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especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

5ª EDICIÓN

Ignacio García-Perrote Escartín

Adaptado a la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Incorpora los aspectos laborales de las Leyes 25/2015 y 26/2015, de la Ley Orgánica 9/2015, las tres normas de 28 de julio, y de la Ley 29/2015, de 30 de julio

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO

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Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

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Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

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Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

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Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO 5ª Edición

IGNACIO GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) Abogado

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© Ignacio García-Perrote Escartín

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A Guillermo García-Perrote Rodulfo, a Pablo García-Perrote Rodulfo y, de nuevo, veintinueve años después, a Paloma Rodulfo Saguar

Capítulo 1

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1. La supremacía de la Constitución y su no incompatibilidad con la primacía del derecho de la Unión Europea La CE es la fuente primera y por antonomasia respecto de todas las demás fuentes. Dichas fuentes son reconocidas por la CE y obviamente deben respetarla.

Se trata de la supremacía de la CE como norma jerárquicamente superior y fuente de validez de las a ella subordinadas.

Incluso, como es bien sabido, las Leyes, que son expresión directa de la soberanía nacional, han de ajustarse a la CE. De ahí la existencia del Tribunal Constitucional (TC) y de ahí la existencia del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestión de inconstitucionalidad.

Se remite a los artículos 161.1 a) y 163 CE, desarrollados por la Ley Orgánica 2/1979, 3 octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC).

No procede recordar aquí que la posibilidad de que un órgano judicial (Tribunales Constitucionales, Tribunales Supremos en otros ordenamientos) puedan declarar la inconstitucionalidad de las leyes aprobadas por los Parlamentos ha sido históricamente debatida. Es necesario, en todo caso, que los Magistrados de aquellos Tribunales tengan legitimidad democrática en su nombramiento; de ahí que sea necesario que sean elegidos por el Parlamento o, de forma complementaria, por otros órganos públicos directamente relacionados y elegidos por quienes expresan la soberanía nacional.

Ha sido muy debatido si el Derecho de la Unión Europea (UE) conducía a modular o precisar (o incluso a limitar) las afirmaciones anteriores sobre la supremacía de la CE en base al conocido efecto directo y a la primacía de aquel Derecho frente a los ordenamientos internos de los Estados miembros. Pero, en la actualidad, el TC ha establecido que la primacía del Derecho de la Unión Europea no es incompatible con el principio de supremacía de la CE. Tampoco puede ahondarse aquí en tan apasionante y compleja cuestión y en su rica, y a veces alto tormentosa, evolución, especialmente en Alemania y en Francia.

Basta con recordar, por un lado, que el artículo 93 CE establece que “mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la CE”.

El artículo 93 CE se concibió como el medio constitucional de nuestra integración en las (entonces) Comunidades Europeas.

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Ignacio García-Perrote Escartín Y, por otro, que como resume la Declaración del Pleno del TC 1/2004, 13 diciembre, con amplia cita de las previas SSTC, la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho de los Estados miembros es aceptada por la propia CE, precisamente por su artículo 93, pero no con carácter general sino contrayéndola al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea, sin que ello sea incompatible con el principio de supremacía de la CE; primacía y supremacía, son, en todo caso, categorías distintas. La primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la aplicación preferente. Sin embargo, la supremacía de la CE conduce a la invalidez de las normas inferiores que a ella se oponen.

La Declaración del TC 1/2004 examina con detenimiento, entre muchas otras cosas, los artículos 93 y 95 CE y contiene amplia cita de la anterior Declaración del TC 1/1992, 1 julio, y de todas las precedentes SSTC, empezando por la STC 28/1991, 14 febrero y terminando con la STC 58/2004, 19 abril, que declaró que, en determinados supuestos, el no planteamiento por el órgano judicial nacional de cuestión prejudicial ante el TJUE puede lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. La Declaración del TC de 1 de julio de 1992 motivó la reforma del art. 13.2 CE, por el procedimiento establecido en el art. 167 CE, por ser la redacción originaria de aquel primer precepto contraria al Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht), en lo relativo a la atribución del sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión Europea que no sean ciudadanos españoles. El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012 ha ocasionado, por su parte, la reforma del artículo 135 CE. La Ley Orgánica 2/2012, 27 abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, desarrolla la nueva redacción del artículo 135 CE. Con posterioridad a la Declaración del TC 1/2004 son de interés las SSTC 228/2005, 1 junio, y 194/2006, 19 junio. Pero la importante sentencia del Pleno del TC 78/2010, 20 octubre, tras haberse avocado el recurso de amparo al Pleno del TC, fija la jurisprudencia del TC sobre la cuestión prejudicial ante el TJUE, “rectificando” la doctrina de la STC 194/2006. La STC 78/2010 deja de exigir el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE o una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC cuando el órgano judicial deja de aplicar una ley postconstitucional por entenderla contraria al Derecho de la Unión Europea cuando no hay dudas de cuál es la correcta interpretación de la norma de la Unión Europea. Por su parte, la STC 145/2012 establece que aplicar normas contrarias al derecho europeo (según lo interpreta el TJUE) atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE. El artículo 95 CE es el precepto que evita de forma anticipada la contradicción entre los Tratados internacionales suscritos por España y la CE. Y el artículo 93 CE el que da cauce a Tratados internacionales en el ordenamiento interno, como en su momento lo fue el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. Ahora bien, como advierte la Declaración del TC 1/2004, existen “límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la CE y del sentido esencial del propio precepto (que) se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra CE, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE)”. La ausencia de estos límites y garantías es lo que “justificó en etapas anteriores las reservas opuestas a la primacía del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por conocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Estados”.

En todo caso, en la práctica existe una suerte de interpretación conforme al Derecho de la Unión Europea de los ordenamientos nacionales, incluidas las Constituciones, si bien las Cortes Constitucionales suelen realizar afirmaciones en el sentido de que se re-

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servan la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas de la Unión Europea y su compatibilidad con los principios y valores constitucionales cardinales. Así, por ejemplo, la Declaración del TC 1/2004 afirma que “en el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la CE, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la CE que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes”.

De interés es la STJUE 16 diciembre 2008 (asunto Michaniki, C-213/07), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado griego.

El nuevo artículo 4 bis.2 LOPJ (introducido por la Ley Orgánica 7/2015, 21 julio), establece que “cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del TJUE y, en toco caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”.

2. Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de inconstitucionalidad Sea como fuere, la CE es la “norma suprema” del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes han de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

Artículo 5.1 LOPJ.

Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico.

Artículo 9.1 CE. El artículo 53.1 CE precisa que los derechos y libertades reconocidos por el capítulo II del título I CE “vinculan a todos los poderes públicos”. Sin entrar ahora en el histórico debate de la eficacia directa horizontal (frente a particulares y especialmente frente al empresario) y no solo vertical (frente a los poderes públicos) de los derechos constitucionales (la llamada Dritwirkung), lo cierto es que nuestra jurisprudencia constitucional desde el primer momento señaló la plena efectividad de los derechos fundamentales en la relación laboral, y, en todo caso, la mayoría de los derechos constitucionales cuentan con regulación legal o, al menos, con mención o reflejo en la legislación ordinaria; se ha producido, en consecuencia, la interpositio legislatoris.

Como resume la STC 98/2000, la jurisprudencia constitucional “ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar, en modo alguno, la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo”.

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Ignacio García-Perrote Escartín

La CE autoafirmó su valor normativo de forma terminante estableciendo la derogación de “cuantas disposiciones” se opusieran a ella.

Disposición derogatoria. 3 CE. De todas maneras, hay que recordar la importancia que tuvieron algunos trabajos doctrinales (por ejemplo, los de García de Enterría) para clarificar el valor normativo directo de la CE. En los momentos iniciales hubo resoluciones judiciales que hablaban de su valor programático, al modo de las Leyes fundamentales de la dictadura franquista.

Los Jueces y Tribunales no han de aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la CE, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

Artículo 6 LOPJ.

Sin embargo, por tener el TC la competencia exclusiva de declarar la inconstitucionalidad de las normas con rango de Ley y como ya se ha avanzado, cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE, ha de plantear la cuestión ante el TC, sin que el órgano judicial pueda dejar de aplicar esa norma sin elevar la cuestión de inconstitucionalidad.

Artículo 163 CE y artículo 5.2 LOPJ. “Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional” (artículo 5.3 LOPJ).

Los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad de desarrollan y regulan en los artículos 27 y siguientes de la LOTC. El recurso de inconstitucionalidad en los artículos 31 y siguientes de la LOTC y la cuestión de inconstitucionalidad en los artículos 35 y siguientes de la LOTC.

3. La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores La CE establece, de un lado, que los derechos fundamentales y libertades públicas han de regularse y desarrollarse por leyes orgánicas. Y, de otro, que los demás derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la CE han regularse por ley ordinaria.

Tanto la ley orgánica como la ley ordinaria han de respetar el “contenido esencial” de los derechos y libertades regulados.

Artículos 53.1 y 81.1 CE. El único derecho fundamental que sigue sin estar regulado por ley orgánica postconstitucional es el derecho de huelga proclamado en el artículo 28.2 CE. Si la STC 123/1990 ya había alertado sobre la ‘falta de desarrollo adecuado del mandato que al legislador impone

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el artículo 28.2 CE’, dieciséis años después, las SSTC 183, 184, 191 y 193/2006 seguían llamando la atención sobre ‘la falta de la inexcusable Ley postconstitucional’ a la que se refiere el precepto constitucional y los ‘múltiples problemas’ que dicha falta causa.

El “contenido esencial” de derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la CE es, así, indisponible e infranqueable para el legislador.

Como dijera la temprana y todavía hoy trascendental STC 11/1981, 8 abril: “Para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de ‘contenido esencial’, que en el artículo 53 CE se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionales, cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea, hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho. Muchas veces el ‘nomen’ y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo.

Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.

El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.

Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por ‘contenido esencial’ de un derecho subjetivo no son alternativos ni menos todavía antitéticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del contenido esencial de cada concreto derecho, pueden ser conjuntamente utilizados, para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse”.

Adicionalmente, la CE establece que “la ley regulará un estatuto de los trabajadores”.

Artículo 35.2 CE. Como dijera la importante STC 227/1998, muy reiterada: “El mencionado artículo 35.2 CE, al disponer que ‘la ley regulará un estatuto de los trabajadores’ no se limita a configurar una reserva de ley, sino que al deferir al legislador

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Ignacio García-Perrote Escartín la normación de un régimen jurídico específico para los trabajadores, le encomienda simultáneamente la tarea de acotar, otorgándole así relieve constitucional, un determinado sector social, constituido por las personas físicas vinculadas por el dato común de la prestación de actividad configurada como relación contractual laboral, a lo que viene a añadirse la circunstancia de que el concepto o categoría de trabajador es determinante del ámbito subjetivo de determinados derechos, de distinto carácter reconocidos por la CE (artículos 7, 28.1 y 2, 37.1 y 42), y sin que esta proyección constitucional se agote en los indicados derechos sustantivos, trascendiendo también al plano procesal, como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (STC 3/1983, fundamento jurídico 3º reiterada en las SSTC 65/1983, 114/1983 y 125/1995”.

“El art. 35.2 CE establece el mandato de que la norma que hubiera de regular un Estatuto de los Trabajadores tuviera rango legal, exigencia formal que fue cumplimentada en su momento por la Ley 8/1980, de 10 de marzo, la cual asumió como objeto de regulación, entre otros, el contrato de trabajo y, en concreto, el concepto de trabajador, fijado en su artículo 1”.

De especial interés son las SSTC 119/2014, 16 julio, y 8/2015, 22 enero y el ATC 42/2014, 12 febrero (las tres resoluciones con votos particulares), sobre la reforma laboral de 2012 (Ley 3/2012 y, antes, RDL 3/2012).

La STC 8/2015 declara que “se puede concluir que la Constitución de 1978 no diseña un modelo cerrado de relaciones laborales, ni más concretamente, de negociación colectiva, correspondiéndole al legislador estatal, en el ejercicio de las funciones que la propia Constitución le confiere, configurar el que considere más idóneo en cada momento (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7), eligiendo entre las distintas alternativas posibles la que estime más adecuada, no solo para alcanzar los objetivos que aquélla le impone, sino también para adoptar las medidas precisas que garanticen su realización”.

De todo ello —prosigue la STC 8/2015— se “deduce la habilitación al legislador estatal para realizar su conceptuación jurídica en cada momento, entre diferentes alternativas, en atención a las circunstancias económicas subyacentes y a las necesidades sociales a las que se pretenda dar cobertura”, afirmando que “el constituyente no quiso definir el modelo de relaciones laborales aplicable, ni tampoco restringir la acción del legislador más allá de los límites explícitos que le ha impuesto, dejándole un importante ámbito de posibilidades para configurar el citado modelo y para articular cada institución que lo integre, no sólo como un instrumento de su desarrollo, sino también como un vehículo a través del cual alcanzar los fines que la Constitución le impone [en el mismo sentido, ..., STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 3 c)].”

La STC 8/2015 razona que “de la evolución legislativa que ha experimentado el modelo de relaciones laborales a lo largo de estos últimos treinta años, se puede extraer una clara conclusión: cada norma que lo ha modulado representa una opción legislativa diferente como un instrumento al servicio de una concreta política económica y social del Gobierno y Parlamento de cada momento, respecto de la cual no es suficiente la mera discrepancia política para destruir su presunción de constitucionalidad (STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 3)”, sin que sea “función de este Tribunal enjuiciar si las soluciones adoptadas en la Ley impugnada son las más correctas técnicamente, o si constituye la más oportuna de entre las distintas alternativas posibles para la consecución de los fines pretendidos, sino únicamente si se ajustan a los mandatos, reglas y principios que la Constitución impone, por lo que ‘[n]o resulta ocioso reiterar que toda opción legislativa, por discutible que para algunos pueda ser, resulta admisible desde el punto de vista constitucional siempre que respete las reglas que la Constitución establece’ (STC 20/2013, de 31 de enero, FJ 3)”.

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4. El contenido laboral de la CE: reseña En el presente apartado se reseña, de forma esquemática, el contenido laboral de la CE sin más propósito que dar cuenta de lo que es un rico y relativamente amplio contenido. Se sigue, por lo demás, el propio orden de los preceptos constitucionales.

4.1. Estado social y democrático de Derecho No puede extrañar que la CE tenga un alto y rico contenido laboral toda vez que la CE establece que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Artículo 1.1 CE.

4.2. Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones “La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas” (artículo 2 CE).

Sobre el artículo 2 CE seguramente sea inevitable citar las importantes STC 103/2008, 11 septiembre, sobre la ley autonómica que convoca y regula una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de “un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política” (especialmente su FJ 4), STC 31/2010, 28 junio, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña (especialmente su FJ 12), y la STC 42/2014, 25 de marzo, sobre la Resolución del Parlamento de Cataluña 5/X, 23 enero 2013, por la que se aprueba la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña y las resoluciones del TC por ellas citadas.

En un apartado posterior se expondrá la distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas en materia laboral y de Seguridad Social.

4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios.

Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

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Ignacio García-Perrote Escartín Artículo 7 CE.

Los sindicatos y las asociaciones empresariales son, así, organizaciones con “relevancia constitucional”, como ha destacado la jurisprudencia constitucional, y, en consecuencia, son “organismos básicos del sistema político”, “instituciones esenciales del sistema constitucional español” y, en fin, “piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción” de los intereses de los trabajadores y de los empresarios.

Cabe citar, por todas, la STC 101/1996, referida a los sindicatos de trabajadores.

Por lo demás, y como resume esta misma STC 101/1996, los sindicatos realizan “una función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que, como ya ha sostenido la doctrina de este Tribunal, no descansa sólo en el vínculo de la afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo. La función de los sindicatos, pues, desde la perspectiva constitucional “no es únicamente la de representar a sus miembros, a través de los esquemas del apoderamiento y de la representación del Derecho privado. Cuando la Constitución y la Ley los invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores ut singulus, sean de necesario ejercicio colectivo” (STC 70/1982, fundamento jurídico 3º), en virtud de una función de representación que el sindicato ostenta por sí mismo, sin que deba condicionar necesariamente su actividad a la relación de pretendido apoderamiento ínsita en el acto de afiliación, que discurre en un plano diverso del de la acción propiamente colectiva (SSTC 70/1982, 37/1983, 59/1983, 187/1987 o 217/1991, entre otras)”.

En el mismo sentido, la más reciente STC 202/2007, 24 septiembre, y las allí citadas.

Ahora bien, a efectos de legitimación procesal, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional y la ordinaria, no basta con “la función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores” constitucionalmente atribuida a los sindicatos, sino que debe existir “un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en pleito de que se trate”.

Por ejemplo, la STS 6 junio 201, que resume la jurisprudencia constitucional y la ordinaria, rechaza que un sindicato, que únicamente afirma tener tres afiliados sobre una plantilla de mil trabajadores, sea un sindicato con implantación en la empresa. La sentencia afirma que corresponde al sindicato acreditar la implantación en la empresa, “sin necesidad de relevar datos personales”.

4.4. La promoción de la igualdad real y efectiva La CE establece que “corresponde a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Artículo 9.2 CE

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Este compromiso constitucional con la consecución de la igualdad real y efectiva (y no meramente formal) tiene una gran importancia en las relaciones laborales habida cuenta su asimetría y la configuración del ordenamiento laboral como “compensador e igualador, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”.

STC 3/1983, de 25 de enero: “...el específico carácter del Derecho laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”.

Baste con citar, entre muchos, dos ejemplos. El primero: como subrayó enseguida la jurisprudencia constitucional, el derecho de huelga es funcional a la consecución de la igualdad real y efectiva.

En efecto —dirá la STC 11/1981, FJ 9— ‘además de ser un derecho subjetivo la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el artículo 1.1 de la CE, que, entre otras significaciones, tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el artículo 7º de la CE, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido, y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas (artículo 9.2 de la CE)’.

El segundo ejemplo es la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la “igualdad efectiva” de mujeres y hombres.

4.5. El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

Artículo 10.1 CE.

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Uni-

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Ignacio García-Perrote Escartín

versal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Artículo 10.2 CE. Sobre la invocación y el valor hermenéutico de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la STC 84/1989, 10 mayo, ya dijo que “este Tribunal ha reafirmado en reiteradas ocasiones la validez de los textos internacionales ratificados por España para configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales, de conformidad con lo establecido en el art. 10.2 CE.; señalando, concretamente de los Convenios de la OIT, su carácter de ‘textos invocables’ al respecto —SSTC 38/1981, 23 noviembre, y 23/1983, 25 marzo—. Cuestión distinta es, no obstante, que un precepto de dicho Convenio pueda fundamentar, por sí solo, la demanda de amparo, al margen y haciendo abstracción de la contemplación constitucional del derecho fundamental (art. 28.1 CE), porque una cosa es que la norma de dicho Convenio internacional haya de presidir la interpretación del art. 28.1 CE y otra muy distinta es erigir dicha norma internacional en norma fundamental que pudiera sustanciar exclusivamente una pretensión de amparo, afirmación esta última que conllevaría la vulneración del art.

53.2 CE, pues fuera de nuestra Constitución no ha de admitirse la existencia de norma fundamental alguna”.

Cabe citar, en similar sentido, las SSTC 51/1996, 26 marzo, y 202/2007, 24 septiembre.

4.6. Los derechos de los extranjeros Los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el título I en los términos que establezcan los tratados y la ley Artículo 13.1 CE.

La posición jurídica de los extranjeros no está, así, desconstitucionalizada, lo que lógicamente supone límites al legislador.

La Ley Orgánica 4/2000, 11 enero, de Extranjería, es la ley vigente. Pero, como se sabe, la Ley Orgánica 4/2000 ha sido objeto de varias modificaciones de distinto signo (Leyes Orgánicas 8/2000, 11 diciembre; 11/2003, 29 septiembre; 14/2003, 20 noviembre; y 2/2009, 11 diciembre). Finalidad principal, aunque no única, de la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2009 es, precisamente, la de acomodar la Ley 4/2000 a la jurisprudencia constitucional (especialmente SSTC 236/2007 y 259/2007) a la que más adelante se alude.

Hay que tener en cuenta, además, que los extranjeros nacionales de países miembros de países de la Unión Europea tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales periodos transitorios.

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Sobre la diferencia de trato establecida en la paga de beneficios entre los bancos españoles y las sucursales de bancos comunitarios en el artículo 18 del convenio colectivo de la Banca Privada, la STS 6 julio 2010 ha declarado que este artículo “incurre en discriminación a la luz de las normas comunitarias..., sobre libre prestación de servicios y también se opone al principio de libertad de establecimiento comunitario al establecer condiciones de trabajo más onerosas a la empresa de un Estado miembro, que reglamentariamente realiza su actividad bancaria mediante una sucursal abierta en el territorio de otro Estado miembro —en el caso España—”.

Lo que sigue se aplica, por tanto, únicamente a los extranjeros no nacionales países de la Unión Europea.

Los derechos de los extranjeros se pueden clasificar conforme a la siguiente “trilogía”.

Existen derechos, en primer lugar, que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos. Son los derechos de la “persona humana” e inherentes a la “dignidad de la persona”.

Artículo 10.1 CE.

Existen derechos, en segundo lugar, que no pertenecen a los extranjeros no comunitarios, como por ejemplo, y con matices que no vienen al caso, los derechos electorales.

Finalmente, existen derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.

Se remite a la STC 107/1984, seguida por las SSTC 99/1985, 130/1995, 95/2000, 236/2007 y 259/2007.

Los derechos que pertenecen a la persona humana y que resultan imprescindibles para la dignidad humana ex artículo 10.1 CE no pueden constitucionalmente negarse a los extranjeros; no puede haber tratamiento desigual entre españoles y extranjeros.

Así ocurre, por ejemplo, con los derechos a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad y a la libertad ideológica.

STC 107/1984.

La posterior jurisprudencia constitucional añadirá derechos que no se pueden condicionar a la residencia legal en España.

Es el caso de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la asistencia jurídica gratuita, y, con matices, el derecho a la educación.

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Ignacio García-Perrote Escartín Para el derecho a la tutela judicial efectiva, SSTC 99/1985 y 115/1987. Para el derecho a la asistencia jurídica gratuita, SSTC 95/2003 y 236/2007. Y, en fin, para el derecho a la educación, STC 236/2007.

Tampoco cabe exigir la “residencia legal” en España para que los extranjeros ejerzan los derechos de reunión, asociación y sindicación y huelga. No obstante, las condiciones de ejercicio de estos derechos por parte de los extranjeros en situación irregular no tienen que ser exactamente las mismas que las de los españoles, correspondiendo al legislador democrático establecer esas condiciones, en su caso, que serán controladas en su constitucionalidad por el TC. Se remite a las SSTC 236/2007 y 259/2007.

En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los españoles y los extranjeros.

STC 107/1984.

Y, en efecto, el derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar.

Artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000.

Los apartados 1 a 7 del mencionado artículo 36 tienen el siguiente tenor literal: “1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente”.

2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad.

3. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente y, si las leyes así lo exigiesen, a la colegiación.

4. Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización.

5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.

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Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero.

6. En la concesión inicial de la autorización administrativa para trabajar podrán aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad.

7. No se concederá autorización para residir y realizar una actividad lucrativa, laboral o profesional, a los extranjeros que, en el marco de un programa de retorno voluntario a su país de origen, se hubieran comprometido a no retornar a España durante un plazo determinado en tanto no hubiera transcurrido dicho plazo”.

Para el derecho de indemnización por despido (y, en su caso, salarios de tramitación), derivado del artículo 36.5 LO 4/2000, se remite, por ejemplo, a la STS 17 septiembre 2013.

Pero, una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales.

STC 107/1984.

4.7. Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas Los derechos que aquí importan se examinarán, con mayor o menor detenimiento y lógicamente siempre desde una perspectiva laboral, en otros capítulos.

En efecto, en el capítulo 2 se analizarán: el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 14 CE); el derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15 CE), que se examinará únicamente desde el punto de vista de su conexión con el derecho a la seguridad y a la salud de los trabajadores; la libertad ideológica y religiosa (artículo 16); el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen, a la libre autodeterminación informática y a la protección de datos personales (artículo 18.1 y 4 CE); las libertades de expresión e información [artículo 20.1 a) y d)].

En el capítulo 10 se analizará el derecho de asociación (artículo 22 CE) que funda el derecho de asociación empresarial, y, con mayor detalle, el derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE).

En el capítulo 11 se mencionará el derecho de reunión (artículo 21 CE) en su relación con el derecho de reunión de los trabajadores en la empresa.

En el capítulo 13 se analizará en detalle el derecho de huelga (artículo 28.2 CE).

Y, en fin, en el capítulo 15 se examinará el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE).

Los derechos a la igualdad y a la no discriminación (artículo 14 CE) y los derechos fundamentales y libertades públicas (sección 1ª del capítulo II del título I CE; artículos 15 a 29 CE) están protegidos por el recurso de amparo (artículo 53.2 CE). Pero esta tutela “reforzada” no hace que estos derechos y libertades tengan mayor jerarquía que el resto de derechos constitucionales (sección 2ª del capítulo II del título I CE; artículos 30 a 38 CE). Como tampoco es cuestión de jerarquía que los de la sección 1ª tengan que regularse por ley orgánica (artículo 81.1 CE).

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4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social económica También estos derechos, asimismo los que aquí importan, se examinarán, con mayor o menor detenimiento y lógicamente siempre desde una perspectiva laboral, en otros capítulos.

En efecto, en el capítulo 2 se mencionarán el derecho al trabajo (artículo 35.1 CE), la formación y readaptación profesional y la seguridad y salud laboral (artículo 40.2 CE).

En el capítulo 3 se harán referencias al derecho a la propiedad privada (artículo 33 CE) y, especialmente, a la libertad de empresa (artículo 38 CE) como fundamento del poder de dirección y organización empresarial.

En el capítulo 5 se mencionará el derecho a una remuneración suficiente (artículo 35.1 CE).

En el capítulo 6 se analizará el descanso necesario, la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas (artículo 40.2 CE).

En el capítulo 11 se hará alguna referencia a las formas de participación de los trabajadores en la empresa, extrasistemáticamente situadas en el artículo 129.2 CE (título VII, de “Economía y Hacienda”, CE).

En el capítulo 12 se examinarán con detalle el derecho a la negociación colectiva laboral (artículo 37.1 CE).

En los capítulos 13 y 14 se examinará el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, que incluyen, de conformidad con la jurisprudencia constitucional (STC 11/1981), el cierre patronal.

Por lo demás, el artículo 35.2 CE (“la ley regulará un estatuto de los trabajadores”) ha sido examinado en el apartado I, 3 del presente capítulo.

También se ha dicho ya en este capítulo, en primer lugar, que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I CE vinculan a todos los poderes públicos. En segundo término, que la CE establece una reserva de ley sobre la regulación de dichos derechos y libertades (artículo 53.1 CE), que es de ley orgánica para los derechos fundamentales y libertades públicas (artículo 81.1 CE). Y, finalmente, que el legislador ha de respetar en todo caso el “contenido esencial” de los derechos y libertades mencionados (artículo 53.1 CE).

Por su parte, “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo 3º (del título I CE) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” (artículo 53.2 CE).

Se considera de interés recoger el contenido íntegro de los artículos 35.1, 40.2, 41, 42, 43.1, 49 y 50 CE: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo” (artículo 35.1 CE).

“Los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados” (artículo 40.2 CE).

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Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres (artículo 41 CE).

“El Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero, y orientará su política hacia su retorno” (artículo 42 CE).

“Se reconoce el derecho a la protección de la salud” (artículo 43.1 CE).

“Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos” (artículo 49 CE).

“Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio” (artículo 50 CE).

5. La distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas El Estado tiene competencia “exclusiva” sobre la “legislación laboral”, correspondiendo a las Comunidades Autónomas la “ejecución” de dicha legislación, si han asumido dicha competencia ejecutiva en sus Estatutos de Autonomía, como así ha ocurrido.

Artículo 149.1.7ª CE. La materia laboral es realmente una competencia “compartida”, correspondiendo —es sí en “exclusiva”— al Estado la “legislación” y a las Comunidades Autónomas la “ejecución” o aplicación de dicha legislación.

La jurisprudencia constitucional ha interpretado ampliamente el concepto de legislación considerando que incluye las leyes y los reglamentos, especialmente los ejecutivos y de desarrollo de dichas leyes. Ahora bien, las Comunidades Autónomas, dentro de su competencia de ejecución de las leyes, tienen competencia para dictar reglamentos internos de organización de los servicios.

Se remite a las SSTC 39/1982, 30 junio y 57/1982, 27 julio.

En los términos de la STC 51/2006, 16 febrero: “Como ha señalado este Tribunal, la expresión ‘legislación’ que define la competencia exclusiva del Estado en materia laboral ha de ser entendida ‘en sentido material, sea cual fuere el rango formal de las normas’ (STC 3%/1982, 14 junio, F. 2), y comprendiendo, por tanto, no sólo las Leyes, sino también los reglamentos. Así lo señaló la STC 18/1982, 4 mayo, respecto de los reglamentos ejecutivos, es decir, de los que aparecen como desarrollo de la Ley y, por ende, como complementarios de la misma, pues, si ello no fuera así, se frustraría la finalidad del precepto constitucional de mantener una uni-