Issuu

EL DEBATE ACERCA DE LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático emérito de Derecho Penal Universidad de Valencia

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU Catedrática de Derecho Penal Universidad Jaume I de Castellón

Valencia, 2012

Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-438-2012 I.S.B.N.: 978-84-9004-712-5 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Contenido Presentación...................................................................................................

Primera parte EL DEBATE IDEOLÓGICO. CONDICIÓN FEMENINA Y TEORÍA DE LA JUSTICIA: EL PROBLEMA DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA....................................................... 1. Introducción................................................................................ 2. Mill sobre la esclavitud de las mujeres....................................... 3. Aborto y liberalismo político...................................................... 4. Sobre la razonabilidad del sistema del plazo............................. II. LAS POSTURAS PRO-VIDA: EXPOSICIÓN DE LA DOCTRINA OFICIAL DE LA IGLESIA CATÓLICA SOBRE EL ABORTO....... 1. Consideraciones introductorias.................................................. A) El Concilio Vaticano II.......................................................... B) La Encíclica Humanae Vitae............................................... 2. Exposición razonada de la Doctrina Oficial de la Iglesia Católica................................................................................................. 3. La perspectiva de la fe católica................................................... 4. La perspectiva de la razón........................................................... 5. Moral y derecho........................................................................... III. SOBRE LA RAZONABILIDAD DE LAS DOCTRINAS PRO-ELECCIÓN: A) LA NEGACIÓN DE LA PERSONALIDAD A FETOS Y EMBRIONES...................................................................................... 1. Introducción................................................................................ 2. La consideración del feto como persona................................... 3. La doctrina tomista...................................................................... 3. Mas allá del tomismo: alma, individuo y persona en el pensamiento contemporáneo.............................................................. IV. SOBRE LA RAZONABILIDAD DE LAS DOCTRINAS PROELECCIÓN B) EL VALOR DE LA VIDA HUMANA: DERECHO Y MORAL.............................................................................................. 1. Sobre la valoración de la vida humana....................................... A) El origen del problema......................................................... B) Uso y abuso de la idea de persona........................................ C) El carácter “sagrado” de la vida humana.............................. 2. Derecho y moral.......................................................................... V. CONCLUSIONES..............................................................................

13 13 14 17 23 25 25 26 28 30 32 33 36 39 39 41 44 54 82 82 82 85 92 99 103

Índice

Segunda parte EL DEBATE CONSTITUCIONAL: SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORGÁNICA 2/2010

I. LA ACTUAL REGULACIÓN DEL ABORTO PUNIBLE. CONSIDERACIONES GENERALES............................................................ II. ANTECEDENTES PRÓXIMOS: LAS CLAVES DEL DEBATE........ III. LAS PARADOJAS DE LA ANTERIOR REGULACIÓN: MOTIVOS PARA EL CAMBIO............................................................................ 1. El desprecio por los derechos fundamentales de la mujer....... 2. El desprecio por la legalidad...................................................... 3. La dudosa legitimidad del castigo ............................................. IV. MODELOS ALTERNATIVOS. ALGUNOS EJEMPLOS DE DERECHO COMPARADO . ....................................................................... 1. Modelos alternativos al sistema de indicaciones........................ A) Modelo puro de plazo........................................................... B) Modelo de asesoramiento..................................................... C) Modelo mixto: cláusula general de necesidad con decisión última de la embarazada....................................................... 2. El sistema alemán: la Schwangeren-und FamilienhilfeGesestz y la jurisprudencia constitucional............................................... A) La sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 1975................................................................................... B) La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de mayo de 1993........................................................................................ a) La protección de un bien jurídico.................................. b) La función del derecho penal........................................ c) El asesoramiento.............................................................. 3. El modelo norteamericano: Roe v. Wade y sus vicisitudes........ A) Roe v. Wade 410 U.S.113 (1973)........................................... B) Maher vs. Roe 432 US 464 (1977)........................................ C) Planned Parenthood of Central Missouri vs. Danforth 428 US 476 (1976) y Belloti vs. Bair 428 US 132 (1979)............ D) Webster vs Reproductive Health Services 492 US 490 (1989)..................................................................................... E) Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania vs. Casey 497 US 417 (1992)........................................................... F) Stenberg vs. Carhart 530 U.S. 914 (2000)............................ G) Gonzales vs Carhart 550 U.S. 124 (2007)............................. H) Algunos apuntes sobre la actual política legislativa en materia de aborto en Estados Unidos....................................... 4. Reino Unido: la Abortion Act de 1967 y el régimen específico de Irlanda del Norte. La STEDH caso A, B y C contra Irlanda. A) Abortion Act...........................................................................

107 109 112 113 117 120 122 123 123 124 124 125 125 129 131 133 135 139 140 143 144 145 146 148 150 154 156 156

Índice

VI.

VII. VIII.

B) La STEDH caso A, B y C contra Irlanda (STEDH de 16 diciembre 2010) ................................................................... 5. El sistema italiano: la ley de 22 de mayo de 1978, n. 194.......... 6. El modelo portugués: la ley 16/2007 de 17 de abril................. 7. Algunas conclusiones.................................................................. LA LEY ORGÁNICA 2/2010, DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO. VISIÓN DE CONJUNTO........................................................... EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD ........................... 1. Los motivos del recurso............................................................... 2. Argumentos a favor de la constitucionalidad del modelo que instaura la LO 2/2010................................................................. A) El respeto a los derechos fundamentales y al principio de igualdad en su ejercicio. Especial referencia al consentimiento de las menores.......................................................... a) La prioridad de los derechos fundamentales................ b) El consentimiento de las mujeres de dieciséis años y diecisiete años.................................................................. c) El acceso a la prestación en condiciones de igualdad. Los límites al derecho a la objeción de conciencia....... B) La protección del nasciturus.............................................. a) Medidas educativas y sociosanitarias.............................. b) El asesoramiento.............................................................. c) El límite temporal. La polémica sobre el plazo general...................................................................................... d) Condiciones específicas. Otros límites temporales. El problema del plazo en la indicación médica. Las comprobaciones diagnósticas: el concepto de salud, anomalía y otros..................................................................... a’) Los plazos................................................................... b’) Las comprobaciones diagnósticas: el concepto de salud, anomalía y otros.............................................. e) La protección penal........................................................ 3. Una cuestión pendiente: el problema del aborto tardío. Las indicaciones previstas en la letra c) art. 15................................ ORIENTACIÓN BIBLIOGRÁFICA.................................................. ANEXOS............................................................................................. 1. Ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (Tol 1782886)....................................................................................... 2. Real Decreto 825/2010, de 25 de julio de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (Tol 1868886).......................................................................................

161 171 178 181 182 190 193 205 206 206 211 215 224 226 227 230

233 233 236 238 242 252 254 255

271

Ă?ndice

3. STC 53/1985, de 11 de abril....................................................... 4. STC 212/1996, de 19 de diciembre............................................ 5. STC 116/1999, de 17 de junio....................................................

277 299 314

Presentación Ciertamente, vivimos en tiempos tenebrosos. Cuando descienden la solvencia, el gasto útil y la inversión, y, con ellos, la honradez, la salud, la educación, la solidaridad y la esperanza es una tentación pensar que lo único que importa es la economía y desentenderse de todo lo demás. Pero nosotros no pensamos así: tan grave, o más, que la crisis económica es la crisis de la democracia porque sus valores más básicos —la libertad y la igualdad— se venden a la baja en esa suerte de almoneda ética en la que se va convirtiendo nuestro mundo, en el que, para solucionar cualquier problema, se empieza por pisotear algún derecho. Tal sucede, especialmente, con los derechos de las mujeres, entre los que se encuentra el derecho elemental a decidir en un plazo razonable si son o no madre (es decir si aceptan o no los sacrificios consustanciales al embarazo, los riesgos y el dolor inherente al parto y, claro está, el esfuerzo y la fatiga que, inevitablemente, acompañan a la crianza y la educación de los hijos.) No podemos olvidar a tantas mujeres que han sido obligadas a ser madres contra su voluntad y han tenido que soportar la postergación e, incluso, el maltrato pese a haberlo sido o, quizás, precisamente por ello. Y nos gustaría contribuir, pese a la parvedad de lo que podemos lograr en tal sentido, a que las mujeres de hoy- y todas las personas de buena voluntad honren a las de ayer y defiendan a las de mañana reclamando con firmeza que no se cercene ese derecho y, más aún, que no se insulte a unas y a otras imputándoles asesinatos imaginarios. Esa ofensa dirigida a una multitud de mujeres atribuladas por diversos conflictos vitales, entre los que la pobreza y la marginación ocupan un lugar muy destacado, resulta siempre intolerable; pero aún lo es más, porque entonces conlleva un sarcasmo, cuando procede de gentes supuestamente “piadosas” y se lleva a cabo en nombre del Dios de la misericordia.

Presentación

P.D. Estando en prensa este libro, el señor ministro de justicia ha hecho unas alarmantes declaraciones respecto a la legalización del aborto en las que sin suficiente concreción, parece indicar que el gobierno va a proponer una vuelta atrás, girando desde el sistema del plazo actualmente vigente, a un nuevo sistema de indicaciones cuyo contenido no ha precisado. Sin esa precisión no podemos llevar a cabo una evaluación específica de esa propuesta; pero si podemos y debemos adelantar nuestro disentimiento de la misma por una cuestión de principios, a saber, porque pensamos que, en cualquier caso, el derecho constitucional de la mujer a decidir sobre si va a ser o no madre —decisión que desde cualquier perspectiva, supone un cambio prácticamente total de su vida— se halla, en el primer trimestre del embarazo, muy por encima de un supuesto derecho del embrión o feto a nacer, que el ordenamiento jurídico no le confiere ni le es atribuible desde una perspectiva ética: de quien no es persona no cabe predicar derechos que solo a las personas corresponden. Las razones por las que adoptamos es postura se exponen a lo largo del libro, a cuya lectura y valoración invitamos a todas las gentes de buena voluntad, cuales quiera que sean sus ideas al respecto. A la vez, esperamos escuchar las que aduzca, en su caso, el gobierno, siempre que sean razones que puedan ceder ante otras mejores y no se presenten como actos de fe, esto es, como mandamientos que hayamos de aceptar a ciegas. Dicho esto, nos preocuparía muy profundamente que, caso de que la reforma se llevase a cabo en los términos que cabe inferir de lo anunciado fuese, según sus propias palabras, “el acto más progresista” que hubiera llevado a cabo en su vida el señor Ruiz Gallardón. Los autores

Primera parte

El debate ideológico. Condición femenina y teoría de la justicia: el problema de la interrupción voluntaria del embarazo TOMÁS S. VIVES ANTÓN

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA 1. Introducción El debate acerca del aborto se halla instalado, de modo más o menos vigoroso, en el seno de las sociedades occidentales. Se enfrentan dos posturas, la postura pro-elección y la postura pro-vida, provistas ambas de un arsenal de argumentos tan irreductibles y variopintos que resultaría tedioso e inútil examinarlos uno a uno. Parece, pues, aconsejable intentar identificar los elementos nucleares del debate y analizarlos con cuidado. Frente a las posturas pro-vida, las que defienden el derecho de la madre a elegir si continúa con el embarazo o lo interrumpe pudieran denominarse posiciones pro-libertad. Desde las posiciones pro-vida se defiende, en principio, la prohibición del aborto, con o sin excepciones. Parten de la idea de que, entre los valores en conflicto, la vida del feto es el prevalente, lo que no excluye que, al menos algunas de ellas, puedan admitir su sacrificio de modo más o menos amplio; mas, por regla general, no porque reconozcan un derecho de la mujer, sino porque aceptan que no le sería exigible llevar a término el embarazo. Los defensores de la elección por parte de la madre a menudo esgrimen, frente a cualquiera de las posiciones pro-vida, incluso frente a las más matizadas, la idea de que al colocar la vida del embrión o feto por encima de los derechos de la mujer embarazada se la somete a una servidumbre injusta. En cualquier caso, la

Tomás S. Vives Antón

situación de la mujer embarazada, sus derechos, deberes y posibilidades pertenece, sin duda alguna, al núcleo del problema. Para empezar a analizar los términos del debate así planteado me parece conveniente llevar a cabo una breve exposición de las ideas de J. Stuart Mill acerca de la libertad y de la esclavitud femenina. El problema del aborto no estaba en la agenda política de Mill, porque no lo estaba en su país en la época en que él escribió. Precisamente por eso, por su distancia temporal y, consiguientemente, intelectual de la confrontación política sobre el tema, creo que de su pensamiento pueden extraerse algunas ideas no contaminadas, es decir, imparciales, que puedan servir de base para adoptar uno u otro punto de vista.

2. Mill sobre la esclavitud de las mujeres En su ensayo Sobre la libertad de lo que se trata es, como se precisa en sus primeras líneas, de precisar “la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer legítimamente la sociedad sobre el individuo”1; y, al principio de su escrito La esclavitud femenina expresa la misma idea con palabras que me parece útil reproducir: “Me propongo en este ensayo exponer lo más claramente posible las razones en que apoyo una opinión que he abrazado desde que formé mis primeras convicciones sobre cuestiones sociales y políticas, y que, lejos de debilitarse y modificarse con la reflexión y la experiencia de la vida, se ha arraigado en mi ánimo con más fuerza. Creo que las relaciones sociales entre ambos sexos —aquellas que hacen depender a un sexo del otro en nombre de la ley— son malas en sí mismas y forman hoy uno de los principales obstáculos para el progreso de la humanidad; entiendo que deben sustituirse por una igualdad perfecta, sin privilegio ni poder para un sexo ni incapacidad alguna para el otro”2.

Sobre la libertad, Espasa Calpe, Madrid, 1991, pág. 93. Libertad. Gobierno representativo. Esclavitud femenina. Tecnos, Madrid, 1965, pág:365. Acepto la traducción de “subjection” por “esclavitud” que, aunque no es la única posible, me parece la más adecuada dado cuanto dice Mill en ese escrito, cuya autoría corresponde también, probablemente a su compañera y luego esposa Harriet Taylor Mill. (Sobre esa atribución vid. Rossi,

El debate ideológico. Condición femenina y teoría de la justicia

De lo que se trata es, pues, de si la situación social y jurídica que se atribuía a la mujer en su época podía defenderse como legítima, es decir, compatible con la igual dignidad de todos los miembros de la sociedad humana, con independencia de su sexo, raza, religión o posición social. La respuesta de Mill es, rotundamente, que no. Comienza su escrito, que es, desde luego, un alegato en favor del sexo femenino, comparando la situación de las mujeres con la de los esclavos, mostrando sus muchas similitudes y poniendo de manifiesto algunas diferencias que, al dificultar la reacción de las mujeres contra sus cadenas, hacían su situación más duradera que la de los esclavos y, en ese sentido peor. Combate después la idea de que esa situación pueda justificarse de algún modo sobre la base de una supuesta condición natural de la mujer. También en este punto considero conveniente transcribir sus palabras: “Tampoco sirve de nada decir que la naturaleza de cada sexo señala su posición y para ella le condiciona. En nombre del sentido común, y fundándome en la índole del entendimiento humano, niego que se pueda saber cuál es la verdadera naturaleza de los dos sexos mientras no se les observe sino en las recíprocas relaciones actuales. Si se hubiesen encontrado sociedad compuestas de hombres sin mujeres, o de mujeres sin hombres, o de hombres y mujeres sin que éstas estuviesen sujetas a los hombres, podría saberse algo positivo acerca de las diferencias intelectuales o morales que puede haber en la constitución de ambos sexos. Lo que se llama hoy naturaleza de la mujer es un producto eminentemente artificial; es el fruto de una comprensión forzada en un sentido y de una excitación preternatural en otro. Puede afirmarse que nunca el carácter de un súbdito ha sido tan completamente adulterado por sus relaciones con los amos como el de la mujer por su dependencia del hombre; puesto que, si las razas de esclavos o los pueblos sometidos por la conquista estaban en cierto modo comprimidos más enérgicamente, aquellas tendencias suyas que un yugo de hierro no aniquiló siguieron su evolución natural en cuanto encontraron ciertas condiciones favorables a su desarrollo. Pero con las mujeres se ha empleado siempre, para desarrollar ciertas aptitudes de su naturaleza, un

A.B., Introducción en Stuart Mill J. y Taylor Mill H., Ensayos sobre la igualdad de los sexos, A. Machado, Madrid, 2000, págs. 52 y ss.).

Tomás S. Vives Antón

cultivo de estufa caliente, propicio a los intereses y placeres de sus amos. Después, viendo que ciertos productos de sus fuerzas vitales germinan y se desarrollan rápidamente en esta caliente atmósfera —en la cual no se economiza ningún refinamiento de cultura, mientras otras diversificaciones de la misma raíz, abandonadas a la intemperie y rodeadas de intento de hielo, nada producen, se secan y desaparecen—, los hombres, con esa ineptitud para reconocer su propia obra que caracteriza a los entendimientos superficiales y poco analíticos, se figuran sin más ni más que la planta crece espontáneamente del modo que ellos artificiosamente la cultivaren, y que moriría si no permaneciese sumergida mitad en un baño de vapor y en nieve la otra mitad”3.

Si la situación general de la mujer era de sometimiento, en el seno del matrimonio ese sometimiento se hacía aún más fuerte. Mill llama “esclavistas” a los hombres que temen que las mujeres exijan en el matrimonio condiciones de igualdad y que, de no ofrecérselas, cualquier mujer de talento y de carácter “prefiera otra cosa que no le parezca tan degradante como el casarse, si al casarse no hace más que tomar un amo, entregándole cuanto posee en la Tierra”4. Muchos otros temas se analizan en el trabajo de Mill; pero, basta lo expuesto para formarse una idea de los términos en que exigía la igual libertad para los dos sexos. Cierto es que, aunque preconizó también la igualdad de capacidades entre los sexos, no examinó las consecuencias de las diferencias físicas y, por lo tanto, como ya se ha dicho, no analizó el problema de la obligación más o menos rígida de ser madre que comportan las posiciones provida en el tema del aborto. En este punto, se ha especulado acerca de cuál hubiera sido hoy la posición de Mill a partir de su peculiar utilitarismo; pero, ni ese camino, ni ningún otro puede conducir a conclusión segura pues, en mi opinión, no hay en su obra datos suficientes que permitan decidir con certeza en qué términos habría abordado el debate. Lo único que, creo que puede afirmarse al respecto es

Esclavitud, cit. págs. 383-384. Esclavitud cit., pág. 389.

El debate ideológico. Condición femenina y teoría de la justicia

que no habría rechazado de plano la idea de que la prohibición del aborto fuese un medio más de fortalecer la sumisión de las mujeres. En cualquier caso, en vez de seguir especulando acerca de cuál hubiera sido la opinión de Mill a día de hoy, creo que es preferible analizar la expresada por John Rawls, quizá el más importante de los pensadores que actualmente, defienden el liberalismo político en sentido semejante al que Mill defendiera, es decir, como liberalismo de la libertad, desde una teoría de la justicia como equidad que propugna la igualdad de todos los ciudadanos en las libertades básicas.

3. Aborto y liberalismo político En su obra de 1993, llamada precisamente Political liberalism, tras precisar J. Rawls que “lo que la razón pública exige es que los ciudadanos sean capaces de explicar su voto unos a otros en términos de un balance razonable de valores políticos públicos”, sin perjuicio de las que denomina doctrinas comprehensivas que profese cada uno. Por doctrinas comprehensivas entiende Rawls las que incluyen concepciones sustantivas “acerca de lo que es valioso para la vida humana, ideales de carácter de la persona, así como ideales de amistad y de relaciones familiares, y muchas otras cosas que informan nuestra conducta y, en el límite, sobre la globalidad de nuestra vida”5. De modo que el pluralismo democrático exige que las libertades se ordenen en virtud de un consenso entrecruzado (overlapping), logrado sobre la base de la razón pública por ciudadanos que, personalmente, profesan doctrinas comprehensivas diferentes. Ilustra su pensamiento recurriendo a lo que denomina “el espinoso tema del aborto”. Oigámosle:

Traducción castellana: El liberalismo político, Grijalbo, Barcelona, 1996, págs. 43-44.

Tomás S. Vives Antón

“Supongamos primero que la sociedad en cuestión está bien ordenada y que estamos abordando el caso normal de mujeres adultas y maduras. Lo mejor es empezar aclarando este caso idealizado; porque en cuanto consigamos claridad respecto del mismo, tendremos una guía que nos ayudará a pensar en otros casos que nos forzarán a considerar circunstancias excepcionales. Supongamos, además, que consideramos la cuestión en los términos de estos tres valores políticos importantes: el debido respeto a la vida humana, la reproducción ordenada de la sociedad política a lo largo del tiempo, incluyendo de alguna forma a la familia, y finalmente la igualdad de las mujeres como ciudadanos iguales. (Evidentemente, aparte de éstos, hay otros valores políticos importantes.) Yo creo, entonces, que cualquier balance razonable entre estos tres valores dará a la mujer un derecho debidamente cualificado a decidir si pone o no fin a su embarazo durante el primer trimestre. La razón para ello es que, en esta primera fase del embarazo, el valor político de la igualdad de las mujeres predomina sobre cualquier otro, y se necesita ese derecho para darle a ese valor toda su substancia y toda su fuerza. Aunque los introdujéramos en el balance, otros posibles valores políticos no cambiarían en mi opinión esta conclusión. Un balance razonable podría permitirle a la mujer un derecho tal más allá de ese término, al menos en determinadas circunstancias. Pero no entraré a discutir aquí esta cuestión en general, porque simplemente me propongo ilustrar lo que quiero decir en el texto al afirmar que cualquier doctrina comprehensiva que lleve a un balance de los valores políticos que excluya ese derecho debidamente cualificado en el primer trimestre es, en esta medida, irrazonable; y, dependiendo de los detalles de su formación, puede llegar a ser incluso cruel y opresiva; por ejemplo, si niega el derecho en cualquier caso, salvo en los de violación e incesto. Así, pues, suponiendo que esta cuestión es o bien una esencia constitucional, o bien un asunto de justicia básica, iríamos contra el ideal de razón pública si nuestro voto estuviera cautivo de una doctrina comprehensiva que negara ese derecho. No obstante, una doctrina comprehensiva no es, como tal; irrazonable porque lleve a una conclusión irrazonable en uno o en varios casos. Puede que sea razonable la mayoría de las veces”6.

Posteriormente, en 1999, intentando aclarar lo que quería decir con esa nota, tras observar que algunos la habían leído de manera muy natural como un argumento a favor del derecho al aborto en el primer trimestre, explica que no era esa su intención, dado que se

Liberalismo cit., págs. 278-279. n. 32.

El debate ideológico. Condición femenina y teoría de la justicia

limitó a expresar su opinión sin argumentarla. Añade, en consecuencia lo siguiente: “Cometí un error al dejar en duda que el propósito de la nota era ilustrar y confirmar la siguiente frase en el texto principal: Las únicas doctrinas globales que infringen la razón pública son aquellas que no pueden sustentar un equilibrio razonable (o una ordenación razonable) de los valores políticos (sobre el tema en debate). Para tratar de explicar lo que quería decir, emplee tres valores políticos a favor de la controvertida cuestión del derecho al aborto, a la cual parece improbable que se aplique el valor político alguno. Creo que una interpretación más detallada de esos valores, cuando se desarrolla de manera apropiada según la razón pública, sirve de base a un argumento razonable. No digo el argumento más razonable o el argumento decisivo; no sé qué sería eso o incluso si existe. Supóngase ahora, en gracia de discusión, que existe un razonable argumento de razón pública a favor del derecho al aborto pero que no existe un equilibrio o una ordenación igualmente razonable de los valores políticos, según la razón pública, en contra de tal derecho. En este caso y sólo en este caso, entonces una doctrina global que esté en contra del derecho al aborto infringe la razón pública. Sin embargo, sí puede satisfacer la estipulación de la visión amplia de la razón pública en mejor forma o al menos de igual manera que otras perspectivas, ha presentado su caso ante la razón pública. Por supuesto, una doctrina global puede ser irrazonable en uno o en varios aspectos sin ser simplemente irrazonable”7.

Con esas matizaciones alude Rawls, de manera inequívoca, a la iglesia católica. En efecto, más adelante precisa que “algunos pueden rechazar una decisión legítima, como los católicos pueden rechazar una decisión que conceda el rechazo al aborto. Pueden presentar un argumento de conformidad con la razón pública y no conseguir el apoyo mayoritario”8. Como ejemplo de un tal argumento, cita el desarrollado por el cardenal Joseph Bernardin, que incluye tres de los valores políticos en juego: la paz pública, la protección de los derechos humanos y los criterios comúnmente aceptados de conducta moral en un Estado de Derecho.

Traducción castellana: El derecho de gentes y Una revisión de la idea de razón pública., Paidós, Barcelona, 2001, págs. 193-194. n. 10. Una revisión cit., pág. 194.

Tomás S. Vives Antón

Además, dice Rawls, “él admite que no todos los imperativos morales se han de convertir en leyes civiles y considera esencial que el orden político y social proteja la vida humana y los derechos humanos fundamentales”. A lo que añade, matizando lo anterior, las siguientes precisiones: “No me ocupo aquí de ponderar su argumento, salvo para decir que está planteado en una cierta forma de razón pública. Otra cosa es que sea razonable o no, o más razonable que los argumentos contrarios. Como cualquier forma de razonamiento en el ámbito de la razón pública, puede ser falaz o erróneo”9.

En consecuencia, afirma que no debate la cuestión del aborto en sí misma, sino más bien para subrayar que el liberalismo político no sostiene que el ideal de la razón pública deba llevar siempre a un consenso general. “Ciertamente” dice “los católicos pueden, en sintonía con la razón pública, continuar su debate contra el derecho al aborto. El razonamiento no se agota en la razón pública como no se agota en ninguna razón específica de razonamiento. Más aún la exigencia de la razón no pública de la iglesia católica, según la cual sus miembros deben seguir su doctrina, es perfectamente compatible con el acatamiento de la razón pública”10.

Una revisión cit., pág. 194. n.12. El ejemplo no es muy afortunado. Ciertamente, el Cardenal Bernardin, al defender que la vida es un tejido inconsútil, cuya defensa comprende el rechazo de todas las formas en que es agredida, incluyendo la pena de muerte, llevó a cabo un progreso frente a la postura tradicional de la Iglesia Católica, que consideraba el problema de la pena de muerte como algo “opinable”. Sin embargo, considera el aborto como un asesinato para lo que no ofrece ningún argumento racional. La presuposición de que, en primer lugar, el feto es una persona y, en segundo, la de que, según añade Bernardin conforme a la tradición eclesiástica, es inocente, fundamentan esa calificación, que él, yendo en ese punto más allá de la doctrina oficial, asume. La primera afirmación, la de que el embrión o feto es persona, ha de justificarse y no puede sin más, darse por sentada. La segunda, la de qué es inocente, no parece tener sentido, pues si el feto o embrión carece de cualquier capacidad de pensar o de actuar mal puede predicarse de él ni la culpabilidad ni la inocencia. Vid.v.g. A Consistent Ethic of Life: Continuing the Dialogue, en: file:///E:/bernardinwade.html 10 Una revision cit., págs. 194-195.

El debate ideológico. Condición femenina y teoría de la justicia

No sé hasta qué punto esas consideraciones se compadecen con otras anteriores acerca de la separación entre la Iglesia y el Estado, que expresa así: “Las razones para la separación entre la Iglesia y el Estado son, entre otras, las siguientes: protege a la religión del Estado y al Estado de la religión; protege a los ciudadanos de sus Iglesias y a los ciudadanos unos de otros. Es un error decir que el liberalismo político es una concepción política individualista, puesto que su finalidad es la protección de los diversos intereses en libertad, tanto individuales como asociativos. Y es también un grave error pensar que la separación entre la Iglesia y el Estado tiene como objetivo primario la protección de la cultura secular; por supuesto, protege la cultura pero no más que a todas las religiones. Se habla con frecuencia de la vitalidad y la amplia aceptación de la religión en Estados Unidos como si fueran signos de la peculiar virtud del pueblo norteamericano. Puede ser, pero también guarda relación con el hecho de que en este país las distintas religiones han sido protegidas del Estado por la primera enmienda de la Constitución y ninguna ha sido capaz de dominar y suprimir a las otras mediante el poder estatal”11.

Con tal separación, y con la libertad religiosa que es su necesario correlato, desaparece el celo persecutorio que, en opinión de Rawls ha sido la gran maldición de la religión cristiana en general y de la católica en particular. La desaparición de esa maldición tiene lugar, en algunos países, con el final de las guerras de religión: sólo entonces se hace posible ir configurando un sistema político y social que pueda regirse según una concepción de la justicia “política, no metafísica”; es decir, se hace posible el liberalismo político tal y como Rawls lo defiende12. Pero, la Iglesia Católica

Una revisión cit., pág. 191. Vid. Op. y loc. Cit., n. 5: “Me refiero aquí desde la temprana época del emperador Constantino, en el siglo IV, el cristianismo castigó la herejía y trató de aplastar lo que consideraba como falsa doctrina mediante persecuciones y las guerras de religión, como la cruzada contra los albigenses o cátaros, encabezada por el papa Inocencio III en el siglo XIII. Para ello requería los poderes coercitivos del Estado. Instituido por el papa Gregorio IX, el Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición estuvo activo durante las guerras de religión de los siglos XVI y XVII. Mientras la mayoría de las colonias inglesas de América del Norte había conocido el establecimiento de religiones oficiales, como la Iglesia congregacional en Nueva Inglaterra y la Iglesia epis-

Tomás S. Vives Antón

no comienza a poner fin a lo que se ha llamado “constantinismo” sino hasta el Concilio Vaticano II; y ya se verá más adelante hasta dónde ha llegado ese cambio. Esto sentado, cuando Rawls reconoce el derecho a defender, por razones no públicas, las posiciones de la Iglesia Católica y entiende perfectamente compatible con el acatamiento de la razón pública la exigencia de que los católicos sigan, sin matices su doctrina habría que clarificar qué es lo que con ello quiere decir. Pues si lo que afirma Rawls se interpretase en el sentido de que es conforme a la razón pública que, en el ámbito político, pueda prevalecer sobre ella una razón no pública estaría sosteniendo algo contradictorio; y, desde luego, no cabe excluir, como la realidad política de algunas naciones europeas pone claramente de manifiesto que, en países donde los católicos constituyen una abrumadora mayoría, la doctrina de la Iglesia se imponga obligatoriamente, no sólo en cuanto al aborto, sino en muchos otros temas, a una más o menos amplia minoría no católica, con lo cual el “constantinismo” seguiría viviendo entre nosotros y la razón pública podría quedar sustituida por una doctrina irrazonable con gravísimo menoscabo de la democracia constitucional. De modo que, si hay un derecho a defender posiciones en virtud de las cuales el sistema político de la sociedad pueda estructurarse de modo contrario a la razón pública podrá tratarse de un derecho otorgado por una Constitución jurídica conforme con la razón pública; pues, desde luego la razón pública no obliga a establecer en la Constitución jurídica lo que se ha llamado “democracia militante”, es decir, una prohibición de usar la libertad

copaliana en el Sur, el gobierno federal nunca vivió la experiencia, gracias a la pluralidad de sectas y a la primera enmienda de la Constitución apoya por ellas. El celo persecutorio ha sido la gran maldición de la religión cristiana. Fue compartido por Lutero, Calvino y los reformadores protestantes y no cambió radicalmente en la Iglesia Católica hasta el Concilio Vaticano II”. (He rectificado la traducción del último inciso del párrafo, consultando el original, pues, equivocadamente, dice que en el Concilio Vaticano II “no ha sufrido cambio significativo alguno”).

El debate ideológico. Condición femenina y teoría de la justicia

constitucional de modo tendente a su destrucción total o parcial13. Pero, si bien el ejercicio de cualquier derecho constitucional con actos que tiendan a destruir cualquiera de las libertades constitucionalmente declaradas no sería contrario a una eventual Constitución que no lo prohibiese, contradiría, desde luego, las exigencias de la razón pública, al menos tal y como se expresan en el principio de universalidad o universalización erigido, desde Kant, en forma básica del discurso moral14.

4. Sobre la razonabilidad del sistema del plazo Al reformular sus propuestas en Justice as fairness (2001) vuelve a pronunciarse Rawls sobre el problema del aborto en los siguientes términos: “Entre las virtudes cooperativas de la vida política se encuentra la disposición a observar el deber de civilidad pública. Este deber nos insta a apelar a valores políticos en los casos que involucran a las esencias constitucionales y también en otros casos, siempre que linden con esas esencias y acaben por ser políticamente divisivos. El aborto es un buen ejemplo de esto último. Que sea una esencia constitucional puede ser dudoso, pero ciertamente bordea una de ellas y puede ser causa de hondo conflicto. Si aceptamos la idea de la razón pública deberíamos tratar de identificar valores políticos que puedan indicar de qué modo puede dirimirse esta cuestión o alcanzarse un acuerdo. Estoy pensando en valores tales como los siguientes: que el derecho público muestre un respeto adecuado por la vida humana, que regule convenientemente las instituciones mediante las cuales la sociedad se reproduce a sí misma a lo lardo del tiempo, que asegure la plena igualdad de las mujeres y, finalmente, que se amolde a las exigencias de la propia razón pública, la cual, por ejemplo, prohíbe que sean las doctrinas, u otras doctrinas comprehensivas, las que decidan el

Como hace v.g. el artículo 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 14 Vid. Sevilla Segura, S. Análisis de los imperativos morales en Kant, Universidad de Valencia, 1979, especialmente pág.119: La universalidad es el criterio más estricto de los proporcionados por el imperativo categórico y es, por tanto, a él al que debemos remitirnos para determinar el carácter moral de una norma. A los efectos de esta argumentación, la distinción entre universalización y universalidad no parece relevante.