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TOMO XLIX Francisco Javier Gómez Abelleira ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA

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TOMO XLIX

ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA Francisco Javier Gómez Abelleira

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Tomo XLIX

ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Luis López Guerra

Ana Cañizares Laso

Ángel M. López y López

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

José Ramón Cossío Díaz

Javier de Lucas Martín

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Víctor Moreno Catena

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Tomo XLIX

ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA UNIร N EUROPEA

Francisco Javier Gรณmez Abelleira Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© FRANCISCO JAVIER GÓMEZ ABELLEIRA

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 241 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com

Librería Virtual: www.tirant.es

ISBN 978-84-1336-378-3

MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice 1.

MARCO JURÍDICO FUNDAMENTAL, INSTITUCIONES Y FUENTES............................................................................................... 9

2.

EL CONCEPTO DE TRABAJADOR...................................................................................................................................................... 19

3.

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN................................................................................................................................................. 23

4.

CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR..................................................................................................................... 31

5.

CONTRATO DE TRABAJO Y EMPLEO ATÍPICO. TRABAJO A TIEMPO PARCIAL, TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA, EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL, EMPLEO PRECARIO........................................................................................................... 37

6.

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO............................................................................................................................................. 47

7.

TIEMPO DE TRABAJO.......................................................................................................................................................................... 55

8.

PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR ANTE LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA, LA INSOLVENCIA EMPRESARIAL Y EL DESPIDO COLECTIVO................................................................................................................................................................................... 63

9.

RELACIONES LABORALES COLECTIVAS. INFORMACIÓN Y CONSULTA, NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONFLICTO COLECTIVO................................................................................................................................................................................................ 75

10. LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES....................................................................................................................................... 89 11. COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS NACIONALES DE SEGURIDAD SOCIAL Y PENSIONES..................................................... 95

8

Índice

12. MERCADO DE TRABAJO Y ESTRATEGIA COORDINADA PARA EL EMPLEO............................................................................... 101 13. COMPETENCIA JUDICIAL Y LEY APLICABLE A LA RELACIÓN LABORAL INTERNACIONAL.................................................. 107 14. PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES DESPLAZADOS EN EL MARCO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS TRANSFRONTERIZOS.................................................................................................................................................................................................... 111

1. Marco jurídico fundamental, instituciones y fuentes EL jurídico PROCESO HISTÓRICO DEy fuentes CREACIÓN 1. Marco fundamental, instituciones 1.1.

DE LA UNIÓN EUROPEA

El proceso histórico de creación de la Unión Europea

1950 Declaración Schuman

El ministro francés Schuman propone la creación de una Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), para poner en común la producción de carbón y acero, la más relacionada con la guerra, cuyo doloroso recuerdo está bien reciente en Europa

1951 Tratado CECA

Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Países Bajos firman el Tratado CECA

1957 Tratado CEE Los 6 países amplían la cooperación y firman el Tratado de Roma, por el que se constituye la Comunidad Económica Europea (CEE): ciudadanos, mercancías y servicios podrán circular libremente a través de las fronteras

1973, 1981, 1986 Ampliaciones

En sucesivas ampliaciones, la CEE pasa de 6 a 12 países: Dinamarca, Irlanda y Reino Unido en 1973; Grecia en 1981; España y Portugal en 1986

1992 Tratado de la UE El Tratado de Maastricht da lugar a la Unión Europea.

Posteriores Tratados (Amsterdam, 1997; Niza, 2001; Lisboa, 2007) y nuevas ampliaciones (1995, 2004, 2007, 2013) conducen a la UE de 28 Estados que conocemos hoy

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Francisco Javier Gómez Abelleira

EL DERECHO PRIMARIO DE LA UE: LA UE, SUS INSTITUCIONES Y COMPETENCIAS SON CREACIÓN DE LOS TRATADOS 1.2.

El Derecho primario de la UE: la UE, sus instituciones y competencias son creación de los Tratados

Derecho originario o primario: los Tratados Son los Tratados internacionales que crean la UE y contienen las reglas fundamentales de sus instituciones, competencias y formas de actuación

Tratado de la Unión Europea (TUE)

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)

Establece los valores, fines y principios fundamentales de la UE, así como su organización básica

Más extenso y detallado, el TFUE organiza el funcionamiento de la Unión y determina los ámbitos, la delimitación y las condiciones de ejercicio de sus competencias

Artículo 1: Por el presente Tratado, las ALTAS PARTES CONTRATANTES constituyen entre sí una UNIÓN EUROPEA, a la que los Estados miembros atribuyen competencias para alcanzar sus objetivos comunes

Es importante conocer la diferencia entre Derecho originario y Derecho derivado

Ambos Tratados tienen el mismo valor jurídico

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Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Unión Europea

1.3.

FUENTES DERIVADAS DEL DERECHO DE LA UE

Fuentes derivadas del Derecho de la UE

Derecho derivado Es el que conforman los actos jurídicos adoptados por las instituciones de la UE al amparo de los Tratados

El art. 288 TFUE define los actos jurídicos típicos de la UE: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes

Reglamentos

Directivas

Decisiones

Tienen un alcance general, al modo de una ley nacional. Son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada EM

Obligan al EM destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, pero dejan a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios

Son obligatorias en todos sus elementos. Cuando designen destinatarios, sólo serán obligatorias para estos

Recomendaciones y dictámenes Son actos jurídicos no vinculantes

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Francisco Javier Gómez Abelleira

Una Directiva necesita acciones de los Estados destinatarios para desplegar todos sus efectos

Pero la interpretación conforme no puede llegar al extremo de propiciar una interpretación imposible del texto legal nacional aplicable

Un particular puede hacer valer la Directiva no transpuesta ante los tribunales, buscando una interpretación del ordenamiento interno conforme a la Directiva (“interpretación conforme”)

Los Estados están obligados a realizar la transposición de la Directiva al ordenamiento interno en un determinado plazo

Características importantes de las Directivas

El efecto directo vertical se predica de las disposiciones de la Directiva incondicionales y precisas

Una vez que la Directiva se ha transpuesto, la norma relevante es la interna de transposición, aunque la Directiva siempre mantiene un valor interpretativo de las disposiciones nacionales

La no transposición correcta de la Directiva es un incumplimiento del Estado, que puede dar lugar a un procedimiento iniciado por la Comisión y a responsabilidad patrimonial frente a los particulares afectados

Un particular no puede, como regla general, ampararse en la Directiva no transpuesta frente a otro particular (“efecto horizontal”), pero sí frente al Estado incumplidor (“efecto directo vertical”)

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Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Unión Europea

ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DE LA UE 1.4.Estructura institucional de la UE

La Unión dispone de un marco institucional que tiene como finalidad promover sus valores, perseguir sus objetivos, defender sus intereses, los de sus ciudadanos y los de los Estados miembros, así como garantizar la coherencia, eficacia y continuidad de sus políticas y acciones (art. 13 TUE)

Parlamento (art. 14 TUE) -Compuesto por diputados elegidos por sufragio universal directo, libre y secreto de los ciudadanos.

-Ejerce conjuntamente con el Consejo las funciones legislativa y presupuestaria.

-Ejerce funciones de control político y consultivas.

-Elige al Presidente de la Comisión.

Consejo Europeo (art. 15

TUE)

-Compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así como por su Presidente y por el Presidente de la Comisión.

-No tiene función legislativa.

-Su misión es dar a la UE los impulsos necesarios para su desarrollo, definiendo sus orientaciones y prioridades políticas generales.

Consejo (art. 16 TUE)

Comisión (art. 17 TUE)

-Compuesto por un representante de cada EM, de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno del Estado correspondiente.

-Sus miembros se eligen en razón de su competencia general y de su compromiso europeo, de entre personalidades que ofrezcan plenas garantías de independencia.

-Ejerce conjuntamente con el Parlamento Europeo la función legislativa y la función presupuestaria.

-Promueve el interés general de la UE, adoptando iniciativas.

-Ejerce funciones de definición de políticas y de coordinación.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (art. 19 TUE)

-Vela por y supervisa la aplicación del Derecho de la UE, bajo el control del Tribunal de Justicia.

-Ejecuta el presupuesto y gestiona los programas.

-Realiza funciones de coordinación.

-Garantiza el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados.

-En especial, se pronuncia con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales, sobre la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones.

Comité Económico y Social (art. 13 TUE) Asiste al Parlamento, el Consejo y la Comisión, ejerciendo funciones consultivas en materias económicas y sociales

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Francisco Javier Gómez Abelleira

COMPETENCIAS DE LA UE EN MATERIA LABORAL Y SOCIAL

1.5.Competencias de la UE en materia laboral y social

Principios (art. 5 TUE)

Atribución

Subsidiariedad

Proporcionalidad

-La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución.

La UE actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados

En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la UE intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión

El contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados

-El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

Competencias exclusivas, compartidas y de coordinación -Los ámbitos de competencia exclusiva de la UE definidos en el art. 3 TFUE (unión aduanera, normas de competencia en el mercado interior, política monetaria, etc.) no incluyen ninguna materia específicamente laboral o social.

-Los ámbitos de competencia compartida (art. 4 TFUE) incluyen materias laborales o sociales: el mercado interior, la política social, la cohesión económica y social; el espacio de libertad, seguridad y justicia.

-La competencia de coordinación de la UE se proyecta sobre las políticas económicas, de empleo y sociales de los Estados (art. 6 TFUE).

¿Qué implica que una competencia sea compartida?

Cuando una competencia es compartida, la UE y los Estados podrán legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes en el ámbito correspondiente. Los Estados miembros ejercerán su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya. Los Estados miembros ejercerán de nuevo su competencia en la medida en que la Unión haya decidido dejar de ejercer la suya (art. 2.2 TFUE)

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Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Unión Europea

El mercado interior como ámbito competencial de la UE El mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada

Libre circulación de trabajadores

Ciudadanía de la Unión

Coordinación de seguridad social

El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán, mediante directivas o reglamentos, las medidas necesarias a fin de hacer efectiva la libre circulación de los trabajadores, que supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo

-El Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio del derecho de todo ciudadano de la UE a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptarán, en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores creando un sistema que permita garantizar a los trabajadores y a sus derechohabientes: la acumulación de períodos de cotización o empleo a efectos de prestaciones sociales, y el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros

-A tales efectos, el Consejo podrá adoptar, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, medidas sobre seguridad social o protección social.

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Francisco Javier Gómez Abelleira

La competencia de la política social (arts. 151161 TFUE) La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea (Turín, 1961) y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores (1989), tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones

La Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos: a) la mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores; b) las condiciones de trabajo; c) la seguridad social y la protección social de los trabajadores; d) la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral; e) la información y la consulta a los trabajadores; f) la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión; g) las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Unión; h) la integración de las personas excluidas del mercado laboral; i) la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo; j) la lucha contra la exclusión social; k) la modernización de los sistemas de protección social.

Directivas sociales El Parlamento y el Consejo podrán adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) a i) mediante directivas, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros. Tales directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas.

La competencia de la UE no alcanza a las remuneraciones, al derecho de asociación y sindicación, al derecho de huelga ni al derecho de cierre

patronal

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Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Unión Europea

Otros ámbitos competenciales relevantes Fomento del diálogo social europeo

Igualdad de hombres y mujeres

Estrategia coordinada para el empleo

La Comisión tendrá como cometido fomentar la consulta a los interlocutores sociales a nivel de la Unión y adoptar todas las disposiciones necesarias para facilitar su diálogo, velando por que ambas partes reciban un apoyo equilibrado

El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor

Los Estados miembros y la Unión se esforzarán por desarrollar una estrategia coordinada para el empleo, en particular para potenciar una mano de obra cualificada, formada y adaptable y mercados laborales con capacidad de respuesta al cambio económico

2. El concepto de trabajador 2.

El concepto de trabajador

El concepto de trabajador es esencial para determinar el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo

El ejemplo más claro es el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, que define su ámbito de aplicación: “Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”

En el Derecho de la UE, no existe una definición general de trabajador en ninguna norma

Esto es llamativo, porque los textos legales más fundamentales de la UE, como los Tratados, utilizan el concepto de trabajador sin definirlo. El ejemplo más importante se encuentra en el artículo 45.1 TFUE: “Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión”.

Preceptos como este, entre otros muchos, exigen saber a qué nos referimos exactamente cuando hablamos de trabajadores

Si la definición de trabajador se dejase a cada ordenamiento nacional, la aplicación del Derecho de la UE no sería uniforme y se correría el peligro de que los Estados pudieran eludir la aplicación de ciertas normas respecto de determinados colectivos. De ahí la necesidad de elaborar un concepto comunitario de trabajador

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Francisco Javier Gómez Abelleira

Concepto comunitario de trabajador El concepto más básico de trabajador en el Derecho de la UE es el construido por la jurisprudencia del TJUE en relación con la libre circulación de trabajadores Desde esta perspectiva fundamental, trabajador es quien ejerce o busca ejercer una actividad por cuenta ajena En el caso Lawrie-Blum (C-66/85) se trataba de saber si un profesor en período de prácticas, que, al amparo del estatuto de funcionarios, cubre un servicio preparatorio para la profesión docente, en cuyo transcurso desempeña funciones remuneradas impartiendo cursos, debía considerarse como un trabajador

Por constituir la libre circulación de los trabajadores uno de los principios fundamentales de la Comunidad, el concepto de trabajador no puede recibir una interpretación que varíe según los Derechos nacionales, sino que tiene un alcance comunitario En cuanto define el ámbito de aplicación de esta libertad fundamental, el concepto comunitario de trabajador debe interpretarse de forma extensiva

En esta sentencia el TJUE afirmó varias premisas importantes

Y finalmente el TJUE concluyó afirmando un concepto de trabajador del siguiente modo

Este concepto debe definirse según criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas

La característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una remuneración