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EMILIOS CHRISTODOULIDIS

TEORÍA CONSTITUCIONAL CRÍTICA

Discusiones sobre derecho y polftica PABLO MARSHALL (EDITOR)

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TEORÍA CONSTITUCIONAL CRÍTICA Discusiones sobre derecho y política

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac–Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García–Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero–Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento–de–seleccion–de–originales

TEORÍA CONSTITUCIONAL CRÍTICA Discusiones sobre derecho y política

EMILIOS CHRISTODOULIDIS University of Glasgow

PABLO MARSHALL (EDITOR) Universidad Austral de Chile

tirant lo blanch Valencia, 2021

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©

Emilios Christodoulidis Pablo Marshall (Editor)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 – 46010 – Valencia TELFS.: 96/361 00 48 – 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978–84–1397–025–7 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas–de–empresa nuestro procedimiento de quejas.

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Autores

Emilios Christodoulidis Érika Fontánez Torres Federico Szczaranski Fernando Atria Gustavo Beade Hans Lindahl John Charney Juan Pablo Mañalich R. Liliana Ronconi Mónica J. Sánchez-Flores Pablo Marshall Rocío Lorca

Índice Agradecimientos....................................................................................13 EMILIOS CHRISTODOULIDIS Y PABLO MARSHALL

Introducción: lo reflexivo y lo excluyente como logro político..................................15 FERNANDO ATRIA

PARTE I Constitucionalismo y democracia Capítulo 1 Constitucionalismo y la política reflexiva.............................................31 EMILIOS CHRISTODOULIDIS

I. Los equívocos del constitucionalismo...............................................31 II. La síntesis republicana.....................................................................33 III. La usurpación de la política: el republicanismo como ideología.36 IV. La reflexividad de lo político..........................................................44 V. La política reflexiva, la violencia y el rule of law...............................51

Capítulo 2 La representación y depresentación del pueblo soberano..................57 HANS LINDAHL

Capítulo 3 La política reflexiva: auto-referencialidad, contingencia y el momento presente..................................................................................................67 MÓNICA J. SÁNCHEZ-FLORES

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Índice

PARTE II La política en el juicio Capítulo 4 La objeción que no puede ser oída......................................................79 EMILIOS CHRISTODOULIDIS

I. La objeción jurisdiccional..................................................................79 II. ¿Cuál es el sustento normativo del juicio? Justificación interna y externa y teoría del discurso.........................................................83 III. Audiatur et altera pars.....................................................................89 IV. Nosotros, Legisladores, Sujetos: metonimias de la primera persona plural........................................................................................98

Capítulo 5 La invisibilidad de lo a-jurídico...........................................................105 FEDERICO SZCZARANSKI

Capítulo 6 La retirada del derecho y la sedición como sacrificio.......................115 ROCÍO LORCA

PARTE III Reconciliación política y derecho Capítulo 7 Verdad y reconciliación como riesgos................................................131 EMILIOS CHRISTODOULIDIS

I. Responder por la tortura.................................................................131 II. Una comisión de verdad híbrida....................................................138 III. La dimensión fáctica: dar cuenta en los términos del derecho...141

Índice

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IV. La dimensión social: la invocación sin garantía del nosotros........148 V. La dimensión temporal: el tiempo de la reconciliación................158 VI. Conclusión.....................................................................................162 Capítulo 8 Reconciliación, política y derecho......................................................167 JUAN PABLO MAÑALICH R.

PARTE IV La estrategia del derecho Capítulo 9 Estrategias de ruptura.........................................................................179 EMILIOS CHRISTODOULIDIS

I. Estrategias de ruptura judiciales.....................................................179 II. Homología y clausura.....................................................................185 III. El excedente del post-estructuralismo.........................................196 IV. Re-imaginando el derecho como estrategia.................................203 Capítulo 10 Rupturas transgresivas.........................................................................209 ÉRIKA FONTÁNEZ TORRES

Capítulo 11 El derecho como estrategia y la ruptura como instrumento de transformación.....................................................................................227 JOHN CHARNEY

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Índice

PARTE V Derechos sociales Capítulo 12 El constitucionalismo de los derechos sociales..................................241 EMILIOS CHRISTODOULIDIS

I. Prolegómenos a cualquier futuro constitucionalismo de los derechos sociales.................................................................................241 II. Solidaridad y constitucionalidad....................................................246 III. Ajustando las continuidades.........................................................249 IV. La antinómica significación de la constitución social..................258

Capítulo 13 Constitucionalismo y derechos sociales: ¿la búsqueda de la igualdad o de la solidaridad?...............................271 LILIANA RONCONI & GUSTAVO BEADE

Capítulo 14 Los derechos civiles y políticos a la luz del constitucionalismo social...

285 PABLO MARSHALL

Bibliografía...........................................................................................301 Acerca de los autores...........................................................................317 Referencias a los trabajos originales..................................................319

AGRADECIMIENTOS Este volumen comenzó a pensarse en 2017, en el contexto de una de las visitas que Emilios Christodoulidis hizo a Chile en el contexto de la colaboración que siguió existiendo con Pablo Marshall, después de que el segundo terminara su doctorado en Derecho en la Universidad de Glasgow bajo la dirección de primero.

Dicha colaboración continuó gracias al financiamiento de Fondecyt y al apoyo de la Universidad Austral de Chile y la P. Universidad Católica de Valparaíso, y luego a través de un proyecto de redes internacionales también financiado por Conicyt y liderado por John Charney.

La idea original era compilar una selección de artículos de Emilios publicados originalmente en inglés para darlos a conocer al público hispanohablante, especialmente latinoamericano. El proyecto fue transformándose y decidimos incluir algunos académicos latinoamericanos que pudieran dialogar con las ideas de Emilios, ya porque lo habían conocido personalmente o estudiado con él, ya porque sus intereses convergieran. Con esa idea en mente es que decidimos combinar la compilación de los trabajos de Emilios con otros trabajos que discutían o profundizaban algunas de sus ideas.

La selección de los trabajos priorizó dar una visión panorámica de los intereses intelectuales de Emilios en los últimos 25 años. La tarea de traducción y corrección de los textos fue encargada en principio a alguno de los autores de los capítulos. Lamentablemente Carolina Olarte y Constanza Salgado, quienes generosamente colaboraron en la etapa de traducción, no pudieron sumarse como autoras al volumen.

El proceso de edición ha sido largo y su prolongación ha sido afectada por varios eventos que escaparon

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Emilios Christodoulidis Y Pablo Marshall

a nuestro control, como el estallido social de octubre de 2019 en Chile y la pandemia mundial del Covid-19. Para la edición del texto se contó con el apoyo de la Universidad Austral de Chile y de la Universidad de Glasgow.

Queremos agradecer la paciencia de quienes decidieron contribuir a este proyecto en calidad de autores, traductores y editores de estilo.

EMILIOS CHRISTODOULIDIS Y PABLO MARSHALL

INTRODUCCIÓN: LO REFLEXIVO Y LO EXCLUYENTE COMO LOGRO POLÍTICO FERNANDO ATRIA Es una buena noticia que por fin haya una selección de textos de Emilios Christodoulidis disponibles para el lector hispanoparlante. La obra de Christodoulidis ha hecho una contribución importante a la teoría crítica del derecho, y se refiere a cuestiones que para los latinoamericanos deberían ser especialmente críticas, particularmente en los tiempos actuales.

Conocí a Emilios en 1995, al llegar a Edimburgo a hacer mi doctorado, en lo que era el Centre for Criminology and the Social and Philosophical Study of Law y que luego recibiría una denominación más adecuada para los tiempos, la de Centre for Law and Society. El CCSPSL estaba en un momento de ebullición intelectual; la figura principal era, por supuesto, la de Neil MacCormick, que entonces trabajaba en lo que luego sería lo que él gustaba de denominar su “quartet”, la serie Law, State and Practical Reason que vería la luz entre 2002 (con Questioning Sovereignty (1999)) y 2009 (con Practical Reason in Law and Morality (2008), publicado unos meses antes de su muerte). Pero no era el único: Zenon Bankowski trabajaba en esos mismos años en lo que aparecería como su Living Lawfully; Love in Law and Law in Love (2001), un proceso/libro que marcaría mi vida académica. Más allá de la teoría del

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Fernando Atria

derecho en sentido estricto, David Garland había publicado recientemente su extraordinario Punishment in Modern Society (1994) y trabajaba en lo que sería su The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society (2001); Beverly Brown había publicado su importante Sex Crimes on Trial: Use of Sexual Evidence in Scottish Courts (1993); al otro lado de South Bridge, en la Graduate School of Social and Political Science, estaban Kimberly Hutchings reflexionando sobre teoría política, relaciones teoría sociológica y sus explicaciones. Este era el ambiente intelectual en que conocía a Emilios, que había completado recientemente su tesis doctoral con la que recibiría el European Award for Legal Theory y que luego sería publicada como Law and Reflexive Politics (1998). Para un estudiante de doctorado recién llegado, era un ambiente que hacía en los hechos imposible dedicarse monotemáticamente a escribir una tesis, y obligaba a entrar en diálogo con otras perspectivas, problemas o preocupaciones. En estas condiciones, no solo era posible, sino inevitable ampliar perspectivas, y encontrar convergencias.

Mi propio trabajo convergió con el de Emilios poco después de terminado mi doctorado; su trabajo sobre la Comisión Sudafricana de Verdad y Reconciliación sirvió de ejemplo y modelo al mío sobre la cuestión de las violaciones a los derechos humanos durante la dictadura y el modo en que eso fue enfrentado en democracia. Desde entonces hemos mantenido una relación de colaboración académica primero en esos temas, y luego, a invitación de él, en temas de derechos sociales, recientemente con la extraordinaria colaboración de Constanza Salgado.

De modo que cuando Pablo Marshall me pidió escribir este ensayo introductorio accedí con el entusiasmo del deudor a quien se le da una oportunidad de pagar una deuda.

Lo reflexivo y lo excluyente como logro político

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¿Por qué la importancia especial de que la obra de Emilios Christodoulidis sea conocida en el ambiente hispano parlante, especialmente en América Latina? Es que, como se verá en esta introducción y puede apreciarse en este volumen, el tema central en torno al cual ha girado su trabajo es el de la relación entre derecho y política.

Christodoulidis busca rescatar una importante tradición del pensamiento de izquierda que miraba al derecho con sospecha, en un momento en que esa sospecha se ha perdido, y se ha perdido especialmente en el pensamiento jurídico “progresista” en América Latina.

Esta idea está expuesta en el capítulo inicial de este volumen, “Constitucionalismo y política reflexiva”, que explica y reformula la tesis central de Law and Reflexive Politics (1998), y que constituye el trasfondo de los demás textos de Christodoulidis contenidos en este volumen. Es una tesis sobre la irreducibilidad de lo político a lo jurídico, porque lo jurídico es excluyente y lo político es reflexivo.

Por esto, lo jurídico supone una preconfiguración que necesariamente deja afuera posibilidades. Una política genuinamente emancipatoria no puede ser juridificada, porque la juridificación impone sus términos, en particular su carácter excluyente, su determinación de lo que está siempre-ya fijado y no puede ser discutido: ¿Pero qué significa que la política sea reflexiva? Es una concepción de la política que mantiene la posibilidad de su revisión siempre abierta y donde la constelación política de significados es siempre impugnable: sólo así adquiere su carácter político. Establecer nuestra identidad en la política, suspender determinaciones vinculantes, ir en contra de la clausura del derecho y resistir lo definitivo de sus representaciones, requiere que nos veamos a nosotros mismos como actores políticos para quienes la apertura radical al futuro no se encuentre desde ya y para siempre determinada y preestablecida por compromisos y limitaciones constituciona-

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Fernando Atria

les [...]. Un concepto verdaderamente emancipatorio de la política depende de su potencial de reflexividad.

Este es el tema que en los distintos capítulos que constituyen este volumen aparece de distintos modos. En el capítulo 4 aparece como la objeción que no puede ser oída: el carácter excluyente del derecho implica que el derecho no puede aplicar a sí mismo la distinción lícito/ilícito, y por consiguiente la objeción de que el juicio es un acto de imposición política es sistemáticamente excluida; en el capítulo 7, “Verdad y reconciliación como riesgos”, el tema es la finalidad imposible que se le atribuyó a la Comisión de Verdad y Reconciliación en Sudáfrica, que pretendía ser un tribunal jurídico y al mismo tiempo un evento político, un “confesionario”. Esta dualidad era imposible, y llevó, dice Christodoulidis, a una Comisión “esquizofrénica”. El capítulo 9, “estrategias de ruptura”, vuelve sobre el tema del capítulo 4 pero invirtiendo la óptica: si el capítulo 4 era sobre la posición en que quedaba aquél cuya objeción no podía ser oída, en el capítulo 9 el tema es el intento de volver contra el derecho su propio carácter excluyente. El capítulo 12, por último, comenta críticamente el intento de capturar la idea de derechos sociales a través de la operación normal del derecho.

Este último tema muestra la relevancia que la tesis de Christodoulidis tiene para varias discusiones relevantes en el contexto latinoamericano. Porque es importante notar que Latinoamérica ha configurado un contexto en que la juridificación de lo político ha avanzado de modo especialmente acrítico. El derrotero y las fuerzas que han impulsado esta juridificación todavía no han sido estudiadas con cuidado, pero especialmente desde el caso chileno es posible hacer algunas observaciones generales.

Lo reflexivo y lo excluyente como logro político

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La primera es que el impulso inicial hacia la juridificación vino de los redactores de la Constitución de 1980.

De hecho, uno podría entender la Constitución de 1980 como el intento de los vencedores del 11 de septiembre de 1973 de corregir un defecto que Allende y la vía chilena al socialismo habían mostrado que existía en la institucionalidad chilena: ella era compatible con la vía chilena al socialismo, es decir, con la superación del capitalismo a través de medios institucionalmente validados. La nueva institucionalidad corregiría ese defecto. Y lo haría mediante la juridificación. La política pasó a ser concebida como un objeto de regulación de la constitución, y la Constitución como una norma que debía ser afirmada en todo momento frente a las posibilidades transformadoras de lo político. Por eso la práctica política chilena no fue capaz, pese a los 30 años transcurridos desde el fin de la dictadura, de apropiarse de la Constitución de 1980, que sigue siendo pura heteronomía; no ha sido capaz pese a que eso ocurrió con cierta facilidad y rapidez con la Constitución de 1925. Es que para una política juridificada es imposible apropiarse de una constitución originalmente impuesta, precisamente porque el derecho es excluyente, de modo que cada acto de reinterpretación será visto como acción ilícita que gatillará algún mecanismo de protección constitucional, como ha ocurrido una y otra vez en estos treinta años.

Pero el caso chileno es ilustrativo por una segunda razón: es que la neutralización de la política que la juridificación implica no fue, sino hasta muy recientemente, identificada por el pensamiento jurídico progresista como un problema. Esto es lo que dio una fuerza considerable a la Constitución tramposa bajo la que hemos vivido, y permitió incluso que en 2005 el entonces Presidente Ricardo Lagos y la academia progresista celebraran la reforma de ese año como una nueva Constitución, una

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Fernando Atria

que al fin terminaba con la imposición constitucional de Pinochet. Es que en Latinoamérica la juridificación de la política no (solo) es defendida y fomentada por el pensamiento conservador, sino especialmente por el pensamiento progresista. Y es por esto que la obra de Christodoulidis es especialmente relevante entre nosotros.

Así, por ejemplo, ha sido el pensamiento jurídico progresista latinoamericano el que ha enfatizado que los derechos sociales han de ser judicialmente exigibles si es que son genuinos derechos (Abramovich y Courtis 2002), sin tomar en cuenta que eso significa abandonar la pretensión transformadora que los derechos sociales vehiculan. En efecto, si el derecho a la educación es un derecho cuyo contenido se despliega de modo más perspicuo en acciones judiciales, entonces no es un derecho cuyo sentido fundamental sea negar el principio del mercado y reemplazarlo por el principio de ciudadanía (Atria 2015). O para decirlo más concretamente, si los derechos sociales son derechos judicialmente exigibles, eso implica que ellos no impugnan el sistema de mercado, porque significa que el derecho a la educación, por ejemplo, no implica la exigencia de una educación pública, gratuita y de calidad (para ponerlo en el eslogan del movimiento de 2011), sino el derecho a no ser arbitrariamente expulsado de un establecimiento educacional.

De este modo el contenido transformador de los derechos sociales, el hecho de que ellos sean “injertos anómalos” se pierde completamente. Y cuando hoy en Chile hablamos de derechos sociales en vísperas del proceso constituyente, la pregunta central a la que la cuestión de los derechos sociales pretende reconducirse es acerca de su exigibilidad judicial.

Contra esta tendencia a la juridificación, la obra de Christodoulidis nos recuerda constantemente que el