es la consideración jurídica, en las que es imprescindible volver sobre conceptos elementales. Se trata de los cimientos del edificio; no se ven pero son determinantes de todo lo que sí se ve. Sin el conocimiento de esos conceptos elementales lo que se diga, lo que se escriba y, sobre todo, lo que se legisle es palabra vana.

Como en tantos otros aspectos de la vida, en la actualidad, y en lo que suele llamarse Derecho, estamos asistiendo a un fenómeno muy difícil de explicar; todos hablan de todo y al final nadie sabe de qué se está hablando. Hay una confusión total en los conceptos, y en las palabras por medio de las que aquellos se quieren expresar, tantas que muchas veces no sabemos qué se nos quiere decir cuando se nos habla, por ejemplo, de principio acusatorio. La imprecisión conceptual lleva a que todo sea lo mismo o, por lo menos, a que lo parezca.

A) Aplicación del Derecho Hay que recordar, por tanto, algo conocido: No es lo mismo la aplicación del Derecho penal que la aplicación del Derecho privado. Si cuando se trata de aplicar el Derecho privado los tribunales no tienen monopolio alguno en su aplicación, cuando se trata de aplicar el Derecho penal debe decirse seguidamente que el mismo sólo se aplica por los tribunales y por medio del proceso. Esta es una diferencia esencial.

El Derecho privado, es decir, la parte del Ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los individuos entre sí, atendiendo de modo principal, pero no exclusivo, a las relaciones económicas, se aplica normalmente por los particulares en su vida diaria cuando compran, alquilan, contratan, cuando viajan, cuando hacen testamento, etc. Los tribunales también aplican ese Derecho, pero no lo hacen en régimen de exclusividad, y ni siquiera puede decirse que estadísticamente sean sus aplicadores más importantes.

Más aún, índice de normalidad en la vida jurídica de un país es que ese Derecho se aplique por los individuos sin necesidad de tener que acudir a los órganos del Estado; cuanto más se acuda al Estado —en cualquiera de sus órganos— para que intervenga en las relaciones entre los individuos, más se está denotando que algo anómalo sucede entre los individuos y en la sociedad.

El Derecho penal, por el contrario, esto es, la parte del Ordenamiento jurídico que determina qué conductas son delito y cuál es la pena que corresponde a cada una de ellas, se aplica única y exclusivamente por el Estado, dentro de él sólo por los tribunales y éstos lo aplican precisamente

LOS CONCEPTOS ESENCIALES

por medio del proceso. De este modo resulta que estamos ante una situación muy diferente de la aplicación de las otras ramas del Ordenamiento jurídico. El Derecho penal no se aplica por los particulares, ni por la Administración y ni siquiera por el Ministerio fiscal; éste pide su aplicación, pero no lo aplica él. Los jueces son sus exclusivos aplicadores. Únicamente estos determinan con consecuencias jurídicas si una conducta concreta es delito y sólo ellos imponen las penas.

Esta situación sólo puede explicarse si se constata que la sociedad, cualquier sociedad que hoy quiera calificarse de civilizada, ha tomado a lo largo de su historia tres decisiones políticas de gran trascendencia que han supuesto grandes avances civilizadores y que hoy consisten en la existencia de tres monopolios consagrados en las constituciones. No pretendemos ahora precisar ni cómo ni cuándo tomó la sociedad esas decisiones, pero sí hay que asumir que las decisiones fueron, sin duda, tomadas, y que se han resuelto en los tres monopolios siguientes.

B) Exclusividad estatal El primero de los monopolios atiende a que el Estado ha asumido en exclusiva la determinación del Derecho penal en general y su aplicación en el caso concreto, de modo que no existe delito fuera de lo que el Estado configura como tal, ni imposición de penas por los particulares. La sociedad tomó una gran decisión civilizadora, conforme a la cual: 1.º) Quedó prohibida la autotutela o, en otras palabras, dejó de consentirse que los ciudadanos se tomaran la justicia por su propia mano. No ya el Estado de Derecho, sino la misma sociedad civilizada, puede existir sólo en tanto que en la misma se parta de la prohibición de la autotutela y, consiguientemente, de la tipificación como delito del ejercicio del propio derecho (art. 455 CP).

Cabe que existan algunas manifestaciones específicas de autotutela, y el supuesto más destacado es el de la legítima defensa (art. 20, 4º CP), pero incluso estas manifestaciones tienen que ser controladas los tribunales del Estado, para determinar si se han ejercitado dentro de los límites que justifican su propio ejercicio.

2.º) Sólo el Estado puede determinar, primero, qué conductas se tipifican como delito, siendo éstas las únicas que dan lugar a responsabilidad penal y, después, qué pena se aplica a esas conductas.

Se trata de decisiones políticas que van adaptándose a los tiempos cambiantes, de modo que una conducta puede ser delito en un momento y puede dejar de serlo después en el tiempo, y para la misma puede dispo-

JUAN MONTERO AROCA

nerse una pena u otra, en clase y en duración o cantidad. Nadie puede dentro del Estado asumir competencias que nieguen este monopolio.

3.º) La aplicación del Derecho penal queda fuera de la disposición por los particulares, de modo que ni los delincuentes ni las víctimas de las conductas tipificadas como delito pueden disponer de la pena. Esto supone: 1) No puede acordarse de modo privado la imposición de penas, ni aun con la aceptación del sujeto pasivo (disposición positiva; el digamos delincuente no puede entrar en la cárcel voluntariamente tras llegar a un acuerdo con el ofendido por su delito), y 2) Tampoco es posible que decidan su no imposición (disposición negativa; el ofendido por el delito no puede digamos «perdonar» al delincuente el delito y hacer como si no hubiera pasado nada).

Existen, sí, algunos supuestos excepcionales en los que cabe referirse a una disposición negativa, bien porque el inicio de la persecución penal se deja depender de la voluntad del ofendido por el delito (como ocurre en los llamados «delitos privados» (art. 215.1 CP), y aun en los «semiprivados» (caso, por ejemplo, de los arts. 147.4, 152.2, IV, 171.7, 172 ter.4, 173.4, CP), bien porque algunas veces quepa el perdón del ofendido (como suele ocurrir en los delitos de calumnia e injuria, art. 215.3 CP), pero la regla general es que la voluntad del particular no puede ser determinante a la hora de la aplicación del Derecho penal y, por tanto, la persecución de los «delitos públicos» no dependerá de la voluntad del ofendido o perjudicado por los mismos, ni su perdón extinguirá la responsabilidad penal.

Lo que se está diciendo es que el Estado asume la titularidad exclusiva de lo que suele llamarse ius puniendi (derecho de castigar, en traducción literal), sin perjuicio de que no se trata de un verdadero derecho subjetivo. Es una potestad (la de determinar cuándo una conducta concreta se entiende incluida en una norma penal y cuál es la pena a imponer) y un deber (el ejercicio de esa potestad no es discrecional). De una y de otro su único titular es el Estado.

C) Exclusividad por los tribunales El segundo monopolio se refiere a que el Derecho penal, dentro ya del Estado, sólo puede ser aplicado por los tribunales.

Consecuencia obvia de ello es que los órganos legislativos y los órganos administrativos (incluidos los que más propiamente cabe llamar ejecutivos) no pueden en el caso concreto ni declarar la existencia de un delito (que una conducta está incluida en una norma penal), ni imponer penas. Estamos ante otra opción de civilización que es también irrenunciable.

No ha sido siempre así históricamente y aun en la actualidad se está soslayando esta opción civilizadora, cuando se admite en las constitucio-

LOS CONCEPTOS ESENCIALES

nes, mediante la distinción entre pena y sanción administrativa, la potestad sancionadora de la Administración. Hoy plasmar en las constituciones que la Administración no puede enjuiciar conductas constitutivas de delito ni imponer penas es manifiestamente insuficiente, y lo es porque se constata a diario como las leyes permiten a los órganos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud que muchas veces no pueden ser impuestas por los tribunales como penas.

Siempre amparándose en la tutela de los intereses generales, el ámbito en el que va moviéndose la potestad sancionadora de la Administración es tal que en muchas ocasiones las diferencias entre pena y sanción administrativa son puramente semánticas. Si a ello se une un movimiento doctrinal, hecho suyo inmediatamente por los titulares del poder político, tendente a la descriminalización de conductas hasta ahora delictivas, para convertirlas en ilícitos administrativos, el resultado puede ser muy preocupante para la distinción entre ilícitos (penal y administrativo) y sanciones y para las garantías del ciudadano ante el poder político.

Principio esencial del Estado de libertad es que el Derecho penal se aplica por los tribunales. Y ello es así para que sus únicos aplicadores sean unos órganos sujetos a unos concretos principios políticos (unidad, exclusividad, predeterminación) que están integrados por unas personas con un estatuto jurídico diferente y propio (tercero, independiente, imparcial y responsable).

D) Exclusividad procesal El tercer monopolio se centra en que el Derecho penal lo aplican los tribunales necesariamente por medio del proceso, no pudiendo imponer penas de cualquier otra forma. Estamos aquí, otra vez, ante otra opción de civilización; el Derecho penal se aplica sólo con las garantías del proceso.

Cuando se habla de proceso se está haciendo mención de un fenómeno único dentro del que hay que distinguir dos etapas: a) La primera de ellas se puede entender consolidada cuando se reconoce que el proceso lo utilizan sólo los tribunales, de modo que éstos por su medio cumplen con la función de aplicar el Derecho penal, y si no pueden hacerlo de manera instantánea necesitan, primero de un estímulo ajeno (la acción) y, después de una actividad realizada tanto por un juez como por las partes, por medio de la que se tiende a la aplicación del Derecho objetivo, de modo que al conjunto de la misma llamamos proceso. En éste entran en juego nexos específicos entre los actos, los sujetos tienen que ser necesariamente un juez imparcial y dos partes parciales, la finalidad a la que se tiende es, como hemos repetido, la aplicación del Derecho penal y el efecto es nada menos que la cosa juzgada, lo que supone la imposibilidad de que se vuelva a suscitar la misma cuestión.

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Es preciso recordar que no ha sido siempre así históricamente. Durante siglos se ha asistido a la aplicación del Derecho penal por unos órganos que podían ser considerados tribunales pero que no actuaban por medio del proceso, como se evidencia simplemente recordando que no toda la actividad que podía realizar un tribunal era siempre procesal. En las monarquías absolutas no existía una clara distinción entre las funciones administrativas y las funciones jurisdiccionales y, por lo mismo, era común atribuir a los corregidores o a las Audiencias o al Consejo de Castilla funciones de muy distintas naturalezas; en este sentido la confusión llegó al extremo de que pudo atribuirse a los tribunales la aplicación del Derecho penal, pero no por medio del proceso. Era la etapa de un pretendido proceso inquisitivo, que no es realmente proceso.

b) La etapa actual presupone la anterior y, sin renunciar a sus conquistas, da un paso más para entender que la función que cumplen los tribunales por medio del proceso es la tutela de los derechos de las personas.

De este modo la función del proceso penal, su objetivo último, es la tutela de los derechos y principalmente del derecho a la libertad.

Esta noción se tiene que complementar en la actualidad con estas dos afirmaciones: 1) El proceso es el único instrumento con el que los tribunales cumplen su función, de modo que la serie de actos que lo integran persigue un único fin: que los tribunales tutelen los derechos de las personas, y 2) El proceso es también el único instrumento puesto a disposición de los individuos para instar de los tribunales la tutela de sus derechos e intereses legítimos. La serie de actos persiguen el mismo fin, pero desde dos puntos de vista: desde el de los tribunales y desde el de las personas: En el caso del proceso penal, la tutela del derecho a la libertad.

Conviene resaltar que, decidido políticamente en la fase primera que el proceso era el mejor instrumento para garantizar la legalidad del resultado final, y en la fase segunda que es el único instrumento para garantizar los derechos de los individuos, de todos y no sólo del acusado, ese proceso ha de conformarse según los principios esenciales del mismo, aquellos que hacen que una actividad sea proceso y no otra cosa, y a los que nos referiremos después, pero adelantando ya que esto no puede significar que el proceso penal tenga que ser igual que el proceso civil.

E) Inexistencia de derechos subjetivos materiales; facultades procesales La constatación de la existencia de los monopolios nos lleva a una conclusión inicial que tiene gran trascendencia, en cuanto que condiciona todo lo que hemos de decir a continuación. Esa conclusión puede articularse en dos apartados: 1.º) No existe relación jurídica material penal entre los que han intervenido en la comisión del delito, bien como autor, bien como víctima, y por

LOS CONCEPTOS ESENCIALES

lo mismo no puede hablarse en sentido estricto de que entre ellos surja un conflicto que debe decidirse por los tribunales y por medio del proceso.

En el campo de Derecho privado las personas entablan entre ellas relaciones jurídicas, las que quieren y con el contenido que ellas deciden, y se habla entonces de la existencia de una relación jurídica material, por ejemplo, de préstamo entre dos personas; si luego el que ha recibido el préstamo estima que no debe pagar (por la razones que fueren; por ejemplo porque el préstamo fue usurario) y en cobrar insiste el prestamista, cabe hablar de la existencia de un conflicto, que puede acabar siendo resuelto por un juez. Ante el juez acudirá una de las partes (normalmente el prestamista) pidiendo la tutela de su derecho; y la otra parte (correlativamente el prestatario) pedirá que se desestime la petición del demandante porque el derecho alegado no existe. En cualquier caso se trata de decidir si existe un derecho subjetivo o no y, en su caso cuál es el contenido del mismo.

La idea de conflicto (en tanto que «problema, cuestión, materia de discusión») entre el ofensor y la víctima es ajena a la aplicación del Derecho penal en el caso concreto. Cuando una persona ha sido asaltada en la calle por unos atracadores, que le han causado unas lesiones, aparte de robarle lo que llevaba de valor, no puede decirse que haya nacido un conflicto entre los atracadores y su víctima, conflicto que debe componer o resolver un juez por medio del proceso. Piénsese en el absurdo que supone hablar de conflicto entre el violador y la violada y se comprenderá mejor lo que decimos. El conflicto entre dos personas, en su sentido propio, es decir, en tanto que contienda o debate entre dos personas, colocadas en contradicción y en pie de igualdad, conflicto que debe resolverse por un juez y mediante la aplicación de una norma jurídica, es algo ajeno al Derecho penal.

El ofensor no tiene un conflicto con el ofendido.

2.º) La víctima (ni el ofendido, ni el perjudicado) no es titular de un derecho subjetivo a que al autor del delito se le imponga una pena. La aplicación del Derecho penal ha sido asumida en exclusiva por el Estado, de modo que los particulares no tienen derechos subjetivos de contenido penal.

El segundo monopolio de los indicados añade a todo lo anterior la aparición de una alternativa, y hay que decidirse políticamente por una de sus dos opciones. Se trata de que la legislación puede o no reconocer a la víctima (al ofendido o al perjudicado por el delito) el derecho subjetivo procesal a promover la actuación del Derecho penal en el caso concreto.

Adviértase que no se trata de reconocer a la víctima un derecho subjetivo material penal, sino un derecho o facultad procesal para, primero, pedir a un tribunal que inicie la averiguación del delito y la persecución de su autor y, después y en su caso, para convertirse en parte acusadora.

II. LA GARANTÍA JURISDICCIONAL El resultado de los tres monopolios es la llamada garantía jurisdiccional, que forma parte del principio de legalidad en materia penal. Este principio, se ha articulado tradicionalmente en cuatro garantías:

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1) Criminal (nullum crimen sine legge), conforme al cual sólo puede hablarse de delito si una norma anterior al hecho así lo ha dispuesto expresamente (art. 1 CP).

2) Penal (nulla poena sine legge), las únicas penas que pueden imponerse son las previstas por ley anterior a la perpetración del hecho (art. 2 CP).

3) Jurisdiccional (nemo damnetur sine legale iudicium), la declaración de que una conducta es delito y la pena a imponer por el mismo sólo puede hacerse en virtud de un juicio (=proceso) realizado conforme a lo que debe entenderse por tal en atención a las garantías constitucionales (art. 3.1 CP).

4) De ejecución o las penas se ejecutan sólo por los tribunales y en el modo previsto en la ley (art. 3.2 CP).

La garantía jurisdiccional penal nos tiene que servir en la actualidad para: 1) Determinar que el Derecho penal lo aplican sólo los tribunales, 2) Que lo hacen por medio del proceso y 3) Que la función que los tribunales cumplen por medio del proceso es la tutela de los derechos de los individuos. Esa garantía no nos dice nada más y, especialmente, no nos resuelve cómo ha de conformarse ese proceso, salvo que ha de tratarse de una actividad que pueda calificarse realmente de proceso, en los términos antes dichos.

La naturaleza del Derecho material a aplicar condiciona la manera de configurar el proceso. Esto es, todo proceso, se aplique por su medio el Derecho objetivo material que fuere, privado o penal, ha de responder a unos principios esenciales que hacen que «algo» sea proceso y no otra cosa, pero eso no puede suponer que el proceso civil y el penal hayan de ser iguales también en las reglas conformadoras, reglas que vienen determinadas por el tipo de Derecho objetivo material que han de aplicar.

También las garantías que deben respetarse puede ser diferentes.

Muy en síntesis se trata de que el medio o instrumento necesario y único de aplicación del Derecho penal debe ser en todo caso concebido como un actus trium personarum, en el que necesariamente han de existir un tercero imparcial y dos partes parciales. En el tercero ha de concurrir toda una serie de requisitos para que pueda calificarse de tal, principalmente independencia, imparcialidad y responsabilidad (Tomo I, lección 5ª). Con relación a las partes sólo cabe hablar de proceso cuando las mismas están en situación de dualidad, contradicción e igualdad (Tomo I, lección 13ª). Para que pueda hablarse de proceso se necesita la concurrencia de dos partes, y por ello por esencia parciales, ante un tercero necesariamente imparcial.

Cuando se habla de «parte imparcial» se incurre en un error grosero, tanto como una contradictio in terminis (propio de la poesía amorosa pero no de la literatura jurídica); y cuando se pretende que el juzgador asuma atribuciones propias de las partes y ajenas a su condición de tercero (por

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ejemplo, acordar prueba de oficio en la fase de juicio oral) se está destruyendo la base misma de lo que es proceso.

IV. LA ACOMODACIÓN DEL PROCESO AL DERECHO MATERIAL APLICADO Creemos haber aclarado lo que supone la garantía jurisdiccional y ahora debe advertirse que el instrumento que es el proceso se acomoda a los derechos subjetivos que se tutelan y al Derecho material que se aplica.

Por un lado se trata de las diferencias existentes entre la tutela de derechos subjetivos de naturaleza privada, normalmente económicos, propia del proceso civil, y la garantía del respeto a la libertad (interés individual) frente a la seguridad (interés colectivo) propia del proceso penal. Y por otro de la actuación jurisdiccional del Derecho privado frente a la del Derecho penal. Esas diferencias condicionan el instrumento que es el proceso tanto que puede hablarse de la existencia de dos principios contrapuestos.

Debe tenerse en cuenta que en este momento no estamos considerando de manera directa cuál es la función de la jurisdicción, sino simplemente las diferencias en la aplicación de los distintos sectores del Ordenamiento jurídico. La función de la jurisdicción consiste en ser el garante último de los derechos de las personas, de los derechos que el Ordenamiento reconoce al individuo, y con ello estamos diciendo que la función de la jurisdicción no consiste en la actuación del Derecho objetivo en el caso concreto, que es una manera totalitaria de entender la potestad jurisdiccional.

A) La aplicación del Derecho privado El proceso civil parte del presupuesto de que el conflicto que en él se debate y se decide versa sobre relaciones jurídicas materiales, en las que es determinante la autonomía de la voluntad, porque los intereses en juego son esencialmente privados. De una u otra manera ese proceso civil responde a una concepción del sistema económico en el que se reconoce amplio campo de acción a los intereses privados de los que son titulares los individuos.

a) El principio de oportunidad Este principio responde a una concepción política que proclama la libertad del ciudadano para decidir tanto qué relaciones jurídicas materiales contrae como la mejor manera de defender los derechos subjetivos que cree tener, y así:

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1º) Cuando se trata del Derecho privado, y en él de normas que establecen verdaderos derechos subjetivos, que son principalmente económicos, el punto de partida es el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de esos derechos subjetivos, de modo que se reconoce la existencia de relaciones jurídicas materiales, de las que existen titulares activo y pasivo, con lo que estamos ante la existencia de verdaderos derechos subjetivos, por un lado, y de obligaciones, por el otro. Siempre existirá, pues, quien afirma ser titular de un derecho subjetivo y a quien imputa la titularidad de la obligación.

2º) El Derecho objetivo privado se aplica principalmente por los particulares, y ello hasta el extremo de que los tribunales del Estado, por medio del proceso, proceden a la actuación de ese Derecho privado sólo de modo excepcional. El Derecho privado es aplicado por los particulares millones de veces cada día y sólo en poquísimas ocasiones, por lo menos relativamente, se pide a un órgano judicial, por un particular y contra otro particular, que proceda a la actuación de ese Derecho.

3º) Cuando un derecho subjetivo privado es desconocido o violado, el proceso civil, y con él la actuación de un tribunal, no es el único sistema para su restauración, pues el particular que se cree titular de ese derecho puede desde dejarlo insatisfecho hasta acudir a sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos.

El ordenamiento jurídico le impedirá utilizar medios de autotutela (de tomarse la justicia por su propia mano), pero le quedan abiertas todas las posibilidades de autocomposición (solución del conflicto por las partes del mismo, generalmente por medio de la transacción) y de heterocomposición (solución del conflicto por medio de la decisión de un tercero ajeno al mismo, normalmente el arbitraje, pero no el único).

4º) El acudir a los órganos judiciales del Estado, pidiendo la incoación de un proceso civil, es algo que queda en manos de los particulares, pues son ellos los que tienen que decidir si es oportuno o no para la mejor defensa de sus intereses el acudir a los tribunales, de modo que el proceso sólo podrá iniciarse cuando un particular lo pida expresamente y de la manera que la ley prevé. El proceso no podrá iniciarse nunca de oficio por el juez, pero tampoco podrá instarlo alguien distinto del particular, alguien que no llegue a afirmar ser titular del derecho subjetivo, con lo que se excluye también al Ministerio público.

Establecido el contenido esencial del principio de oportunidad aparece claro que el mismo responde a una concepción política que se basa en la libertad del individuo, libertad que sirve para que aquél decida qué relaciones jurídicas materiales contrae y cómo las conforma, pero también sirve para que el mismo individuo decida cuál es la mejor manera de defender los derechos subjetivos que cree que le corresponden en esas re-

LOS CONCEPTOS ESENCIALES

laciones materiales. Uno de los modos, pues, de ejercer la libertad consiste en tener la disposición de la tutela judicial de los derechos de los que se cree un individuo titular.

b) El principio dispositivo El principio de oportunidad conduce al principio dispositivo; éste es consecuencia lógica de aquél, por cuanto se fundamenta en la naturaleza privada de las relaciones jurídicas materiales, en la existencia de verdaderos derechos subjetivos privados que se afirman en el proceso, en la autonomía de la voluntad de los particulares y, en definitiva, en la libertad.

Partiendo de este fundamento el principio dispositivo, en cuanto conformador del proceso, supone: 1.º) La actividad de los tribunales del Estado sólo puede iniciarse si existe petición concreta de parte; el particular queda en libertad para decidir si es lo mejor para su derecho subjetivo el acudir o no al proceso.

Pedida por el particular la iniciación del proceso, el juez ha de dar curso al mismo y debe tramitarlo hasta su final, hasta dictar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto (concurriendo los presupuestos y cumpliéndose los requisitos procesales, esto es respetándose las reglas dispuestas por la ley y que operan como exigencias lógicas para pueda entenderse bien pedida la incoación de un proceso).

2.º) La determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de los tribunales es facultad exclusiva de los particulares, lo cual repercute en que el objeto del proceso es determinado exclusivamente por el particular que se convierte en demandante, es decir, por el que ejercita la pretensión, mientras que el demandado, por medio de la resistencia, si no determina el objeto del proceso, sí contribuye a fijar los términos del debate procesal.

3.º) Los órganos judiciales al tutelar los derechos de las partes, lo que hacen obviamente aplicando el Derecho objetivo en el caso concreto, han de ser congruentes con el objeto del proceso, fijado por el actor, y con los términos del debate, fijados también por el demandado, de modo que han de limitarse a pronunciarse sobre la tutela pedida tal y como les ha sido planteado, sin poder salirse de la misma para pronunciarse sobre lo no cuestionado.

4.º) Iniciado el proceso por las partes, determinado su objeto por las mismas y pudiendo ser ellas titulares de los derechos subjetivos que afirman, nada puede impedir que pongan fin al proceso, bien disponiendo de la relación jurídica material, de modo que se dicte una sentencia predeterminada en su contenido por las partes (renuncia, allanamiento) o de modo que el juez homologue el acuerdo a que éstas han llegado (transacción),

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bien simplemente disponiendo el fin del proceso, sin que en éste llegue a resolverse sobre el objeto del mismo (desistimiento). En este sentido, y sólo en él, las partes son «dueñas» del proceso.

Los procesos civiles que se regulan en los códigos del mundo occidental responden plenamente a este principio dispositivo, que no es sino manifestación de una concepción política que puede calificarse de liberal, sobre todo en su aspecto económico, pues se parte de la proclamación de derechos subjetivos de este tipo (principalmente del derecho de propiedad). Este principio debe seguir informando los códigos que se dicten en el futuro, por lo menos mientras se estime que la libertad y la autonomía de la voluntad son valores esenciales.

c) El principio de aportación de parte Fijado quién inicia el proceso y quién configura su objeto según los principios anteriores, el paso siguiente consiste en precisar quién debe aportar los hechos al proceso y quién debe probarlos, con lo que se está haciendo alusión a las facultades materiales de dirección del proceso, que en el civil se conforman según el principio de aportación de parte.

No debe dudarse de que, una vez puesto el proceso en marcha ante la petición de una parte, corresponde al tribunal la que podemos llamar dirección procesal del mismo. Por ejemplo, el juez deberá controlar de oficio (es decir, aunque no se lo pida la parte contraria) si concurren los presupuestos y requisitos necesarios para que pueda entenderse que el proceso está entablado respetando lo que la ley dice; de la misma manera controlará de oficio el respeto a las normas procesales que regulan cómo se realizan los actos procesales. El proceso formalmente lo dirige el juez. Y no puede ser de otra manera. Otra cosa, que no guarda relación con lo que decimos, es el intento de ampliar el ámbito de ejercicio de las funciones del secretario judicial, pues en último caso se trata de distinguir entre lo que debe ser hecho por las partes y lo que puede ser hecho por el tribunal.

1.º) Tratándose relaciones jurídicas materiales privadas y de verdaderos derechos subjetivos, esto es, de un conflicto entre particulares, lo lógico es que deben ser las partes en el conflicto las que deban aportar los hechos al proceso, careciendo el juez de esa facultad. El actor afirmará los hechos que constituyan la causa de pedir de su pretensión, y el demandado hará lo mismo respecto de los hechos que fundamentan su resistencia. El juez no podrá salir a la búsqueda de los hechos; no realizará una actividad investigadora.

2.º) Las partes tienen la facultad de admitir como existentes los hechos afirmados por su contraria, quedando los mismos fijados para el juez, que ha de partir de su existencia en la sentencia a dictar. Si las partes pueden disponer de su derecho subjetivo material, nada puede impedir que la

LOS CONCEPTOS ESENCIALES

admisión que realicen de los hechos afirmados por la contraria vincule al juez; si pueden lo más han de poder también lo menos. Los hechos en que las partes están de acuerdo y en los que no lo están los determinan ellas; admitido por las dos partes la existencia de un hecho, el juez no puede desconocerlo y salir a la aventura a la búsqueda de lo él llegue a considerar la verdad.

3.º) Las partes tienen el derecho de probar los hechos que afirman como existentes (derecho a la utilización de los medios de prueba), pero también sobre ellas recae la carga de la prueba de los hechos controvertidos, de aquellos en que no están conformes, y esto supone que sobre ellas recaerán las consecuencias de que los hechos alegados por cada una de ellas no lleguen a ser probados.

Este principio de aportación de parte debe significar necesariamente, en lo referido a la prueba, que sobre ellas recaerá la doble carga: 1) De las partes ha de partir la iniciativa para que el proceso sea recibido a prueba, pues el juez no decreta de oficio que en el proceso se practicará prueba, y 2) Los únicos medios de prueba que se practicarán son los propuestos por las partes, quedando el juez excluido de la posibilidad de decretar medios de prueba de oficio.

Tradicionalmente el llamado principio de aportación de parte se concretó en el brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata (el juez debe juzgar según los hechos alegados y probados), que si no es romano sí es al menos de la época de los glosadores. A finales del siglo XIX en el brocardo se incluyó la palabra partium y de este modo se acabó con una elipsis que ya no era conveniente. Se dice ahora iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium (el juez debe juzgar conforme a los hechos alegados y probados por las partes), y se dice de modo completamente correcto.

B) El caso especial de las normas civiles de ius cogens El principio alternativo al de oportunidad es el de necesidad, que es su par dialéctico, y con el que se conforma el proceso en el que se aplica el Derecho penal, como veremos después. En un terreno intermedio se encuentra el supuesto de la aplicación por los tribunales de las normas civiles de ius cogens (de derecho necesario).

En el Derecho privado las normas son generalmente dispositivas, esto es, aquellas que su aplicación queda a la voluntad de las partes, pero existen algunas normas que llaman imperativas. Estas normas configuran situaciones jurídicas en las que lo determinante no es la autonomía de la voluntad de los particulares, por cuanto el legislador estima que en algunas parcelas de este Derecho privado concurren intereses públicos que han

JUAN MONTERO AROCA

de predominar sobre los intereses privados. Nos estamos refiriendo principalmente a las normas reguladoras del estado y la condición civil de las personas y de su capacidad; en estas normas se dice que se ha producido una suerte de «publicización», es decir, de dejar de ser Derecho privado para pasar o, por lo menos, se aproxima, al Derecho público.

Cuando se trata de las normas imperativas civiles reguladoras de las parcelas citadas del Ordenamiento, no puede decirse que la aplicación de las mismas se realice normalmente por los particulares, ni que éstos tengan la disposición de las consecuencias previstas por ellas. Nadie tiene derecho, por ejemplo, a que se declare incapaz a otra persona, y esa declaración de incapacidad no puede producirse por acuerdo entre dos personas, siendo una de ellas el incapaz. Estas simples constataciones tienen que llevar a la conclusión de que el proceso civil, en el que se trate de la actuación de esas normas de ius cogens, no puede responder plenamente al principio de oportunidad y a sus consecuencias, entrando en juego una mezcla de la oportunidad y de la necesidad.

a) Actuación exclusivamente judicial En aquellos supuestos en que es más acusado el grado de «publicización» de las normas civiles, la actuación judicial de las mismas podría teóricamente responder a la actuación de oficio del tribunal, de modo que éste, en el momento en que tuviera conocimiento, y de cualquier manera, de la posible existencia de unos hechos que integraran el supuesto fáctico de una de esas normas imperativas, debería poner en marcha de oficio su actividad. Estaríamos así ante la actuación exclusivamente judicial de las normas de ius cogens, pero no realmente por medio del proceso, dado que el juez se convertiría al mismo tiempo en demandante y en juzgador, con lo que desaparecería algo que responde a la esencia misma del proceso: La existencia de dos partes parciales y de un tercero que es, además, imparcial.

Cuando en alguna ocasión se ha defendido la incoación de oficio por el juez del proceso civil ha sido desde concepciones políticas totalitarias, caso de la Rusia comunista (y ni siquiera de la Alemania nazi ni de la Italia fascista), o desde la ignorancia de lo que es la función jurisdiccional y los principios que la gobiernan.

Esta solución ha sido desechada por los ordenamientos del mundo occidental, en los que se ha optado por la ampliación de las personas (la legitimación activa) que pueden pedir la actuación del Derecho objetivo y, sobre todo, en la atribución de esa legitimación al Ministerio Público, el cual además pedirá la incoación del proceso civil con base en el principio