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Este libro, per se innovador en su tema, sirve para aquellas personas que desean incorporarse a la participación en los procedimientos de contratación pública o bien para los que se encuentran ya trabajando con las dependencias puedan establecer sus límites y alcances de los contratos respectivos, así como sus responsabilidades. Sin duda alguna, esta obra es una aportación para el sector público y privado relacionado con la obra pública y forzosa referencia para sus participantes.

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MIGUEL OSWALDO ZÁRATE MARTÍNEZ (Coordinador)

La importancia de la obra pública en nuestro país es mucha, ya que es un indicador importante de generación de riqueza. La contratación pública, en particular, ha sido regulada en nuestro país como un indicador de transparencia y lucha contra la corrupción. En la presente obra se tratan temas generales como particulares de estos procedimientos licitatorios, que sirve para enriquecer la seguridad y certeza jurídica de los participantes.

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO

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MIGUEL OSWALDO ZÁRATE MARTÍNEZ (Coordinador)

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LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Naciona

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO

Coordinador

MIGUEL OSWALDO ZÁRATE MARTÍNEZ Autores René Cruz Herrera Luis Gerardo Fernández Martínez Luis Fernando González Chapa Víctor Manuel Montero Rodríguez Marcelo Sepúlveda Ferrer Mónica Torres Manautou Priscila Vieyra Solís Miguel Oswaldo Zárate Martínez

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-901-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO................................................................................................................ 11 Arq. José Francisco Guajardo Valdez PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL EN MÉXICO Miguel Oswaldo Zárate Martínez I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 13 II. LA LICITACIÓN PÚBLICA........................................................................... 15 A) Principios que rigen a la licitación pública............................................. 16 B) Definición y elementos del procedimiento de la licitación pública...... 17 C) Etapas del procedimiento de licitación pública..................................... 22 III. EXCEPCIONES A LA LICITACIÓN PÚBLICA........................................... 50 A) Invitación a cuando menos tres personas............................................... 51 B) Adjudicación directa................................................................................ 51 C) Causas de excepción a la licitación pública............................................ 51 IV. DEL CONTRATO........................................................................................... 54 V. CONCLUSIONES.......................................................................................... 55 MEDIOS PREPARATORIOS A JUICIO DERIVADOS DE CONTRATACIONES PÚBLICAS Víctor Manuel Montero Rodríguez I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 61 II. CONCEPTO................................................................................................... 63 III. MEDIOS PREPARATORIOS PREVISTOS EN LA LEGISLACIÓN MERCANTIL........................................................................................................... 63 IV. TRAMITACIÓN DE LOS MEDIOS PREPARATORIOS CONFORME LA LEGISLACIÓN MERCANTIL....................................................................... 64 V. COMENTARIOS SOBRE LAS HIPÓTESIS DE PROCEDENCIA PREVISTAS.................................................................................................................. 66 VI. EFICACIA PROBATORIA DE LOS MEDIOS PREPARATORIOS TRAMITADOS ANTE TRIBUNALES JUDICIALES PARA SER EXHIBIDOS EN TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS............................................................. 70 VII. CONCLUSIONES.......................................................................................... 70 DIFERENCIA ENTRE LA RESCISIÓN ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y LA RESCISIÓN PRIVADA DEL CONTRATO DE OBRAS Priscila Vieyra Solís

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 73

Índice

II. DEL CONTRATO DE OBRAS....................................................................... 74 III. DEL CONTRATO DE OBRA Y SU NATURALEZA PÚBLICA.................... 76 IV. DEL CONTRATO DE OBRAS Y SU NATURALEZA PRIVADA.................. 80 V. LA RESCISIÓN PRIVADA............................................................................. 83 VI. LA RESCISIÓN ADMINISTRATIVA............................................................. 88 VII. CONCLUSIONES.......................................................................................... 90 EL PROCEDIMIENTO DE COBRO DERIVADO DE LOS TRABAJOS FUERA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Luis Fernando González Chapa I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 95 II. CONTRATOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO..................................... 97 III. CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO CELEBRADOS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA............................................................................... 99 IV. DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS SUJETOS A DERECHO PRIVADO Y LOS CONTRATOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO............. 101 V. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA................................................................ 103 VI. ACTOS FUERA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y SU PROCEDIMIENTO DE COBRO.................................................................................... 106 VII. CONCLUSIONES.......................................................................................... 108 RESPONSABILIDAD PENAL DERIVADA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA René Cruz Herrera I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 111 II. CONCEPTO DE SERVIDOR PÚBLICO....................................................... 112 III. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD......................................................... 114 IV. ANTECEDENTES Y CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE SERVIDORES PÚBLICOS........................................................................................ 114 V. TIPOS DE RESPONSABILIDAD DE SERVIDORES PÚBLICOS................ 115 VI. EJERCICIO INDEBIDO DE FUNCIONES PÚBLICAS................................ 119 VII. ILICITUD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS....................................... 124 VIII. CONCLUSIONES.......................................................................................... 130 GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Marcelo Sepúlveda Ferrer I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 135 II. EL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN DE OBRAS PÚBLICAS Y SUS GARANTÍAS, EN EL DERECHO MEXICANO............................................ 136 III. GARANTÍAS: CLASES, OTORGAMIENTO Y CANCELACIÓN................. 138 A) Garantía por la correcta inversión del anticipo pactado....................... 140 B) Garantía de cumplimiento del contrato................................................. 141

Índice

C) Garantía de vicios ocultos derivados de la ejecución de la obra pública................................................................................................................ 144 IV. EXENCIÓN DE LA EXHIBICIÓN DE GARANTÍAS.................................. 147 V. VIGENCIA PRORROGADA DE LAS GARANTÍAS...................................... 148 VI. EXIGIBILIDAD Y RECLAMACIÓN DE FIANZAS....................................... 150 VII. CONCLUSIONES.......................................................................................... 154 EL CONTENIDO NACIONAL EN MATERIA DE HIDROCARBUROS: CONCEPTO, EVOLUCIÓN E IMPLEMENTACIÓN EN MÉXICO Y EL MUNDO Luis Gerardo Fernández Martínez I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 157 II. EL CONCEPTO DE CONTENIDO NACIONAL EN MATERIA DE HIDROCARBUROS............................................................................................ 158 III. LA IMPLEMENTACIÓN DEL CONTENIDO NACIONAL. EL CASO NORUEGO..................................................................................................... 162 IV. EL CONTENIDO NACIONAL Y LA REFORMA ENERGÉTICA EN MÉXICO............................................................................................................... 167 V. EL ACUERDO QUE ESTABLECE LA METODOLOGÍA PARA LA MEDICIÓN DEL CONTENIDO NACIONAL EN ASIGNACIONES Y CONTRATOS EN MÉXICO.......................................................................................... 171 VI. EL ACUERDO POR EL QUE SE ESTABLECEN LAS DISPOSICIONES QUE DEBEN SEGUIR LOS ASIGNATARIOS, CONTRATISTAS Y PERMISIONARIOS AL PROPORCIONAR INFORMACIÓN SOBRE EL CONTENIDO NACIONAL EN LAS ACTIVIDADES QUE REALICEN............................... 175 VII. ACUERDO POR EL QUE SE ESTABLECEN LOS VALORES PARA 2015 Y 2025 DE CONTENIDO NACIONAL EN LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN Y EXTRACCIÓN DE HIDROCARBUROS EN AGUAS PROFUNDAS Y ULTRA PROFUNDAS......................................................... 178 VIII. CONCLUSIONES.......................................................................................... 178 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO PARTICIPANTE DEL MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA Mónica Torres Manautou

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 183 II. MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA........................................................ 184 III. PARTICIPANTES DEL MERCADO............................................................... 185 IV. USUARIOS CALIFICADOS........................................................................... 186 V. ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 106 DE LA LEY DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA............................................. 191 VI. CONCLUSIONES.......................................................................................... 193

PRÓLOGO El libro que tienes en tus manos es muy útil para los que nos dedicamos a la obra pública, en general. Es para mí una gran satisfacción que especialistas del derecho se hayan dedicado a analizar y escribir puntualmente sobre problemas a los que nos enfrentamos día a día en la contratación pública. En cada uno de los artículos de este libro, el Centro de Investigaciones Zárate Abogados muestra algunas de las áreas de oportunidad que se encuentran en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas. Empieza el libro con la explicación sobre los procedimientos de contratación, como lo es la licitación pública, sus etapas, los requisitos que las autoridades deben cumplir, y los actos administrativos que lo conforman. Asimismo, explica las características que se tienen que reunir, para el caso de excepciones a las licitaciones públicas, ya sea, por invitación restringida o bien por adjudicación directa. Además, hace mención de los casos en que la autoridad deja de solventar las obligaciones. Al respecto, con base en la experiencia de tantos y diversos casos, la opinión de CMIC Nuevo León es en el sentido que se incluya en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, un párrafo en donde, con claridad, se señale que, en caso de existir un adeudo del pago total o parcial, por parte de la dependencia contratante, sobre la obra contratada, y que, ésta deuda trascienda a una siguiente administración (federal, estatal o municipal), deberá reconocerse como tal y continuar por procedimiento, vigentes las correspondientes gestiones de pago. También en su segundo apartado, se escribe sobre las ocasiones en que la dependencia contratante se niega a celebrar un contrato, por aditivas de la obra, y explica el motivo por el cual se tendrían que llevar medios preparatorios de juicios ante autoridades del ramo civil. Por otra parte, inclusive aborda el tema de contenido nacional que deben de poseer los procedimientos de contratación en sus diferentes modalidades. De manera ambiciosa, hacen una comparativa sobre las diferencias de las rescisiones tanto en contratos administrativos como en contratos privados, poniendo las diferencias y enfatizando en los actos unilaterales de la rescisión de contratos administrativos. Inclusive, se escribe de los procedimientos de cobro para obra solicitada y ejecutada que no se contiene en los contratos originales de obra. Con ese mismo orden de ideas, otro de los autores aborda el tema de ejecución de fianzas, por parte de las de-

José Francisco Guajardo Valdez

pendencias contratantes, y los medios de defensa con los que cuentan los particulares para esos actos de la dependencia. Por otra parte, la obra de manera sobresaliente aborda la forma en que los estados y municipios pudiesen participar en el Mercado Eléctrico Mayorista, con excepción de licitación pública. Sin duda, un tema muy novedoso en el sector de contratación pública. Adicionando mi asombro, esta obra incluso estudia la responsabilidad penal de los servidores públicos, un tema que, sin duda, en el Estado de Nuevo León y otros del país, ha estado en su pleno apogeo. Esta obra se centra, principalmente, en los ordenamientos federales aplicables, así como en doctrinas contemporáneas, ambos sobre la contratación pública. Sin duda, este libro, marca para la Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción, una contribución teórica importante, por lo que, como Presidente de la Delegación Nuevo León, es un honor haber podido participar en ella como coeditores de la misma. Agradezco la invitación al Dr. Miguel Zárate a escribir este prólogo y los invito a todos a que lean su contenido, que estoy seguro será de mucha utilidad. No queda más que despedirme reiterando mi agradecimiento. Arq. José Francisco Guajardo Valdez

PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL EN MÉXICO MIGUEL OSWALDO ZÁRATE MARTÍNEZ1 SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA LICITACIÓN PÚBLICA. III. EXCEPCIONES A LA LICITACIÓN PÚBLICA. IV. DEL CONTRATO. V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN En el presente artículo se describirán, de manera general, los procedimientos de contratación que el Estado puede realizar en nuestro país, explicando cuáles son y en qué consisten las etapas y objetos de los mismos, así como la naturaleza especial de los procedimientos de contratación por parte del Estado. Esto último, se da en virtud de que es necesario dar una sólida certeza a las operaciones, evitar el desvío de fondos nacionales, a través de obras o adquisiciones inexistentes, y brindar a aquel bienestar óptimo. En nuestro país, la Administración Pública Federal cuenta con distintos procedimientos de contratación, los cuales se encuentran regulados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en dos principales ordenamientos federales, a saber: la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Dichos ordenamientos establecen los procedimientos de contratación, sus etapas y sus excepciones del procedimiento ordinario. Derivados del artículo 134 constitucional, nacen los procedimientos de contratación, ya que dicho precepto constitucional faculta a que, mediante

Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Expresidente del Capítulo Nuevo León de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C., Socio Fundador del Despacho Zárate Abogados, Consejero de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.

Miguel Oswaldo Zárate Martínez

leyes reglamentarias del mismo, se establezcan las excepciones a la licitación pública. Se desprende del texto del propio artículo que su principal objetivo es tener un debido control de los fondos económicos de la Federación y, como lo hemos mencionado, evitar que existan prácticas corruptas dentro de los procedimientos de contratación. Ahora bien, hay que entender qué es un procedimiento de contratación para poder iniciar con el estudio de las categorías existentes, mismas que se verán en el presente artículo a detalle. De las reformas de este artículo constitucional, se especificaron los sujetos obligados a buscar la eficiencia de los recursos públicos, los cuales son a) la Federación, b) los estados, c) los municipios, y d) las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México. Este artículo constitucional, desde su concepción, ha sufrido cuatro reformas, la primera en el año de 1982, posteriormente en el año 2007, le sigue la reforma del 2008 y por último en enero de 2016.2 En este cúmulo de reformas se han adicionado principios, ya que originalmente no establecía todos los que ahora dice el párrafo primero. Se le agregó el tema de la comunicación social en 2008 y, finalmente, en 2016 se adecuó al tema de la reforma constitucional de la Ciudad de México. Un procedimiento de contratación, como su nombre lo indica, es un procedimiento a través del cual la Administración Pública contrata servicios, adquiere bienes o ejecuta obras, por medio de un contrato. Dicho contrato, por supuesto, es de naturaleza administrativa, ya que es evidente que la Administración Pública actúa en cumplimiento de normas administrativas y con un fin de interés público.3 Por otra parte, en México, existen dos sistemas de contratación: “el sistema de libre elección y el sistema de restricción”.4 El primero de ellos es el constituido por regla general, que en nuestro derecho se traduce como Licitación Pública, mientras que el segundo de los sistemas comprende las excepciones a la misma.

Solo si alguno de ustedes le interesa revisar lo que establecieron en cada una de las reformas, estas fueron publicadas en el Diario Oficial de fecha 28 de diciembre de 1982, 13 de enero de 2007, 7 de mayo de 2008 y 29 de enero de 2016. Respecto a esta conclusión recientemente se resolvió una contradicción de tesis en el mes de marzo de 2018, cuyo rubro reza: “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. EL INCUMPLIMIENTO DE PAGO TIENE NATURALEZA ADMINISTRATIVA.” En dicha contradicción establece como competentes para conocer el cumplimiento del mismo los tribunales administrativos. Lucero Espinoza, Manuel. La Licitación Pública, México, Porrúa, 1993, p. 3.

Procedimientos de contratación de la Administración Pública Federal en México

Con el fin de esclarecer la conceptualización del procedimiento de contratación, conocido en diversos países, inclusive en México, como el procedimiento de selección del contratista, tenemos que precisar primeramente que se trata de un conjunto de actos en los cuales obra la concurrencia de los particulares, ya que, sin ellos, no existiría un procedimiento de contratación. El procedimiento de contratación ha sido definido por múltiples estudiosos del Derecho Administrativo y de la ciencia de la Administración Pública, mismos que coinciden mayoritariamente en su concepto. Como muestra de lo anterior, el jurista argentino Bartolomé Fiorini define el procedimiento de selección de contratista (licitación pública) de la siguiente manera: “El sistema estatal de selección de contratista es invariablemente un procedimiento administrativo donde se articulan la demanda del Estado, las ofertas de los particulares interesados, el desenvolvimiento de distintos actos principales y accesorios, y un acto definitivo de elección que se denomina «adjudicación»”.5

Podemos deducir que dicho procedimiento consiste en una serie de actos que, a manera de etapas, llevan a la Administración Pública a la adjudicación de un contrato de naturaleza administrativa, para la realización de determinada obra o adquisición de ciertos servicios o bienes, donde ha de perseguirse, en todos los casos de procedimiento de contratación, el mayor beneficio para los fines del Estado.

II. LA LICITACIÓN PÚBLICA Como lo hemos señalado en el apartado anterior, la licitación pública es uno de los procedimientos de contratación o selección de contratante con los que cuenta el Estado a fin de llevar a cabo sus fines,6 procurando el bienestar para la comunidad y cuidando, sobre todo, los recursos económicos, al elegir la mejor oferta del mercado. Dicha selección debe tener como consecuencia la adquisición de los mejores productos y servicios.

Fiorini, Bartolomé A. Manual de Derecho Administrativo. Primera parte. Buenos Aires, La Ley, 1968, p. 15. Respecto de los fines del Estado se recomienda la lectura del maestro Agustín Basave Fernández del Valle, en su libro Teoría del Estado: Fundamentos de la Filosofía Política, hace un amplio estudio de los mismos, en su capítulo sexto.

Miguel Oswaldo Zárate Martínez

Cabe mencionar que, en virtud de la reforma energética, la Comisión Federal de Electricidad y Petróleos Mexicanos, que anteriormente eran parte del Administración Pública, tenían que cumplir con las leyes que se describen más adelante. Sin embargo, ahora cuentan con disposiciones administrativas de carácter general donde se pondera principalmente la licitación pública como forma de adquisición. Por otro lado, dichas disposiciones también señalan excepciones.7 Por su parte, para todos los que conforman la Administración Pública Federal, les aplica el artículo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público8 y el 27 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas,9 respecto a los procedimientos de contratación, entre los cuales incluyen evidentemente a la Licitación Pública y, como excepción a la misma, la invitación de cuando menos tres personas y el procedimiento de adjudicación directa.

A) Principios que rigen a la licitación pública De dichos preceptos legislativos mencionados en el párrafo anterior, se derivan cinco principios fundamentales de la licitación pública, los cuales son: 1. Principio de igualdad de los particulares. 2. Principio de competencia justa entre los particulares. 3. Principio de publicidad. 4. Principio de protección al medio ambiente. 5. Principio de defensa de intereses de los particulares. El primer principio, resulta de la redacción del artículo 27 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, que señala: “se deberán de establecer los mismos requisitos y condiciones para todos los participantes”. Es decir, ninguno de ellos podrá gozar de ventaja alguna, ya que, si existiera dicha ventaja, se dejaría en una posición preferente al participante y no se garantizaría la mejor oferta para el Estado.

Dicha reforma constitucional fue publicada en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 2013. Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, del 30 de noviembre de 1999. (D.O.F. 4 de enero de 2000). Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, del 30 de noviembre de 1999. (D.O.F. 4 de enero de 2000).

Procedimientos de contratación de la Administración Pública Federal en México

El segundo de ellos se refiere a la concurrencia de los participantes que, en igualdad de circunstancias, compiten para obtener la adjudicación del contrato. Esto es, que es imperativo que las bases de las licitaciones eviten poner en desventaja a cualquiera de las partes. Garantizando así la justa competencia. El tercero de los principios se refiere a la manera en que se deberán de hacer públicos los procedimientos licitatorios, para el efecto de que puedan concurrir a dicha licitación los particulares y, asimismo, hacer pública cada una de sus etapas. Cabe destacar que el sistema “Compranet” ha tenido una evolución satisfactoria en estos 20 años de existencia. El cuarto principio es producto de la reforma de 2009 y hace que el Estado cumpla con la protección al medio ambiente, a la cual se encuentra obligado por los diversos Tratados Internacionales, en los cuales es Estado parte. Fomenta, de esta manera, la utilización de productos amigables con el medio ambiente. Esto, además, en la actualidad lo hace aún más obligatorio el Acuerdo de París, del cual México es parte. El quinto de los principios nace y se desarrolla en virtud de los anteriores, ya que, como existe una igualdad entre las partes y un ordenamiento por medio del cual se debe de llevar a cabo el procedimiento licitatorio, cualquier particular que se encuentre inconforme con los actos administrativos del procedimiento licitatorio puede presentar los medios de defensa idóneos que señalan los ordenamientos de la materia.

B) Definición y elementos del procedimiento de la licitación pública Una vez explicitados los principios de la licitación pública, es pertinente encontrar una definición concreta del procedimiento, no sin antes recoger los conceptos vertidos por parte de la doctrina. El primero de ellos es el ofrecido por el jurista argentino, José Roberto Dromi, el cual establece que: “Analíticamente, es un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos por el que la Administración invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, con la cual queda perfeccionada el contrato”.10

Dromi, José Roberto. Instituciones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1973, p. 386.

Miguel Oswaldo Zárate Martínez

Por su parte, otro argentino, Miguel S. Marienhoff, expresa lo siguiente: “Por licitación «pública» debe de entenderse el procedimiento de selección del co-contratante (SIC) de la Administración Pública donde el número de oferentes o licitadores no tiene limitaciones, dado que pueden concurrir a ellas todas aquellas personas o entidades, que de acuerdo a las normas vigentes, estén en condiciones de presentarse a la licitación de que se trate. De manera que el rasgo típico de la licitación «pública» es la posibilidad de que concurra a ella un número ilimitado de oferentes o licitadores, en tanto éstos se hallen encuadrados en las disposiciones normativas vigentes”.11

En tercer término, el también argentino Pedro Guillermo Altamira define la Licitación Pública de la siguiente manera: “La licitación es un procedimiento observado en algunas oportunidades en la Administración para celebrar sus acuerdos. La licitación impide a la Administración la libre elección de su co-acordatorio o de su co-contratante; traba su libertad de acción, la disminuye, restringe su competencia, es decir, no es competente para acordar o contratar con quien quiere”.12

Por su parte, el jurista mexicano Manuel Lucero Espinoza expresa que: “La licitación pública constituye un procedimiento que la Administración Pública debe de observar para seleccionar a sus contratantes, salvo las excepciones establecidas en la ley, y que consisten en una invitación dirigida a todos los posibles interesados para que, sujetándose a las bases establecidas, presenten sus ofertas para seleccionar la más conveniente”.13

Es decir, tal como establece la Constitución en su artículo 134, como lo establece la doctrina, la licitación pública es el procedimiento común de contratación en México y, como excepción a ésta, existen los demás procedimientos (invitación restringida a tres participantes y la adjudicación directa). En cuanto al análisis de los conceptos citados, podemos observar que todos y cada uno de ellos catalogan a la licitación pública como un procedimiento administrativo, que se compone de una serie de etapas constituidas por actos administrativos, con la finalidad de seleccionar un contratante,

Marienhoff, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo III-A. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p. 180. Altamira, Pedro Guillermo. Curso de Derecho Administrativo. 5a ed. Buenos Aires, De Palma, 1971/s.f., pp. 520- 523. Lucero Espinoza, Manuel. Ob. Cit. p. 17.

Procedimientos de contratación de la Administración Pública Federal en México

para la realización de determinadas obras o servicios o para las adquisiciones de la Administración Pública. La licitación cuenta con tan precisos elementos, que la falta de uno de ellos hace que deje de ser considerada como tal. Es decir, la licitación pública es una figura que se crea con diversas características y cada uno de ellos es esencial. Dichos elementos básicos de la licitación pública son: • Carácter jurídico. • Emitida con la autorización presupuestaria. • Carácter público. • Libre y equitativa para las partes. • Clara y congruente con el objeto de su realización. • “Situación sumisoria”.14 El requisito esencial que indica que la licitación pública debe revestir un carácter jurídico se da con base en el principio de legalidad, ya que el órgano administrativo, antes de emitir cualquier convocatoria de licitación, debe estar facultado para ello, pues, de lo contrario, carecería de competencia y acarrearía con ello la nulidad de la misma. Asimismo, consiste en que el órgano administrativo debe sujetar la licitación pública al ordenamiento correspondiente, debiendo de cumplir las formas necesarias para su validez, en particular las establecidas por los principios antes citados en este artículo. El segundo de los elementos, en cuanto a que la licitación pública debe de ser emitida con la autorización presupuestaria, es importante mencionar que aquélla debe de ser autorizada en el presupuesto de egresos de la Federación. Además, deberá ser revisada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Secretaría de la Función Pública. Puede llegar a suceder que se realicen obras con recursos o financiamientos externos, como en algún momento fue el esquema Pidiregas (Proyecto de Infraestructura Productiva de Largo Plazo con Deuda Diferida), los cuales constituyen aquellas inversiones sobre áreas prioritarias o estratégicas que tienen como base diversas disposiciones de la ley y manuales emitidos con carácter general. La historia de este tipo de proyectos se remonta a los años de 1995 y

A. FIORINI, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, Primera parte, Buenos Aires, Editorial la Ley, 1968. p. 436. Esta característica la explica ampliamente el autor, por lo cual recomiendo su lectura y fue agregada por nosotros por considerarla como requisito a explicar.

Miguel Oswaldo Zárate Martínez

1996, en los que el Congreso de la Unión aprobó las reformas al artículo 18 de la Ley General de Deuda Pública y al artículo 30 de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público y, con esto, se permitió el financiamiento privado de la obra pública. Por ello, es importante tener en cuenta, en los casos de contratos relacionados con áreas estratégicas o prioritarias en los que se utilice el financiamiento Pidiregas, que el incumplimiento de cualquiera de estas disposiciones de ley provocaría la nulidad de la licitación. El tercer elemento es el relacionado con la publicidad de la misma. Ésta señala la obligatoriedad de hacer la licitación del conocimiento de los individuos en general, para que el particular interesado en licitar pueda concurrir, en igualdad de circunstancias, atendiéndose así a la característica de concursar de forma libre y equitativa, ya que, si esto no fuese así, no sería un concurso público, sino privado. El cuarto elemento, como se ha dicho con anterioridad, consta en que se garantice que los interesados gozarán con las mismas oportunidades al participar en la licitación pública y, por ende, que ninguno de ellos tenga una ventaja indebida. Por otra parte, y como quinto elemento, el reglamento establece como elemental que la licitación sea clara y congruente con el objeto de su realización, es decir, el contrato licitado y especificado en sus bases o pliego de condiciones debe de cumplir con el objeto del mismo. Tan es así que, en los casos en los que alguna de las bases no se entienda, ésta se debe de aclarar por la convocante. Como último elemento, cabe mencionar que el jurista Bartolomé A. Fiorini puntualiza la sumisión del particular al órgano administrativo, con lo cual no estamos de acuerdo, ya que, si bien es cierto que el interesado se somete a la realización de la obra bajo un pliego de condiciones, conocido en México como “Bases de la Licitación”, éstas deben de cumplir con los requisitos de ley y, en caso de incumplimiento de alguna de ellas, dicho pliego estaría sujeto a una instancia administrativa, como lo es la inconformidad o bien a una impugnación ordinaria o extraordinaria, pudiendo el órgano de control nulificar lo atacado. Evidentemente, de esa manera, no existiría sumisión alguna al procedimiento. Tras analizar los elementos básicos de la Licitación Pública en la doctrina, repasaremos ahora las características que la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas le señala en sus artículos 28, 29, 30 y 32, estos son: