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Antonia Monge Fernández

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ “LAS MANADAS” Y SU INCIDENCIA EN LA FUTURA REFORMA DE LOS DELITOS DE AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES

El presente trabajo aborda de manera exhaustiva la problemática jurídico-penal de los delitos de agresiones y abusos sexuales, cuya delimitación ha presentado numerosas controversias y evoluciones en la práctica judicial. La elección del tema es acertada, porque nos encontramos en un momento en nuestra sociedad en el que se plantea si es necesaria esa diferenciación entre los delitos de naturaleza sexual a la luz de la percepción social de los mismos, que no acaba de convencerse de la validez de las fórmulas legales para considerar que un hecho es un abuso sexual y no una agresión sexual, o viceversa. Todo ello en el marco de las polémicas sentencias en torno a distintas “manadas” de sujetos que han cometido ataques sexuales sobre sus víctimas, quienes por regla general son siempre mujeres, lo que hace necesario adoptar una perspectiva de género. El análisis de ciertos casos mediáticos de ataques sexuales en grupo pone de manifiesto las limitaciones y dificultades interpretativas de los preceptos penales del Título VIII del Libro II de CP, facilitando la selección de las cuestiones más controvertidas que se plantean en la práctica ordinaria de los tribunales, entre otras: la prueba sobre el consentimiento de la víctima y sobre los elementos subjetivos referidos al autor, la delimitación entre abusos y agresiones sexuales sobre la base de la violencia o de la intimidación, la calificación de los intervinientes como autores en sentido estricto o como meros partícipes, la apreciación de los tipos cualificados por determinadas circunstancias agravantes y las soluciones concursales que se propugnan ante una pluralidad de infracciones y de sujetos. Las mismas son abordadas no solo desde la aplicación jurisprudencial de estos delitos conforme a la legislación vigente, sino también desde el prisma de las propuestas prelegislativas que se han presentado para solventarlas. En síntesis, esta monografía se presenta como un trabajo de lectura muy recomendable para estudiosos y profesionales del Derecho Penal, sobre una materia cuya discusión jurídica acaba de comenzar.

monografías

“LAS MANADAS” Y SU INCIDENCIA EN LA FUTURA REFORMA DE LOS DELITOS DE AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

“LAS MANADAS” Y SU INCIDENCIA EN LA FUTURA REFORMA DE LOS DELITOS DE AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES

ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Sevilla

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A ti Joseph La razón por la que me hice más fuerte … y sin embargo sigues siendo mi debilidad ¡Gracias, por ser un héroe y un campeón!

“La represión es una prenda sin costuras. Una sociedad que es autoritaria en sus códigos sociales y sexuales solo es capaz de aplastar a las mujeres bajo las intolerables cargas de honor, de corrección, y de otro tipo de represiones.” (Salman Rushdie)

Índice Prólogo............................................................................................... 17 Nota preliminar.................................................................................. 23 Abreviaturas....................................................................................... 25 Introducción....................................................................................... 31

PRIMERA PARTE CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN EL TÍTULO VIII DEL CÓDIGO PENAL I. REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LOS DELITOS DE AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES......................... 39 II. LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN EL TÍTULO VIII DEL CÓDIGO PENAL.............................................................. 48

SEGUNDA PARTE DE LAS AGRESIONES SEXUALES I. ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO DE AGRESIONES SEXUALES (ARTÍCULO 178 CP)................................................................. 65 1. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO................................... 65 1.1. La conducta típica: el atentado contra la libertad sexual de otra persona.............................................................. 65 1.1.1. El contacto corporal............................................ 71 1.1.2. Los medios comisivos: el empleo de violencia o intimidación........................................................ 75 1.1.2.1. La violencia........................................... 81 1.1.2.2. La intimidación..................................... 86 1.1.2.3. Intimidación ambiental versus prevalimiento: los contextos intimidatorios difusos.................................................. 94 1.1.2.4. ¿Puede interpretarse la ausencia de resistencia de la víctima como equivalente a consentimiento?................................. 114

II.

III. IV.

V. VI.

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1.1.3. Comisión por omisión y agresión sexual............. 129 1.2. Los sujetos del delito..................................................... 131 2. ANÁLISIS DEL TIPO SUBJETIVO....................................... 138 ANÁLISIS DE LOS TIPOS CUALIFICADOS DE AGRESIONES SEXUALES................................................................................. 142 1. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO................................... 142 1.1. La conducta típica: el delito de violación....................... 143 1.1.1. El acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal..... 144 1.1.2. Introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías..................... 150 1.2. Medios comisivos: el empleo de violencia o intimidación............................................................................... 154 2. ANÁLISIS DEL TIPO SUBJETIVO....................................... 155 ITER CRIMINIS........................................................................ 155 PROBLEMAS CONCURSALES................................................. 158 1. Concurso de delitos o de leyes............................................... 158 1.1. Agresión sexual y abusos sexuales................................. 158 1.2. Agresión sexual y acoso sexual...................................... 161 1.3. Agresión sexual y detenciones ilegales........................... 162 1.4. Agresión sexual, lesiones y homicidio............................ 163 2. Agresión sexual y continuidad delictiva................................. 165 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN................................................. 169 AGRAVACIONES ESPECÍFICAS DEL ARTÍCULO 180 CP....... 176 1. CUANDO LA VIOLENCIA O LA INTIMIDACIÓN EJERCIDAS REVISTAN UN CARÁCTER PARTICULARMENTE DEGRADANTE O VEJATORIO..................................... 176 2. CUANDO LOS HECHOS SE COMETAN POR LA ACTUACIÓN CONJUNTA DE DOS O MÁS PERSONAS........ 185 3. CUANDO LA VÍCTIMA SEA ESPECIALMENTE VULNERABLE, POR RAZÓN DE SU EDAD, ENFERMEDAD, DISCAPACIDAD O SITUACIÓN, SALVO LOS DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 183 CP......................................................... 200 4. CUANDO PARA LA EJECUCIÓN DEL DELITO, EL RESPONSABLE SE HAYA PREVALIDO DE UNA RELACIÓN DE SUPERIORIDAD O PARENTESCO, POR SER ASCENDIENTE, DESCENDIENTE O HERMANO, POR NATURALEZA O ADOPCIÓN, O AFINES CON LA VÍCTIMA... 206 5. CUANDO EL AUTOR HAGA USO DE ARMAS U OTROS MEDIOS IGUALMENTE PELIGROSOS, SUSCEPTIBLES DE PRODUCIR LA MUERTE O ALGUNA DE LAS LESIONES PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS 149 y 150 DE ES-

Índice

TE CÓDIGO, SIN PERJUICIO DE LA PENA QUE PUDIERA CORRESPONDER POR LA MUERTE O LESIONES CAUSADAS........................................................................... 211

TERCERA PARTE DE LOS ABUSOS SEXUALES I. ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES (ARTÍCULO 181.1 CP)............................................... 216 1. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO................................... 216 1.1. La conducta típica......................................................... 216 1.1.1. La cuestión el contacto corporal......................... 219 1.1.2. La ausencia de violencia o intimidación.............. 221 1.1.3. El consentimiento de la víctima........................... 224 1.2. Los sujetos del delito..................................................... 230 2. ANÁLISIS DEL TIPO SUBJETIVO....................................... 230 2.1. Tratamiento de los casos de error.................................. 236 2.1.1. Error sobre el consentimiento de la víctima......... 236 2.1.2. Error sobre la edad de la víctima......................... 240 2.1.3. Error sobre la concurrencia de una causa de justificación............................................................. 240 2.1.4. El error culturalmente condicionado................... 241 II. SUPUESTOS ESPECIALES DE AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO.................................................................................... 242 1. ABUSO SEXUAL SOBRE PERSONA PRIVADA DE SENTIDO........................................................................................ 242 2. ABUSO SEXUAL SOBRE PERSONA AQUEJADA DE TRASTORNO MENTAL...................................................... 244 3. ABUSO SEXUAL SOBRE PERSONA QUE CAREZCA DE VOLUNTAD POR EL USO DE FÁRMACOS, DROGAS O CUALQUIER OTRA SUSTANCIA NATURAL O QUÍMICA IDÓNEA AL EFECTO.................................................... 248 III. ABUSO CON PREVALIMIENTO.............................................. 252 IV. TIPOS CUALIFICADOS............................................................. 258 V. ABUSO FRAUDULENTO.......................................................... 259 VI. ABUSO SEXUAL CON PREVALENCIA DE POSICIÓN........... 262 1. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO................................... 262 2. ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO................................. 263 VII. TIPOS CUALIFICADOS............................................................. 263 VIII. ITER CRIMINIS........................................................................ 264

Índice

CUARTA PARTE DISPOSICIONES COMUNES AL TÍTULO VIII DEL CÓDIGO PENAL I. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD....................................... 267 II. EL PERDÓN DEL OFENDIDO................................................. 268 III. LA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA................................... 268 IV. EL TIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 192 CP....................... 273 V. RESPONSABILIDAD CIVIL....................................................... 273 VI. PRESCRIPCIÓN........................................................................ 273 VII. RÉGIMEN DE LA SUSPENSIÓN DE LA CONDENA Y TERCER GRADO............................................................................. 274 VIII. PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL.................................... 274

QUINTA PARTE PROPUESTAS DE REFORMA. LA PROPOSICIÓN DE LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA LIBERTAD SEXUAL Y PARA LA ERRADICACIÓN DE LAS VIOLENCIAS SEXUALES I. OBJETO DE LA LEY................................................................. 278 II. EL NUEVO DELITO DE AGRESIONES SEXUALES................. 280 1. EL TIPO BÁSICO DE AGRESIÓN SEXUAL........................ 280 2. EL TIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 179 CP................. 281 3. LAS AGRAVACIONES DEL ARTÍCULO 180 CP................. 282 III. TRATAMIENTO PARA LOS DELINCUENTES SEXUALES..... 285 EL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL PARA LA PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL DE LAS CIUDADANAS Y LOS CIUDADANOS I. OBJETO DE LA LEY................................................................. 286 II. EL NUEVO DELITO DE AGRESIONES SEXUALES................. 287 1. EL TIPO BÁSICO DE AGRESIÓN SEXUAL DEL ARTÍCULO 178 CP............................................................................ 287 2. EL TIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 179 CP................. 288 3. LAS AGRAVACIONES DEL ARTÍCULO 180 CP................. 289

Índice

ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE GARANTÍA INTEGRAL DE LA LIBERTAD SEXUAL I. OBJETO DE LA LEY................................................................. 289 II. EL NUEVO DELITO DE AGRESIONES SEXUALES................. 291 1. EL TIPO BÁSICO DE AGRESIÓN SEXUAL........................ 291 2. EL TIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 179 CP................. 291 3. LAS AGRAVACIONES DEL ARTÍCULO 180 CP................. 291 Reflexiones finales.............................................................................. 295 Bibliografía......................................................................................... 299 Anexo jurisprudencial........................................................................ 311

PRÓLOGO El libro que mi querida compañera, la Prof.ª Antonia Monge Fernández, me pide prologar aborda de un manera exhaustiva la problemática jurídico-penal de los delitos de agresiones y abusos sexuales, cuya delimitación ha presentado numerosas controversias y evoluciones en la práctica judicial. El acierto en la elección del tema es total, porque nos encontramos en un momento en nuestra sociedad en el que se plantea si es necesaria esa diferenciación entre los delitos de naturaleza sexual a la luz de la percepción social de los mismos, que no acaba de convencerse de la validez de las fórmulas legales para considerar que un hecho es un abuso sexual y no una agresión sexual, o viceversa. Todo ello en el marco de las polémicas sentencias en torno a distintas “manadas” de sujetos que han cometido ataques sexuales sobre sus víctimas, quienes por regla general son siempre mujeres. Esta exposición y el estudio de los delitos sexuales de acuerdo con la regulación vigente al socaire de ciertos casos mediáticos de ataques sexuales en grupo, cuyas resoluciones judiciales ponen de manifiesto las limitaciones y dificultades interpretativas de los preceptos legales del Título VIII del Libro II del CP, dota al trabajo de originalidad y facilita la selección de las cuestiones más controvertidas que se plantean en la práctica ordinaria de los tribunales, entre otras: la prueba sobre el consentimiento de la víctima y sobre los elementos subjetivos referidos al autor, la delimitación entre abusos y agresiones sexuales sobre la base de la violencia o de la intimidación, la calificación de los intervinientes como autores en sentido estricto o como meros partícipes, la apreciación de los tipos cualificados por determinadas circunstancias agravantes y las soluciones concursales que se propugnan ante una pluralidad de infracciones y de sujetos. Las mismas son abordadas no solo desde la aplicación jurisprudencial de estos delitos conforme a la legislación vigente, sino también desde el prisma de las propuestas prelegislativas que se han presentado para solventarlas. Por lo tanto, asumido el enfoque de analizar los elementos de los delitos de abusos y agresiones sexuales en atención a uno de los casos más mediáticos de los últimos tiempos, como fue el de La Manada de Pamplona de 2016, cuyas resoluciones judiciales iniciales desataron

Miguel Ángel Boldova Pasamar

la protesta social con el conocido lema de “no es abuso, es violación”, el abordaje de la autora al problema de los delitos sexuales tenía que partir, como no podría ser de otra manera, desde una perspectiva de género, que es la que hoy por hoy se encuentra ausente en la regulación legal del Título VIII, pero también en ciertas interpretaciones jurisprudenciales. La perspectiva de género en la regulación legal de los delitos sexuales y, por tanto, la reforma de la ley atendiendo a la misma la considera la Prof.ª Monge justificada sobre todo porque “cuando se viola, o se mata, principalmente por la negativa de la víctima al comportamiento sexual, se hace por la condición de la víctima por ser mujer”. En efecto, si el comportamiento sexual se impone a la víctima por ser mujer y, en consecuencia, en un contexto de dominación, desigualdad o discriminación sexista no solo procede apreciar el componente de género en los hechos, sino incluso un fundamento suficiente para apreciar la agravante por haberse cometido el delito por razones de género. Una manera de identificar esa motivación de género del autor puede corresponderse con los supuestos que destaca la Prof.ª Monge, en los que el autor mata o viola “principalmente” por la negativa de la víctima a someterse a sus deseos. En cambio, no siempre que la víctima se niegue a un acción sexual tiene que existir un componente de género en ese sentido subjetivo y construido sobre la base de la existencia de una relación de desigualdad o de poder en la que fundamentar las razones de género con las que obra el autor. Ahora bien, el Convenio de Estambul señala dos acepciones de violencia contra la mujer por razones de género, una subjetiva y otra objetiva: no solo se entiende por tal toda violencia contra la mujer por ser mujer, sino también toda violencia que afecte a las mujeres de manera desproporcionada. Y precisamente la “violencia sexual”, definida básicamente como actos de carácter sexual no consentidos, se enmarca dentro de las violencias que el Convenio de Estambul destaca especialmente, precisamente como aquellas que afectan a las mujeres de manera desproporcionada y que, en consecuencia, deben asegurarse de tipificar y perseguir los Estados Parte en el citado convenio. A su vez la nueva concepción de la libertad sexual se deriva, en opinión de la autora, que las relaciones sexuales son fruto de una voluntad consciente y libremente manifestada, solo legitimada cuando medie un consentimiento expreso, debiendo procederse a un cambio

Prólogo

de interpretación, pasando del “no es no” al “solo sí y la presencia del sí es consentir”, lo que entronca con los textos internacionales y con la legislación de nuestro entorno cultural y jurídico. Esta es una cuestión central en el debate sobre el consentimiento en los delitos sexuales. Serían delitos que afectan algún aspecto de la libertad en los que la teoría general sobre la validez del consentimiento resultaría excepcionada si se considerara necesario para la atipicidad del delito sexual única y exclusivamente el denominado consentimiento expreso, verbal o gestual. En mi opinión, solo en un sentido simbólico se puede decir que es preciso requerir un consentimiento expreso para que las acciones sexuales con terceros no sean delictivas. Lo que sí es cierto es que al menos para que haya un consentimiento a una acción sexual tiene que concurrir una voluntad reconocible externamente a favor de participar en el comportamiento sexual. Lo que exige el Convenio de Estambul es que el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona “considerado en el contexto de las relaciones circundantes”, lo que da carta de naturaleza a otras formas de manifestar válidamente el consentimiento a una relación sexual, más allá del consentimiento expreso (no solo al inicio sino a lo largo del completo desarrollo de la acción sexual). El contexto de las relaciones entre los sujetos es fundamental. Como indica la propia Antonia Monge, el contexto puede aportar un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual. Y ello vale tanto para determinar la existencia de una determinada situación de intimidación ambiental, como también para admitir un consentimiento pleno y jurídicamente relevante aunque no se haya manifestado expresamente. En este sentido no solo el consentimiento expreso, sino también el consentimiento tácito, manifestado a través de hechos concluyentes, sirve a la atipicidad del comportamiento sexual. Así, por ejemplo, en la reforma alemana de los delitos sexuales de 2016 se alude a realizar el hecho “contra la voluntad reconocible de la víctima” (§ 177), y esta es reconocible tanto para el autor como para un espectador objetivo si aquélla se manifiesta expresa o verbalmente o si lo hace de modo implícito en el momento del delito, por ejemplo, llorando o evitando el acto sexual. Sin embargo, los casos en que la posición motivadora de la víctima es ambivalente no quedarían

Miguel Ángel Boldova Pasamar

cubiertos por el precepto. Solo si el rechazo ha sido expresamente declarado o es una consecuencia inequívoca de la situación, por ejemplo, si la víctima se resiste o llora, es evidente que habrá delito sexual. Pero en el supuesto de una comunicación ambivalente, incluyendo las hipótesis en las que no se expresa ni un sí ni un no, la voluntad de la víctima simplemente no es “reconocible” por sí sola. En tal caso hay que atender a otras circunstancias concomitantes al hecho para respaldar la afirmación de que la víctima rechazó implícita o explícitamente el acto sexual. Lo mismo ocurre en Suecia, paradigma de la reformas de género, cuando para la determinación del delito se atiende a si la voluntariedad de la víctima se expresó con palabras, hechos o de algún otro modo. Sin embargo, su Código penal castiga la violación por imprudencia cuando se ignoró el riesgo de que la otra persona no quisiera participar en el acto sexual. Por tanto, se ofrece así una respuesta penal a los casos en los que concurre en el autor un error sobre el consentimiento, que hoy por hoy, aunque implique un error de tipo vencible, en nuestro país es impune. En atención a ello, la Prof.ª Monge sugiere de lege ferenda una tipificación expresa de la imprudencia. Ahora bien, los casos que preocupan en torno a su calificación legal no son solo aquellos en los que el autor se encuentra en un error sobre el consentimiento de la otra persona cuando no haya sido manifestado ni explícita ni implícitamente, sino más en concreto aquellos otros en los que, aprovechándose precisamente de esta circunstancia, al autor le resulta irrelevante o indiferente la voluntad del sujeto pasivo, en cuyo caso no hay negligencia sino dolo. Por lo tanto, los supuestos en los que la víctima no manifiesta rechazo u oposición, pero por el contexto es obvio que no está ejerciendo libremente su autodeterminación sexual, se obra “al margen de” la voluntad de la víctima y por tanto con dolo al menos eventual de ejercer violencias sexuales. Por otro lado, en aquellos otros supuestos en los que la voluntad de la víctima no se encuentra anulada, pero sí afectada (por ejemplo, por el consumo de alcohol), puede pensarse en que para que el consentimiento sea reconocible y el delito excluido sea razonable exigir una manifestación de la voluntad afirmativa y expresa, como sugiere la Prof.ª Monge. No obstante, el problema para aplicar los preceptos penales sobre violencia sexual no se encuentra únicamente en la delimitación dog-